Апология на „джирото“… или размисли на един студент-първокурсник
Един правен анализ на джирото с една доза хумор
„В спора се ражда истината“, както биха казали римляните, ще служи за моето легитимиране на тази статия. Напоследък спорът за същността на джирото въвлече със себе си редица въпроси, търсещи отговори – как, кога и защо е нужно джирото при прехвърлянето на поименни налични акции. Аз като един студент-първокурсник, тепърва прохождащ в битието на правото и по-специално римското право, така и не разбрах как едностранен юридически акт, какъвто е джирото ( въпреки различните възгледи по този въпрос) може да породи едностранно изменение в имуществото на друго лице, без то да е съгласно, кога това е възможно и защо въобще е нужно да се счита, че е възможно, след като това противоречи на правната сигурност? И когато човек се позаинтересува повечко от някоя тема – той чете и анализира това, което е прочел. Така направих и аз…
И преди да премина към моя правен анализ на джирото, се замислям дали няма лека наивност и суета в това да изследваш и коментираш титаните ( не използвам думата „бащите“, както стана популярно, поради несъотносимостта на метафората) на гражданското и търговското право – проф. дюн Иван Русчев, проф. дюн Ангел Калайджиев и проф. д-р Огнян Герджиков и дали това няма да е „нецелесъобразно“ с оглед на това, че вероятно двама от тях биха ми преподавали в по-горните курсове ( на което аз силно се надявам). Дори и да е така, като съм започнал да си „вкарвам автогол“, поне да го изпълня от средно качество:
- Правна характеристика на джирото
В българската правна литература са изказани три основни хипотези (доколкото ми е известно) относно джирото и абстрактните правни сделки като цяло. Една от тях е,[1] че джирото е абстрактна формална сделка, която поражда прехвърлително правоприемство (транслативна сукцесия) сама по себе си, без да е налице предхождаща го каузална сделка. А другата е[2], че джирото трябва да се предхожда от каузална сделка, за да породи правните си последици. Съществува и още едно трето предположение[3], според което, джирото не е задължително да бъде елемент от фактическия състав на прехвърлянето на поименни акции, тъй като в закона ( ТЗ) не е предвидена специална норма, която да разделя облигационния от вещния ефект при прехвърлянето на поименните акции.
Относно първия възглед: Транслативната сукцесия като способ за прехвърляне на вещни права е описана по един отличен начин в българската правна доктрина[4] с примера: „ когато продавачът прехвърля на купувача собствеността си, той се лишава напълно от своето право и купувачът го придобива в пълния му размер. В такъв случай имаме тъй нареченото прехвърлително правоприемство“. Тоест, за да има транслативна сукцесия трябва да са налични продавач и купувач, или накратко сключен договор за покупко-продажба или договор, с който се прехвърлят вещни права. Валидността на един договор произтича от това, той трябва да не противоречи на закона или да го заобикаля, да не накърнява добрите нрави, да има възможен предмет, да е налично съгласие, да е спазена законовата форма и основание (по арг. на против. на чл.26 ЗЗД). Съответно по арг. от чл.44, правилата за договорите се прилагат и за едностранните волеизявления.
Въпросът, който се поставя в случая със законовата уредба на прехвърлянето на поименни акции с джиро ( чл. 185, ал.2 ТЗ във вр. с чл.468, ал.1 и чл. 469, ал.1 ТЗ), а именно, че джирото прехвърля всички права по менителницата, респ. върху поименните акции и за да е валидно то, трябва да бъде подписано от джиранта, е дали прехвърлително правоприемство при поименните налични акции може да настъпи по силата на едностранна абстрактна сделка. За да се отговори на този въпрос трябва да се вземат предвид няколко различни аргумента: 1) На първо място джирото в случая на прехвърлянето на акции е само формата за тяхното прехвърляне, и неговата функция при прехвърлянето на поименни налични акции не трябва да се смесва с тази, обслужваща прехвърлянето на менителницата. Тоест, въпреки изричната регламентация на чл.185, ал.2 ТЗ, чрез която законодателят е предвидил прехвърлянето на поименните акции (само наличните- бел. моя) с джиро (което е приложимо като способ за прехвърляне на менителница), в случая на прехвърлянето на акции няма да са приложими разпоредбите, уреждащи прехвърлянето на менителница (въпреки че, именно института „джиро“ е уреден в глава 13 „Менителница“ на ТЗ), защото с тях се прехвърля едно вземане[5], а при джирото като способ за прехвърляне на поименни налични акции от една страна се поражда една възможност за джиратаря да придобие имуществените права и задължения върху акцията, респ. временното удостоверение като движима вещ и произхождащите от прехвърлянето на собствеността върху тази вещ, материализирани членствени права, а от друга страна възниква притезателното право за джиратаря (ако е постигнато съгласие) да иска предаването на фактическата власт на акцията, чието членствени права тя материализира съотв. с това да се осъществи фактическия състав по прехвърляне правото на собственост върху вещ, ако джирото е възмездно (арг. от чл. 187 ЗЗД). Въпреки, че общият състав на договора за покупко-продажба включва и задължение на купувача да заплати на продавача стойността на продадената вещ, чл. 178, ал.4 ТЗ изрично предвижда възможността за неизпълнение на задължението на купувача да плати цената на вещта, респ. акцията или временното удостоверение. И именно защото едно евентуално препятстване за прехвърлянето на собствеността върху новия приобретател на акцията, респ. временното удостоверение, ще попречи на гарантирано вземане на дружеството, то прехвърлителят и приобретателят отговарят солидарно (арг. от чл. 186 ТЗ)[6]. Прехвърлянето на собствеността на поименните налични акции чрез джиро би могло да стане и безвъзмездно.
Ако следваме обаче господстващия възглед за „едностранността“ и „абстрактността“ на джирото, то тогава джирото поражда веднага транслативния си ефект за джиратаря и няма нужда от неговото приемане. Този възглед обаче е оборим с един много ясен пример – завещанието. Завещанието е едностранен акт, който съдържа волеизявлението само на едно лице – завещателят. Завещанието създава едно право за наследниците, инкорпорирани в него, да получат предоставеното имущество след откриване на наследството. Така например, ако А завещае на В имущество, с настъпването на смъртта на А възниква правото за В да придобие или да откаже правата и задълженията, предоставени му от наследодателя[7]. Фактическият състав по приемане или отказ от наследство завършва с изричното или мълчаливо волеизявление на наследника. Джирото от своя страна има същият фактически състав – едностранно волеизявление на джиранта, с което създава едно право за джиратаря той да приеме предоставените му от джиранта членствени права, произтичащи от акцията и имуществени права (права и задължения) върху акцията. От тази гледна точка могат да се направят следните съждения:
- Джирото няма транслативен ефект само по себе си и то се нуждае от приемане;
- Обозначаването на някакво означаващо с екзотичната за българския език дума „джиро“ не променя съдържанието, което е аналогично със завещанието;
- Не следва да се споделя възгледът, че джирото на поименните акции a priori прехвърля членственото право, а a posteriori вещното право върху поименната налична акция, тъй като самото членствено право, за да се появи като такова, то трябва да е материализирано. Дори и да се приеме обратното, няма особено голямо практическо значение. Същинското в случая е, че собствеността върху материалния носител на поименната налична акция не може да бъде отделен от фактическата власт върху вещта. Противопоставимо на това би могло да бъде, ако джирото беше договор и по смисъла на чл.24 ЗЗД[8] прехвърлитеното правоприемство на поименните налични акции би се случило от момента на сключването на договора. Но тъй като джирото е едностранно волеизявление, аналогично на завещанието (обр. Ангел Калайджиев – Авторът смята, че правилото, намиращо се в чл.44 ЗЗД за едностранните сделки трябва да е приложимо и спрямо чл.24 ЗЗД – При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта[9]), чийто транслативен ефект зависи от изричното или мълчаливо приемане на поименните акции, които се прехвърлят чрез него ( действия, които недвусмислено показват волята на джиратаря, напр. като последният от своя страна джироса на някое друго лице своите акции), то тогава приложимата норма за прехвърлянето на собствеността върху нея ще бъде чл.78, ал.1 ЗС във вр. с чл.110 ЗС и чл.185, ал.2 ТЗ, тъй като поименната налична акция попада в хипотезата на движима вещ. ( Обр. становище – предложено за дискусия от проф. Ангел Калайджиев[10]. Авторът се позовава на разграничението, направено от законодателя на движими вещи и ценни книги на приносител и поради това той смята, че разпоредбата прави разграничение за всички видове ценни книги. Аз обаче си мисля, че е по-скоро законодателно несъвършенство, заради което „правото на бива да изпада в задънена улица“. Проблемът с чл.78, ал.1 ЗС е по-скоро в предложението за прехвърляне на собствеността на поименни акции (ако се приеме, че те са движими вещи) „макар и от несобственик“ и да се отрече приложимостта на правилото, уреждащо предаването на движимата вещ, респ. поименната налична акция/ временното удостоверение. Той обаче може да бъде много лесно преодолян: Дори едно лице добросъвестно да е придобило собствеността от несобственик, правото приема, че той е собственик. Това обаче би противоречало на поредността на джирата (ако прехвърлянето на поименните налични акции е извършено с джиро и на принципа nemo dat non quod habet и следователно би противоречало на идеята за прехвърлянето на поименните акции. Но това не променя факта, че поименната акция отговаря на характеристиката на движима вещ.
2) По подобен начин немската правна доктрина е възприела прехвърлянето на собствеността на поименните налични акции. Според §68 от Aktiengesetz (Закон за акциите) поименните акции могат да се прехвърлят с джиро (Indossament), за което се прилагат правилата за джирото, разписани в Закона за менителницата ( Wechselgesetz) – §12 и сл. от WechsG. Те са в общи линии същите като в българския ТЗ – чл.466 и сл. Но! Абстракцията за едностранно прехвърляне на право на собственост върху акцията като движима вещ, налична в разпоредбата на §68 от AktG се отрича от правната теория[11]. Напротив – в самото джиро трябва да бъде посочена каузата за прехвърлянето на акциите, както и предаването им на джиратаря във вр. с §929, изр.1 от BGB (Германския граждански законник), за което трябва да е постигнато съгласие между страните[12]( Становище, споделено в българската правна доктрина от проф. дюн Иван Русчев в статията му в www.lex.bg от 14 май 2020г.)
Относно втория възглед: Джирото е абстрактна формална сделка и за да породи правните си последици то тя трябва да се предхожда от каузален договор. Този възглед е застъпен и в съдебната практика, а именно в 133-2016-II ВКС, където съдът приема, че джирото на акции, за разлика от джирото при менителничните ефекти, има вторична обслужваща функция – винаги обслужва конкретна каузална сделка по прехвърлянето им. С това решение съдът опитва да изходи от трайно наложилия се днес теоретичен възглед за „абстрактността“ на джирото, намиращ израз в тълкуването на чл. 185, ал.2 ТЗ[13], , като донякъде решава проблемът за неговата валидност. От друга страна обаче самата идея за бързината в стопанския оборот, респ. в този случай и ефективна размяна на акции и прехвърлянето на правото на собственост върху тях би се затруднила, тъй като освен индосамента трябва да се сключват допълнителни каузални договори, чието подписване може да създаде доста повече трудности ( например джиранта и джиратаря биха могли да се намират в различни държави и размяната на книжата по повод прехвърлянето на акциите да се случи доста по-бавно, отколкото простото подписване и предаване на джирото от страна на джиранта към джиратаря).
Поради тази причина приетото от съда р. 133-2016-II ВКС имайки за цел да разреши недостатъците на трайно наложилия се възглед в теорията за същността на джирото, а именно, че то е абстрактна сделка, която има транслативен ефект, всъщност може би по целесъобразност, приемането на самата сделка да обслужва друга „каузална“[14] сделка е излишно, тъй като джирото може да има самостоятелна функция от предхождащо правоотношение между джиранта и джиратаря. Именно затова има три начина за разрешаването на проблемът с прехвърлителния ефект на джирото:
- Джирото трябва да се третира като каузална сделка, или
- Джирото трябва да се третира като едностранна абстрактна сделка, която би породила правните си последици, при съгласие на джиратаря такива да настъпят(която е най-добре издържана практически според мен), или
- Джирото трябва да се третира като каузална сделка, за която е нужно съгласие на джиратаря
Относно третия възглед: Твърдението, че джирото е задължителен елемент от фактическия състав по прехвърлянето на поименни налични акции е неправилен. Напълно споделям мнението[15], че акциите могат да се прехвърлят с всички други способи за прехвърляне на собственост върху вещи без да е наложително да съществува джиро( Обратното – р. 670-2008-II ВКС, р. 133-2016-II ВКС). Джирото е просто една предвидена форма. Объркването идва от формулировката на чл.185, ал.2 ТЗ – Прехвърлянето на поименните акции се извършва с джиро. В германския Aktiengesetz разпоредбата (§68) е формулирана по следния начин – Акциите могат също да се прехвърлят и чрез индосамент.[16] Именно поради тази причина чл.185, ал.2 ТЗ трябва да се тълкува разширително. Няма логика особено в търговския обмен да се нарушава принципа на свободното договаряне ( чл.9 ЗЗД). Обратното би било функционално с оглед бързината и свободата в търговския обмен. С други думи – джирото е една предвидена форма, а не единствената. Освен това – договорът е също сделка, така както и джирото, макар и двустранна.
- Извод
Апологията на „Джирото“ бих искал да завърши със следното – Юристът не трябва да се доверява на ушите си, а на очите си, както си спомня проф. Герджиков. Когато и очите обаче откажат, остава вкуса за това какво е право. Ако и той не сработи мирисът също ще свърши работа – нещо ще понамирише на неправо. Ако и това не стане, то поне допирът да се докосне до правото. И в крайна сметка – ако нищо не успее да намери правото – то тогава наистина „правото е изправено пред задънена улица“.
За осъществяването на това мое начинание, бих искал да благодаря на моя баща – адв. Георги Добрев за „правноматериалната“ и духовна подкрепа, както и на моя асистент по римско право – гл.ас. д-р Рачев, затова, че ме научи, така щото в правото винаги да се влага мисъл, а не само формализъм. Или както би казал доц. д-р Кристиян Таков – „Да пазим правото от закона“!
