1.Проблемите със записа на заповед

Националното и европейското законодателството не осигуряват ефективна защита на потребителите в случаите, в които вземането на кредитора, произтичащо от потребителски договор, е обезпечено със запис на заповед.

Понастоящем чл. 34 от Закона за потребителския кредит и чл. 26 от Закона за кредитите за недвижими имоти на потребителите предвиждат, че „кредиторът не може да задължава потребителя да гарантира договора за кредит чрез издаване на запис на заповед или менителница“. Действащите разпоредби на чл. 26 ЗКНИП и чл. 34 ЗПК са напълно неефективни и нямат реалното регулативно и възпиращо действие, което се изисква от чл. 22, параграф 3 от Директива 2008/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, в който е предвидено, че държавите членки следва да гарантират, че разпоредбите, които приемат за изпълнение на директивата, не могат да бъдат заобиколени. На практика кредиторите принуждават потребителите да подписват записи на заповед като обезпечение на вземанията си чрез икономическа принуда –  кредиторите няма да осигурят исканата услуга, ако потребителите не се задължат по записи на заповед.

На следващо място, съществен риск за потребителите съществува, когато записът на заповед е джиросан (прехвърлен абстрактно) от първоначалния кредитор – търговецът или доставчик на финансова услуга на джиратар (нов кредитор), който най-често е фирма, специализирана в събиране на дългове или понякога е свързано дружество, също предоставящо бързи кредити или само обезпечения по тях. В тези случаи съобразно чл. 465 от Търговския закон в съдебната практика се приема, че издателят на записа (длъжникът, в случая потребителят) поначало не може да прави по отношение на джиратаря (новия кредитор) лични/ каузални възражения, т.е. възражения, основани на потребителския договор, освен ако приносителят е бил недобросъвестен при придобиването на менителницата (виж решения по дело 1091/10 г. ІІ Търговско отделение и дело 60075/16 г. І Гражданско отделение на Върховен касационен съд).[1].

Считам, че един абстрактен запис на заповед, който е прехвърлен на трето лице чрез джиро и с който е обезпечено вземане на кредитор по договор за потребителски кредит, прави невъзможна или твърде трудна цялостната проверка за неравноправни клаузи в договора, и обезсмисля цели три директиви – Директива 93/13, Директива 2008/48/ЕО и Директива 2014/17/ЕС, и ги лишава изцяло от полезния им ефект, което важи както заповедното производство така и за исковото производство.[2]

Относно проблемите с джирото на записа на заповед следва да се посочи, че те следва да намерят разрешение и своята логическа уредба с разпоредбата на чл. 17 Диектива 2008/48/ЕО, в т 1., която гласи, че когато правата на кредитора, съгласно договор за кредит, са цедирани на трето лице, потребителят има право да предяви срещу цесионера всички възражения, с които е разполагал срещу първоначалния кредитор, включително и възражението за прихващане, когато последното е допустимо в съответната държава членка. Тази директива следва да се измени и изрично да се разпише, че това правило важи и при джиро на запис на заповед, издаден с цел да се гарантират изпълненията на вземания по договор за потребителски кредит. В Полша на национално ниво са решили този проблем като са предвидили законодателно, че в тази хипотеза записът на заповед няма да е на заповед, тоест вземанията по него ще се прехвърлят не с джиро, а с цесия. Необходимо е обаче полското законодателно разрешение да се превърне в общоевропейски стандарт и да стане част от минималните изисквания на самата директива, за да се хармонизират мерките на останалите държави. По този начин ще се предотврати заобикаляне на уредбата, гарантираща, че кредиторът с едностранни действия не може да влоши положението на длъжника и да го лиши от възраженията му по договора.

Сама по себе си обаче предлаганата мярка няма да е достатъчна и затова адекватен законодателен подход е освен в директивата да се разпише правило, аналогично на законовия текст от полското законодателство, в нея изрично да се предвиди и че във всеки запис на заповед, който е издаден, за да гарантира вземания по потребителски договор за кредит, следва да са посочени номерът и датата на потребителския договор, който обезпечава, като при нарушение на това правило, записът на заповед следва да бъде недействителен. Само така потребителят ще бъде изцяло защитен. Само така може да се гарантира ефективност на директивата за потребителския кредит. Това са изисквания, които са залегнали изрично в Директива 87/102/ЕИО.

От решения на Съда на Европейския съюз се установява, че практиката кредиторите да обезпечават вземанията си по потребителските договори със записи на заповед не касае само България, но и повечето държави в Европейския съюз, затова считам, че следва да бъдат предприети регулаторни мерки на ниво на целия Съюз чрез промяна на правната рамка на Директива 2008/48/ЕО и на Директива 2014/17/ЕС чрез въвеждане на изрична регламентация относно менителничните ефекти и тяхното прехвърляне.

Директива 2008/48 относно потребителския кредит не съдържа изрична разпоредби относно обезпечения, по-специално относно записи на заповед, които гарантират вземане, произтичащо от договор за потребителски кредит.

В правната уредба, която предхожда Директивата относно потребителския кредит обаче се споменава менителничният ефект. Тя предвижда, че държавите членки, които разрешават на потребителя да дава гаранция посредством менителници, включително запис на заповед и чекове, трябва да следят за това потребителят да бъде подходящо защитен, когато използва тези средства за обезпечаване – така член 10 от Директива 87/102/ЕИО, който предвижда, че държавите членки, които по отношение на договорите за кредит разрешават на потребителя:

а) да извършва плащането посредством менителници, включително запис на заповед;

б) да дава гаранция посредством менителници, включително запис на заповед и чекове,

са длъжни да следят за това, потребителят да бъде подходящо защитен, когато кредиторът използва тези финансови инструменти в посочените случаи.

Тази разпоредба не е възприета в новата Директива 2008/48 относно потребителския кредит. Въпреки че в процеса на обсъждане и приемане на новата Директива 2008/48 Комисията предлага изменение на предходната директива, като в предложението се съдържа дори по-строга разпоредба от чл. 10, като се предвижда директна забрана за кредитора да иска от потребителя или да му предложи менителничен ефект като обезпечение на потребителския кредит.

Въпреки това, в окончателния текст на Директивата относно потребителския кредит липсва каквато и да е разпоредба относно менителничен ефект. Единствената защита в тези случаи е предвидена в чл. 22 от Директивата, пр.3[3]:

Текстът на пр. 3 е твърде общо формулиран. По мое мнение при тълкуването му ясно може да се изведе, че когато в общите условия (ОУ) е предвидено потребителят, за да получи кредит, задължително да издаде в полза на търговеца запис на заповед за сумата на кредита, очевидно се стига именно до нарушаване на забраната на чл. 22, пр. 3 от Директивата.

По повод на конкретното дело C‑176/17 Европейската комисия в своето задълбочено становище обосновано приема, че при обезпечен кредит със запис на заповед се достига до това, че уредбата на директивата за защита от неравноправни клаузи в договора за кредит се заобикаля, което е и нарушение за изричаната забрана в чл. 22, пр. 1 и 2 и 3 от Директивата, което е отразено в Заключение на генералния адвокат J. Kokott, представено на 26 април 2018 г. по дело C176/17.   

Тези изводи се споделят и от съда на Европейския съюз в решението му по делото относно това, че има нарушение на Директива 93/13, но се отричат категорично изводите в частта, че се стига и до заобикаляне на чл. 22 от Директивата за потребителския кредит.

Тези категорични изводи на Съда на Съюза и на Комисията се потвърждават и в последващата практика по съединени дела C‑419/18 и C‑483/18като там отново се отрича частта, че се стига и до заобикаляне на чл. 22 от Директивата за потребителския кредит. Изложени са следните аргументи:

В Заключение на генералния адвокат J. Kokott, представено на 26 април 2018 г. по дело C‑176/17, се приема следното: Противно на становището на запитващата юрисдикция и на Комисията, обезпечаването на вземанията към потребителя по договор за потребителски кредит посредством запис на заповед не представлява и заобикаляне на разпоредбите на националното законодателство, транспониращо Директивата, което съгласно член 22, параграф 3 от Директивата относно потребителския кредит би било недопустимо.

В решението на съда по дело C 176/17 е посочено, че макар записите на заповед да са били посочени в член 10 от Директива 87/102, отменена с Директива 2008/48, разпоредбите на Директива 2008/48 вече не упоменават тези инструменти, както отбелязва генералният адвокат в точки 34 и сл. от своето заключение. Тъй като с Директива 2008/48 не се извършва хармонизация във връзка със записа на заповед като обезпечение по потребителски кредити, член 22, параграф 1 от нея също е неприложим при обстоятелства като тези по главното производство. Поради това на поставения от запитващата юрисдикция въпрос ще бъде даден отговор само от гледна точка на разпоредбите на Директива 93/13.

В решение по съединени дела C 419/18 и C 483/18 е посочено, че с Директива 2008/48 не се извършва хармонизация на употребата на записа на заповед, за да се обезпечи погасяването на произтичащото от потребителски кредит вземане, поради което член 22 от нея не е приложим при обстоятелства като разглежданите в главните производства (вж. в този смисъл решение от 13 септември 2018 г., Profi Credit Polska, C 176/17, EU:C:2018:711, т. 34-37).

В първото решението на съда не е засегнат изрично проблемът с тълкуването на чл. 22, параграф 3, но логиката на съда е, че той не е приложим като цяло и изобщо към записа на заповед, което е видно от второто решение.

Това тълкуване неоснователно стеснява приложното поле на разпоредбата на чл. 22 и дава лесна възможност самата разпоредба да се заобиколи чрез запис на заповед и джиро, а оттам да се лиши от полезен ефект цялата директива за потребителския кредит. Силно съмнително е това да са целта на разпоредбата и точният ѝ смисъл.   

С решението си по делото съдът приема, че чрез запис на заповед се заобикаля защита по директивата за неравноправни клаузи, поради което съдът приема, че с това е осигурена в достатъчна степен защита на интересите на потребителя. Този извод обаче е прибързан.

Двете директиви имат различно приложно поле и защитата. С други думи, общата и специалната защита на потребителя не трябва да може да се заобикалят със запис на заповед и неговото джиросване.

Това налага, дори да няма изменение на директивите (което според мен е силно препоръчително да се случи), поне да се постави въпросът пред голямо отделение на съда и да се обсъди и постанови решение в този смисъл.

Видно е, че разпоредбата на чл. 22 от Директивата за потребителския кредит се тълкува силно противоречиво от институциите на ЕС, а и от националните съдилища. Това се дължи на самия законодателен процес по обсъждане и приемане на тази директива, поради което не може да се поправи само чрез тълкуване. Необходимо е изрична нормативна промяна на текстовете както на чл. 17, така и на чл. 22, която да включи изрично менителничния ефект и джирото като потенциални възможности да се заобиколи защита на потребителя.

Затова следва изрично да се предвиди в директивата за потребителския кредит, че в самия ефект изрично следва да се сочи кой е договорът, за който се издава като гаранция записът на заповед, а при джирото изрично следва да се препрати към правилата за цесия и да се включи в чл. 17.

На аргументите, че по този начин се ограничава свободният стопански оборот, нарушава се фундаменталният принцип на абстрактните сделки и се прави огромно изключение от него, следва да се посочи, че правните институти не живеят сами за себе си, имат дадена цел и икономически смисъл. Тази цел и присъствието ѝ при записа на заповед не води до неговата недействителност (в този смисъл т. 4д от Тълкувателно решение 4/2013 от, 18.06.2014 г. ОСГТК, ВКС. [4]).

Записът на заповед е абсолютна търговска сделка. Целта ѝ е основно да обслужва търговския оборот, като замества реални плащания и създава обезпечения между търговци по повод техни двустранни търговски отношения.

Записът на заповед функционира чрез взаимното доверие между търговците като кредитен, разплащателен и обезпечителен институт. Тези цели по никакъв начин не се отменят и не се изключват. Изключение от абстрактността е нужно само по отношение на сделки с потребители. Това е така, защото потребителското право има редица специални императивни разпоредби, служебното приложение на които изключва дублиране на основание с абстрактно такова. Записът на заповед ще продължава да се използва. Дори в потребителското право може да се обезпечава с него, но при определени ясни условия, гарантиращи ефективност на специалната уредба.

Следва да се посочи, че както е видно от двете решения на СЕС, проблеми се създават и в исковото производството. Там на практика се стига до процесуална невъзможност потребителят да се брани. Тогава съдът изисква договора и указва на ищеца да установи размера по каузата. Всичко това е показателно, че е назрял моментът, за да се въведе изрично изменение на Директивата за потребителския кредит. Липсата на уредба относно менителничните сделки с гаранционен ефект я лишава от полезно действие във всички страни, в които е позволено да се обезпечава потребителски кредит със запис на заповед, а това е недопустимо.

В тази връзка намирам, че е редно Европейската комисия и Европейският парламент да предприемат действия да бъдат въведени стандартите в практиката на Съда на Европейския съюз в нормативни изисквания, които да хармонизират националните законодателства. В противен случай, съвсем скоро всички, представящи услугата кредит, ще се ориентират как леко може да заобиколят изискванията на новата нормативна уредба, като започнат масово да изискват издаването на запис на заповед като обезпечение на кредита. Дори в момента общите условия на част от финансовите интуиции съдържат клаузи с подобно изискване.

Накратко само следва да се посочи, че с изменението на закона през 2019 г. в България е направена първа крачка за разрешаване на проблема, като в чл. 417, т.10 ГПК[5] беше добавено изискването ако ценната книга обезпечава вземания по потребителски договор, да се представят задължително договорът и приложенията към него.[6] В този аспект, както приносителят, така и джиратарят имат задължение да представят тези документи. При тяхното непредставяне в указания срок се счита, че преценката за неравноправност е невъзможна, поради което самият кредитор прави невъзможен и пътя на заповедното производство, тъй като той е за безспорни вземания, за които няма съмнение в тяхното основание и направена проверка за неравноправност на клаузите. В хипотезата, когато съдът знае, че има потребителски договор, който не се предоставя, би следвало да отхвърли заявлението и да даде указания на  заявителя, че може да предяви специален осъдителен иск. Основният проблем е от къде да знае съдът, че в конкретния случай е налице потребителски договор, извън хипотезата когато заявителят го е посочил в заявлението или с допълнително изявление. Този проблем има решение, изведено в практиката на съдилищата – при проверка на заявителя в Търговския регистър се установява, че единственият му предмет на дейност е предоставяне на кредити и от ОУ, известни служебно на съда или достъпни в интернет, е видно, че има изискване за обезпечаване чрез запаси на заповед. Отделно, ако се твърди, че джиратарят не знае и няма в себе си никакви договори, същите могат да бъдат изискани от джиранта. За пълнота следва да се отбележи, че в исковото производството съдът също ще изиска служебно договора и приложенията към него по арг. от чл.7, ал. 3 ГПК.[7]

2. Правомощията на съда във връзка с защита на неравноправни клаузи в пълнота намират своето проявление в исковото производство. Правомощията съда служебно да следи за неравноправни клаузи имат и своите отделни и самостоятелни проявления в различните етапи на производството.

Още на етап редовност на исковата молба следва да се постави ясно въпросът какви са специфичните изисквания за иск за установяване на неравноправни клаузи. Следва да се посочат ясно всички клаузи в договора (който да се конкретизира), които се иска да бъдат обявени за неравноправни, като посочването на причината не е необходимо да се прецизира юридически, тоест да се изчерпат всички основания за неравноправност, но следва да има искане те да бъдат обявени за неравноправни, поради което за нищожни. Кое е основанието за неравноправността на дадена клауза е въпрос на правна квалификация и е служебно задължение и работа на съда, поради което не е част от редовността на исковата молба.

По отношение на дължимата държавна такса в България имаше противоречива практика, която се уеднакви от ВКС, като се приема, че искът за обявяване на неравноправна клауза, който няма точен паричен размер, е един, независимо от броя на клаузите, които се иска да бъдат обявени за нищожни, и е неооценяем. Ако обаче в процеса има съединен иск за връщане на даденото, то това е оценяем иск и се дължи 4% държавна такса върху стойността на исканата сума. При иск за недействителност на целия договор, искът е оценяем и се събира такса от 4% върху стойността на целия договор.

Оценяем е и искът за обявяване на неравноправна клауза, която има точно определена стойност, като в този случай се събира такса върху сбора от клаузи, които имат точен паричен измерител. В този смисъл определение № 449/29.07.15г. по ч.т.д.№ 1596/15г. на І т.о. на ВКС.

В случаите на оценяеми искове, ако едновременно с това се предяви и иск по чл. 55 ЗЗД, не се събира втори път държавна такса, защото е налице защита на един и същ интерес и вече е събрана такса върху него. Това тълкуване отговаря на изискването потребителят да се третира по-благоприятно от общия режим.

Съдът служебно в доклада си по делото указва на страните кои клаузи, които са от предмета на делото или пряко го обуславят, намира за вероятно неравноправни и дава възможност на страните да вземат становище по тези въпроси. Съдът разпределя и доказателствената тежест във връзка с това дали клаузата е индивидуално уговорена, от основния предмет на договора ли е и формулирана ли е на ясен и разбираем език. В тежест на доставчика е да докаже, че това е така, като тази презумпция се отнася не само до договорите с общи условия, а за всички видове потребителски договори, без значение дали за тяхното сключване има общи условия. Макар да се говори за оборима презумция, тя на практика в огромен брой случаи е необорима, като се изходи от правните знания и изобщо от икономическото положение на страните. Целта е съдът да провери във всички случаи по същество критериите за неравноправност, а не да приеме, че клаузата е индивидуално договорена, тъй като това е само една теоретична възможност, която икономически и правно не се осъществява.

За възражението за нищожност не важат преклузивните срокове. В този смисъл длъжникът може да възрази за нищожност на дадена клауза от предмета на делото или обуславяща го такава и след отговора на исковата молба. Може да го направи за пръв път и пред въззивния съд и той също следи за нищожността служебно. Не е нужно да е въведено като основание за въззивно обжалване в жалбата, същото важи и за касационната инстанция. Не е нужно да се конкретизира в отговора на исковата молба или за него да се сочат доказателства. В тази връзка все пак, ако такива са нужни, за да се изясни възражението, съдът може с уточняващи въпроси в доклада да изясни предмета и направените оплаквания, както е длъжен и да посочи за кои от тях са нужни доказателства, а няма представени.

Накрая съдът, за да извърши служебно преценката за неравноправност и за да изясни направените възражения в рамките на определения предмет на делото, може и служебно да събере доказателствата, като всяко действие на съда се прави с нарочен акт, който се мотивира, и на сраните се дава възможност да вземат становище по него и да изпълнят указанията му.

Предели на изследване са всички клаузи, които пряко и непосредствено са свързани с предмета на делото, независимо че не са посочени от потребителя като такива. Същественото е тези клаузи да обуславят основателността на искане, направено в исковата молба. Ако обаче те не обуславят тази основателност на искането или е само иск за посочени отделни клаузи, съдът не може да разпростира проверката извън това. Това е балансът между диспозитивното и служебното начало. Така силата на пресъдено нещо ще обхване само наведените клаузи, а за другите няма да има сила самото решение и ще може да бъдат актувани пред друг съд в следващ процес. Преклудиращото действие на решението, влязло в сила, е същото, каквото и преклудиращото действие на заповедта. Иначе би се стигнало до правна несигурност с повдигане по исков път на нови възражения.

Ако съдът е сбъркал в заповедното производство, държавата ще носи отговорност за вреди от нарушено право на ЕС. Но иск на длъжника за това, че вземането му произтича от нищожен договор, би бил недопустим. В този смисъл силата на пресъдено нещо преклудира възможността за защита по националното право, но тя не е способна да преклудира пътя на защита по правото на ЕС за отговорност на държавата за вреди на органи, които не са приложили правилно ясна норма на правото на ЕС. В този аспект ясно проличава автономността на правния ред на правото на ЕС и неговата допълваща полза, което е жизнено важно да се осъзнае, за да се оценят реалните практически позитивни проявления на правото на ЕС за българската правна система.

На следващо място, следва да се обърне внимание на правомощието на съда за събиране служебно на доказателствата и да разгледа служебно въпроса за неравноправните клаузи в договора, които са относими към предмета на делото. В този смисъл се е произнесъл СЕС с Решение от 9 ноември 2010 г. по дело C‑137/08.

В България е прието, че съдът може да служебно да назначава само експертиза, оглед и освидетелстване. Тези правила би следвало да се разширят най-малкото със служебно изискване на частни документи от страната или трето, неучастващо лице или институция.

По отношение на служебното събиране на гласни доказателства ми се струва, че съдът, предвид тяхната по-ниска доказателствена стойност , а и ниско доказателствено значение от гледна точка предмета на спора, би било излишно и не намирам основание за масова практика в този смисъл. Евентуално биха могли да се ползват във връзка с изясняването на преговорите и сключването на договора с оглед и на тълкуването му. И принципно не е изключено, ако има очевидна нужда от това за разкриване обективната истина и като гаранция за защитата на потребителя, съдът служебно да допусне свидетел.

В този смисъл решение от 11 март 2020 г. по дело C‑511/17 СЕС, с което се приема, че член 6, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 г. относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че националният съд, пред който потребител е предявил иск за установяване на неравноправния характер на някои клаузи, съдържащи се в договор, който този потребител е сключил с продавач или доставчик, не е длъжен служебно да разгледа поотделно всички останали договорни клаузи, които не са били оспорени от посочения потребител, за да провери дали те могат да се считат за неравноправни, а трябва да разгледа само тези, които са свързани с предмета на спора, както е определен от страните, когато разполага с необходимите за това правни и фактически данни, допълнени евентуално чрез действия по събиране на доказателства. Член 4, параграф 1 и член 6, параграф 1 от Директива 93/13 трябва да се тълкуват в смисъл, че макар да е вярно, че за преценката на неравноправния характер на договорната клауза, на която се основават исканията на потребител, следва да се вземат предвид всички останали клаузи на договора, сключен между продавач или доставчик и този потребител, вземането им предвид само по себе си не предполага задължение за сезирания национален съд служебно да разгледа евентуално неравноправния характер на всички тези клаузи.

3. Правомощия на съда при решението на делото

Първо, съдът следва да не приложи правните последици от неравноправните клаузи, предмет на делото, и пряко свързаните с тях. Като се едно ги няма.

Ако обаче се окаже, че това не е изгодно за потребителя, би следвало да ги замени с друга диспозитивна или императивна норма от законодателството, която да запази отношенията по договора, но в променен вариант. Това се счита за изключение, което е свързано с клаузи от основния предмет на договора, без замяната на които той би станал изцяло нищожен и би увредил в по-висока степен интереса на потребителя (В този смисъл Решение от 03.03.2020 г. по дело C125/18 СЕС).

Водещо е правилото, че за да има превантивен ефект върху търговците, трябва да се откаже изцяло правното действие на уговорките, но от него има и изключение (относно съотношението на правилото и изключението виж Заключение на генералния адвокат J. Kokott, представено на 19 март 2020 г. по дело C-81/19[8]).

В България съществуват доста противоречия във връзка с това, дали при една възнаградителна лихва, уговорена над изведения в практиката трикратен размер на законната лихва при необезпечени кредити (който е императивен според константата практика), цялата лихва е недължима, или все пак следва размерът ѝ да се редуцира. Лихвата, когато е възнаграждение по кредит, е от основния предмет на договора и не се проверява за неравноправност, освен ако не е изразена на неясен и неразбираем език, затова би следвало да се приложи чл. 26, ал. 4 ЗЗД и частта над императивния таван да се отхвърли, а останалата да се присъди. Това е подходът, ако размерът е твърд и ясно определен по разбираем начин, но надхвърля максимума, определен в практиката.

При променлив процент, би следвало лихвата да се намали до диспозитивно уговорения твърд размер, защото неясно и неразбираемо неравноправно е уговорено увеличение, което няма с какво да се замени (В този смисъл Решение No 92 от 09.09.2019 г. по т.д.No 2481/2017 г., II т.о., ВКС). По този въпрос е отправено и българско преюдициално запитване от СРС, по което е образувано дело С-745/2019.

При неустойката за забава в България има предел и това е законният размер на лихвата, съгласно императивната разпоредба на чл.33,ал.2 ЗПК. При неустойка в по-висок размер се изправяме пред въпроса дали да намалим неустойката за забава и да присъдим императивния минимум, или да откажем всяко обезщетение за забава.

Последното изглежда по-близко до решенията на СЕС и наистина би имало по-голям превантивен ефект. Проблемът е, че в крайна сметка по българското право лихва за забава се дължи, независимо дали е уговорена, щом вземането има падеж. Изключение от това правило е предвидено в специалната уредба на чл. 23 ЗПК, когато целият кредит е обявен за недействителен. Първото тълкуване съответства на вътрешното право – чл.9, ал1 ЗЗД вр. 33, ал.2 ЗПК вр. с чл. 26, ал.1 и чл.26, ал.4 ЗЗД. Считам, че правото на ЕС следва да има приоритет и в този случай, с оглед предимството на изискването за ефективна санкция, цялата неустойка не следва се присъжда, а не просто да се намалява (В този смисъл е Решение № 76 от 22.07.2020 г. по т.д. №1011 / 2019г. ВКС, I т.о.)

В законодателствата на държавите от ЕС се предвижда и пълна недействителност на договора в случай на определени съществени нарушения при сключването му. Тази санкция се предвижда, ако се засяга възможността  потребителят да разбере какво дължи, както и при неизвършване на проверка на кредитоспособността.

Идеята за пропорционална санкционна мярка, която да има ефективен и превантивен ефект, но в същото време да е балансирана и справедлива, е доста проблематична.

Балансът в съдебната практика в България не е постигнат, като се набляга на твърде формални критерии за недействителност на целия договор. Целта е нарушенията да са съществени и да правят невъзможно потребителят да разбере колко и за какво дължи, като по този начин да бъде подведен да сключи договор с неизгодно за него условие и съдържание. В този смисъл следва да се съобразява Решение по дело С-42/15 от 09.11.16 г. СЕС, в което е прието, че се допуска държавата членка да предвиди в националната си правна уредба, че когато не съдържа всички изисквани данни по чл.10, пар.2, договорът за кредит се счита за сключен без лихви и без разноски само ако става въпрос за данни, чиято липса би могла да попречи на потребителя да прецени обхвата на своето задължение.

Нещо повече, в практиката в България се забелязва още една идея, която е несъразмерна с идеята за пропорционална санкция. При възражение за нищожност на целия договор се стига до отхвърляне на иска и за главницата, което вече е недопустимо. Логиката е, че тази нищожност касае само таксите и лихвите, но за главницата е ясно, че винаги се дължи, дори при нищожност, защото не може да се стига до неоснователно обогатяване на длъжника чрез съдебно решение. Налице е типичен случай за частична нищожност, когато по силата на закона само част от съдържанието на договора е недействително по арг. чл.23 ЗПК.

На практика от тълкуването в част от съдебните актове в България от едната крайност се стига до другата, а това не създава правна сигурност и предвидимост за правните субекти.

Анализът показва, че и уредбата, и практиката трябва да следват рационален и балансиран път, без да се извеждат свръхимперативни цели, постигането на които да води до сериозни икономически несправедливости и изкривявания.

Считам, че следва да се обмислят следните мерки, предвиждащи ескалиращи наказания, съпоставими с тежестта на нарушенията от страна на търговеца и тяхната повторяемост.

Първо, материално правната недействителност на договора – загуба на такси, лихви. Второ – административна глоба за използването в общите условия на неравноправни клаузи – до 4% от годишния оборот при системно използване на неравноправни клаузи в догорите. И трета мярка следва да е отнемане на административния лиценз за дейността „предоставяне на кредит”, като всички сделки, извършени след това, са недействителни и по всички не се дължат лихви, такси и разноски. Правя тези предложения и в светлината на Директива (ЕС) 2019/2161 от 27 ноември 2019 г.

Накрая, на самостоятелно разглеждане подлежи и въпросът за началото на срока за давността при вземанията от неоснователно обогатяване вследствие на плащане по неравноправни клаузи. Практиката на ВКС по този въпрос трябва да се промени и да се съобрази с тълкуването дадено от СЕС. Обобщено практиката може да се види в Заключение на генералния адвокат M. Szpunar, представено на 3 септември 2020 г., по дело C‑485/19, с което се приема, че  „Принципът на ефективност не допуска национална правна уредба, която предвижда или се тълкува в смисъл, че давностен срок, приложим за исковете за връщане на платеното въз основа на договорни клаузи, приети за неравноправни по смисъла на Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори и/или на договорни клаузи, които противоречат на изискванията, поставени от Директива № 2008/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 април 2008 година относно договорите за потребителски кредити и за отмяна на Директива 87/102/ЕИО на Съвета, започва да тече от момента, в който действително е налице неоснователно обогатяване“.

Досега ВКС приемаше, че давността тече от дата на плащането на всяка отделна вноска, защото тогава действително е налице неоснователно обогатяване. При такова тълкуване става ясно, че кредиторът успява да запази част от недължимите получени суми по неравноправни клаузи, тъй като договорите са с дълготрайно изпълнение и чак при погасяване на кредита накрая може да стане ясен крайният икономически ефект за потребителя, който да го накара да си търси правата в съда. Този тълкувателен резултат очевидно е прекомерно обременителен за потребителя и води до значими вреди за него.

Затова следва да се приеме, че давността в тези случаи е 5 години, но тече от датата на последна вноска по кредита или от дата на предсрочната изискуемост.

4. В изпълнителното производство място за преценка за неравноправни клаузи няма. То е безспорно производство и има ясна цел – удовлетворяване на ликвидни притезания. Аргумент за това е, че то не е спорно производство, а ръководен орган не е съдия, а само магистрат може да осъществи служебен контрол за неравноправност – това е дейност на правораздаване. Тази преценка би следвало да се направи или в заповедното, или в исковото производство и веднъж направена, е задължителна за изпълнително, което има за задача само да приведе повелята на съда в изпълнение. Ако съдът погрешно в исковото или заповедното производство, като последна инстанция не е направил служебна преценка за неравноправност на дадена клауза, държавата ще носи отговорност за вреди от постановен съдебен акт, който е в нарушение на правото на ЕС (В този смисъл виж Решение от 28 юли 2016 г. по Дело C-168/15).

В рамките на това исково производство за вреди е допустимо като обезпечителна мярка да се иска спиране на принудителното изпълнение, започнало въз основа на изпълнително основание, създадено в производство, в което съдът не съобразил неравноправния характер на дадена клауза. Следва да се уточни, че задължението на съда да следи за неравноправни клаузи специално в заповедното производство е изведено едва с решението от 14 юни 2012 г. по дело C-618/10. Следователно то обвързва съда по отношение на издадени заповеди за изпълнение след 14 юни 2012 г и то в случай, че са налице останалите критерии – един от тях е да има очевидност на нарушението на правото на ЕС с произнасянето на съда. Този критерий е налице, ако от самите твърдения в заявлението следва явната неравноправност или нищожност на клаузите, като въпреки това съдът е издал заповед за изпълнение за всички суми.

Следва да се обсъдят и въпросите около незабавното изпълнение, допуснато в заповедното производството. Преди промените в ГПК от 2019 г. уредбата у нас в чл.420 ГПК противоречеше пряко на правото на ЕС, тъй като не допускаше спиране на незабавното принудително изпълнение, допуснато в заповедното производство от исковия съд, когато той намери това за нужно спрямо доказателствата събрани в исковото производството и бъде сезиран с такова искане. Задължение на исковия съд за спиране на изпълнението, при наличие на предпоставките за това, за пръв път изрично беше изведено с решение от 14 март 2013 г. по С-415/11 Aziz[9].

Тази уредба е критикувана с основание от ЕК, която в официално уведомително писмо за нарушение № 2018/4083, С (2019) 357 final от 24.01.2019 г. на Европейската комисия акцентира на практиката на СЕС по дела С-415/11 Aziz, C-34/13 Kusionova и C-169/14 Sanchez Morcillо, че опасността от загуба на жилище, преди преценка за спазване на законодателството за защита на потребителите, е особено проблематична в контекста на гарантираното в чл. 7 ХОПЕС право на личен живот (с. 25 от писмото). [10]

При сега действащата уредба на чл. 420 ГПК следва да се приеме, че недостатъкът в тази част от ГПК беше преодолян. Съдът – както исковият, така и заповедният, има право на преценка да спре по всяко време принудителното изпълнение и по този начин да гарнира ефективна защита на потребителя. В това производство съдът ще съобразява има ли вероятно наличие на неравноправна клауза и в каква част се засягат вземанията по договора, като е възможно съдът да съобрази и пропорционална ли е в конкретния случай мярката – продажбата на единственото жилище, ако се касае до такава хипотеза. Това произнасяне на съда подлежи на обжалване пред горния съд.

По новата уредба възниква и казус подлежат ли на касационно обжалване определението на въззивния съд, с което се произнася за пръв път по искане за спиране и определението, с което се произнася по оспорване на акт на първоинстанционния съд по чл. 420 ГПК. Отговорът е положителен по отношение на първата хипотеза, ако въззивното решение подлежи на касационно обжалване. По отношение на втората хипотеза вече има две тези: едната е, че това е въпрос от заповедното производство и затова касация не се допуска съгласно т.8 от ТР № 4/18.06.2014 г. по тълк. дело № 4/2013 г. на ОСГТК (в този смисъл разпореждане № 87 от 22.07. 2020 г. на председателя на II  т.о. на ВКС). Това становище не може да бъде споделено. Компетентен да се произнесе по спирането по чл.420 ГПК, когато то е направено пред исковия съд, е исковият съд, тоест не се касае за произнасяне в рамките на заповедното производство и по тази причина ТР не се прилага. Въззивното определение не е постановено в рамките на заповедното производство, а в рамките на производството по чл. 422 от ГПК, поради което не попада в хипотезата на т. 8 на ТР от 18.06.2014 по ТД №4/2013г. ОСГТК на ВКС.

Това определение по чл.420 ГПК в исковото производството се явява преграждащо по-нататъшното развитие на изпълнителното производство, поради което на основание чл. 274, ал. 3, т. 2 от ГПК, същото подлежи на касационно обжалване (в този смисъл Определение № 1052 от 30.04.2020 г. по в.г.д. № 957/2020 г. на Софийски апелативен съд, Гражданска колегия).

Изводът е, че ако решението по въззивното дело подлежи на касационно обжалване и определението на въззивния съд по него по общите правила трябва да подлежи на касационно обжалване, като разликата е само в реда по чл. 274 ал. 2 или ал.3 ГПК.

[1] При тази хипотеза за потребителя е трудно да докаже, че при придобиването джиратарят е бил недобросъвестен, т. е. че той е знаел за пороците на първоначалната кауза, а недобросъвестността му е единственото основание да бъдат разгледани каузалните възражения на издателя на записа на заповед в хипотезите на джиросване на вземането по менителничния ефект. При всички случаи се стига до разместване на доказателствената тежест  във вреда изцяло на потребителя, което го лишава от потребителската защита и затруднява съда в прилагането на свръхимперативните норми на правото на Европейския съюз в тази област, което е недопустимо. В тежест на потребителя се поставя задължението да докаже връзката на дадена кауза с даден запис на заповед и също така да докаже че джирантът е знаел за каузата и пороците в нея. Освен това длъжникът трябва да докаже и относителните си възражения, а това е доста трудно особено при възражението за частични плащания в хипотеза на повече от един кредит. В този смисъл виж т.17 от Тълкувателно решение 4/2013 от, 18.06.2014 год. ОСГТК, ВКС. http://www.vks.bg/talkuvatelni-dela-osgtk/vks-osgtk-tdelo-2013-4-reshenie.pdf
[2] Възможният изход срещу възможните кредиторови злоупотреби е само един – в записа на заповед кредиторът трябва да бъде задължен да посочи номерът и годината на договора, който менителничният ефект обезпечава.
[3]Държавите членки освен това гарантират, че разпоредбите, които приемат за изпълнение на настоящата директива, не могат да бъдат заобиколени в резултат на начина, по който са формулирани договорите, по-конкретно чрез включване на усвоявания или договори за кредит, попадащи в приложното поле на настоящата директива, в договори за кредит, чийто характер или цел би позволил да се избегне изпълнението ѝ“.
[4] Само по себе си посочването, че менителничният ефект е издаден за обезпечаване на вземане, произтичащо от определено каузално правоотношение, не е в състояние да опорочи абстрактната сделка, ако не се отразява на безусловния характер на обещанието за плащане, т.е. обещание, произтичащо единствено от менителничния ефект. Такова отбелязване не накърнява реквизитите по чл.455, т.2 и чл.535, т.2 ТЗ. Отбелязване, при което е посочено, че менителничният ефект е издаден във връзка с конкретно каузално правоотношение, обективно е от значение при доказването на иска почл.422 ГПК, когато длъжникът е подал възражение срещу заповедта за незабавно изпълнение по чл.417, т.9 ГПК. Практиката сочи, че записите на заповед се издават именно като средство за обезпечаване на парични задължения, произтичащи от сключени договори, и възприемането на противната теза би ги обезсмислило като такива
[5] Мотиви към законодателното разрешение са налични на https://parliament.bg/pub/cW/20190328111916%D0%B4%D0%BE%D0%BF%D1%8A%D0%BB%D0%BD%D0%B8%D1%82%D0%B5%D0%BB%D0%BD%D0%BE%20%D1%81%D1%82%D0%B0%D0%BD%D0%BE%D0%B2%D0%B8%D1%89%D0%B5%20%D0%A1%D0%A0%D0%A1.PDF
[6] Критики на новата разпоредба виж при   Хорозов, Г. Заповед за изпълнение по запис на заповед или менителница, обезпечаващи вземане по договор, сключен с потребител -„Търговско и облигационно право“, 2020 г., кн. 07 и Драгиев, Д. Правният режим на потребителските спорове съгласно измененията в ГПК от 2019 г. – „Търговско и облигационно право“, 2020, кн. 01. Само за пълнота вярно е, че в съдебната практиката и в статията за функция на записа на заповед се използва обезпечава / гарантира , като се държи сметка, че това са понятия използвани с  тяхното икономически значение, правната основа за това е ясна, записа на заповед дава на кредитора възможност за по-облекчен реда за събраното на вземането и утежнява положението на длъжника при относителните му възражения, като по този начин се размества доказателствената тежест в процеса, а при потребителите се затруднява и проверката за неравноправна клауза, която е служебно задължение на съда.
[7] В този смисъл решение 7 ноември 2019 г. по съединени дела C 419/18 и C 483/18, в което е посочено че
Член 6, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Директива 93/13, както и член 10, параграф 2 от Директива 2008/48 трябва да се тълкуват в смисъл, че ако при обстоятелства като разглежданите в главните производства национална юрисдикция изпитва сериозни съмнения в основателността на искане, обосновано със запис на заповед, който е предназначен за обезпечаване на произтичащото от договор за потребителски кредит вземане, и ако този запис първоначално е издаден бланково от издателя и впоследствие е попълнен от поемателя, националната юрисдикцията трябва служебно да провери дали направените между страните уговорки са неравноправни, и в това отношение може да изиска от продавача или доставчика да представи документа, в който са записани тези уговорки, така че посочената юрисдикция да може да се увери, че правата, които потребителите черпят от тези директиви, са спазени.
[8]   Заключение на генералния адвокат J. Kokott, представено на 19 март 2020 г. по дело C-81/19, в което е прието следното: член 6, параграф 1 от Директива 93/13 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността националният съд да премахне неравноправна клауза и да я замести с допълваща разпоредба, заменяща формалното равновесие, което договорът установява между правата и задълженията на съдоговорителите, с действително равновесие, което възстановява равенството между тях, ако: първо, действието на съответния договор не може да бъде запазено след премахването на неравноправната клауза, без тя да е заместена с друга; второ, обявяването на недействителността на договора би изложило потребителя на особено неблагоприятни последици, и трето, липсва разпоредба от националното право, която е диспозитивна или приложима при съгласие на страните по съответния договор, с която може да се замени премахнатата клауза“.
[9] В решението решение от 14 март 2013 г. по С-415/11 Aziz е посочено следното  -Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка като разглежданата в главното производство, която не предвижда възможност в производство по принудително изпълнение върху ипотекиран имот да се прави възражение за неравноправност на договорна клауза, въз основа на която е издаден изпълнителният титул, като същевременно не позволява на съда в исковото производство, който има правомощието да прецени дали такава клауза е неравноправна, да постанови привременни мерки, и по-специално спиране на посоченото изпълнително производство, когато постановяването на тези мерки е необходимо, за да се гарантира пълната ефективност на крайното му решение.
[10] В този смисъл трябва да се съобрази и константата практика на ЕСПЧ, според която загубата на жилище е едно от най-сериозните посегателства срещу правото на неприкосновеност на жилището, и от друга страна, че всяко лице, изложено на риск да бъде жертва на такова посегателство, по принцип трябва да може да иска проверка на пропорционалността на тази мярка (вж. решения на ЕСПЧ McCann с/у Обединено кралство, № 19009/04, § 50, ЕСПЧ 2008, и Rousk с/у Швеция, № 27183/04, § 137).

21
Коментирайте

avatar
Картинки
 
 
 
Аудио и видео
 
 
 
Документи и архиви
 
 
 
нови хронологично най-добре оценени
Един читател
Един читател
03 ноември 2020 10:00
Гост

Благодаря за статията! Винаги се радвам, когато мислещи и можещи практици като съдия Кунчев пишат статии, защото трудът им е полезен и за адвокатите, и за останалите съдии с дела в областта. Университетите са пълни с кабинетни юристи, чиито творения често губят връзка с действителните проблеми в практиката. Хубаво е, че все повече практици с усет, разбиране и знания за важните практически въпроси намират време да напишат смислени и полезни неща. Пожелавам на автора да продължава да съчетава така успешно практическата и академичната си работа!

ЖЖЖЖЖЖ
ЖЖЖЖЖЖ
02 ноември 2020 17:41
Гост

И аз бих предложил съдия Кунчев да избере – очевидно не му харесва да е съдия , а да пише статии . Да се отдаде на научна кариера , явно такава е семейната наклонност .

адвокат
адвокат
02 ноември 2020 11:50
Гост

Mного добра статия, лично на мен много ми хареса. Очертани са всички проблеми, възникващи по време на гражданския процес. Надявам се, че лекс. бг и за в бъдеще ще публикува такива статии.

Konstantinov
Konstantinov
02 ноември 2020 10:35
Гост

Колега, седни и си напиши супер просрочените дела, вместо да ми пишеш статии. Ти си съдия, а не научен работник. Ако те влекат повече статии, отивай асистент в университета и не ни карай да ти чакаме с месеци и години решенията от по една страничка.

Анонимен
Анонимен
02 ноември 2020 9:15
Гост

Определено вярвам, че може да се подобри много, но няма кой да го направи

Анонимен
Анонимен
02 ноември 2020 9:15
Гост

Законите винаги обслъжват някого. Добре е когато този някой е на народа

Анонимен
Анонимен
02 ноември 2020 9:14
Гост

Добра статия, с която сякаш е свършил повече работа от много други негови колеги взети заедно.

Дими
Дими
02 ноември 2020 11:20
Гост

Изключително подробна и изчерпателна. Поздравления за автора.

Емилиева
Емилиева
02 ноември 2020 9:14
Гост

Браво на създателя на този труд.

Gerova
Gerova
02 ноември 2020 9:13
Гост

Определено проблем са общите условия, а не самата лихва. За нея човек няма проблем да я плаща

Анонимен
Анонимен
02 ноември 2020 11:22
Гост

Написани обикновено със ситен шрифт в края на договора.

това е най=важното!
това е най=важното!
02 ноември 2020 8:51
Гост

Големият въпрос не е в лихвата, големият въпрос е в общите условия! Ако имаше Комисия за защита на потребителите на място, нямаше да се допускат неравноправни клаузи още на ниво ОУ! Нямаше да има дела, нямаше да се дърляме какво става с лихвата и главницата, но при нас цялото положение е по Илф и Петров и всеки се оправя поединично.

Анонимен
Анонимен
02 ноември 2020 8:43
Гост

При всяка възможност държавата трябва да бъде съдена за неприлагане на правото на ЕС – когато не се уреждат законодателно нещата, когато съдът проспи и не го приложи или пък откаже преюдциално, защото все много знае, а накрая постанови акт в противоречие с ПЕС. Ей така за спорта и накрая ще се случат нещата

1223
1223
02 ноември 2020 8:50
Гост

Най-вече върховните отказват преюдициални. Там носът удря тавана и хич не им дреме за право, страни и т.н. Единици са тези, които отправят запитвания

Анонимен
Анонимен
02 ноември 2020 8:33
Гост

Не познавам младия колега, но с тази статия е свършил повече работа е от тълкувателно. Без преувеличение – браво!

ВКС защо мълчи
ВКС защо мълчи
02 ноември 2020 8:28
Гост

Големият въпрос е какво става с уговорената лихва и ей тук става мазалото. Колегата ясно е казал, че в практиката в БГ нито има баланс, нито има предвидимост – както казах пълно мазало. Да се надяваме, че повече негови колеги ще изчетат тази статия, защото имаме и разни, отделни, дето искат да бастисат целия договор, барабар с главницата и свеждат нещата до абсурд, защото верно ЕС тука удря с лопатата. Но за мен това никога не е добър подход. ОСГТК на ВКС обаче спи

запознат
запознат
02 ноември 2020 8:30
Гост

И си прав, и не си. измененията в ГПК за заповедното са съвсем пресни по времевите критерии на ВКС, Практиката вярно е батак отпреди това, но все пак трябва да се изчака някакъв ефект, за да се изчистят дефектите и там и в исковото

Анонимен
Анонимен
02 ноември 2020 8:48
Гост

В държава, в която разбирането е, че кьорав карти не играе, народопсихологически тези по-сложни аспекти на защитата на потребителя много трудно си пробиват път. Трябва си наказателна процедура, вой, за да мръдне нещо, както стана в заповедното

кютек требе
кютек требе
02 ноември 2020 8:37
Гост

А защо удря с лопатата – защото само като им бръкнеш директно в джоба, дори при положение, че се стига до неоснователно обогатяване, безспорен факт, на всичките дружества, които раздават кредитчета на населението, ще им уврат главите, че в тази държава има съд и не могат да изнасилват хората. Со кротце и со благо не става, явно е време за кютек, но и тук виждаме, че българският съд не е склонен на кютек, а тук само това ще пробароби

дядо ви адвокат
дядо ви адвокат
02 ноември 2020 8:21
Гост

Да ви каже дядо ви адвокат – записът на заповед е абсолютна търговска сделка, ако сте обикновен човечец и ви карат да го подписвате, работата отива на изуй гащи, както казваше пък моят дядо. Накратко, бягайте и не се хващайте. Хайде успех и със здраве!

Ивайло
Ивайло
02 ноември 2020 8:52
Гост

Много хора изгоряха заради записи на заповеди. Имам чувството, че еднаа част от тях ги подценяват, без да се консултират не си дават сметка за последствията, за съжаление