Някои нерешени хипотези при прилагането на чл. 78а НК
Георги Кузманов
Георги Кузманов е дългогодишен прокурор. От 2017 г. е член на Висшия съдебен съвет, където беше избран от квотата на прокурорите.
Кариерата му в съдебната система е започнала от Окръжния следствен отдел в Бургас и е продължила в прокуратурата. Първоначално в Районната прокуратура в Бургас, където е бил и административен ръководител. А после като прокурор в Софийската градска прокуратура, откъдето е бил командирован като национален експерт в Хага в българското национално представителство в Евроджъст. След приключването на мандата му в Хага е прокурор в окръжната и апелативната прокуратура в Бургас.
В момента е докторант по наказателно право.
В редакцията си след 1997 г. (ДВ, бр. 62 от 1997 г.), при наличието на изброените в ал. 1, букви „а“-„в“ хипотези, прилагането на чл. 78а от Наказателния кодекс (НК) стана задължително, тъй като законотворците по онова време решиха, че дефинитивното предписване на процедурата по освобождаване от наказателна отговорност и замяната ѝ с административно наказване е в интерес на правораздаването. Дали и доколко това е така, трудно може да се прецени, тъй като няма достоверни криминологични данни относно резултатите от прилагането на тази процедура и поради това е невъзможно да се направи сравнение на практиката преди и след промяната.
Още по онова време противниците на изменението, редица доказани теоретици в областта на наказателното право, направиха опит да изложат аргументи срещу задължителното прилагане на процедурата, но съображенията им не получиха необходимата популярност, а и до този момент не са взети под внимание.
Един от основните аргументи е, че задължителното прилагане на чл. 78а НК противоречи на разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК), тъй като в процедурата по административното наказване не се отчита обществената опасност на субекта на престъплението. При това положение решаващият орган – съдът, не може да изгради вътрешното си убеждение съобразно доказателствата по делото и в частност съобразно доказателствата за обществената опасност на извършителя.
Поради това за деяние, напр. по чл. 343, ал. 1, буква „а“ или „б“ от НК, ще наложи административно наказание „глоба“, независимо от обстоятелството, че субектът има N-броя нарушения и наложени санкции по Закона за движение по пътищата, или са налице и редица съпътстващи съществени обстоятелства[1]. Наред с това, следва да отбележим, че обществената опасност на конкретното деяние не е константна категория и се мени не само с изменение на обществените отношения, но и съобразно спецификата на определен период или определен регион. Тези обстоятелства в момента не могат да бъдат отчетени и поради това не може да бъде формирана адекватна наказателна политика.
Допълнително недоумение в практиката предизвика становището на Върховния касационен съд, изразено в Тълкувателно решение № 2 от 2007 г., че прилагането на чл. 78а от НК е недопустимо само когато пияното състояние на извършителя е елемент от състава на съответното престъпление. В случая съдът също е лишен от възможността да прецени обществената опасност на конкретното деяние и на дееца, извършил го в състояние на алкохолно опиване или след употреба на наркотични вещества или техни аналози.
Другият аргумент срещу механичното прилагане на чл. 78а от НК е свързан с прилагането и действието на наказанието „пробация“, съобразно чл. 37, ал.1, т. 2 и чл. 42а-43а от НК. Въвеждането на този вид наказание в замяна на наказанието „поправителен труд“ в систематиката на наказанията по НК се наложи поради принципната забрана в международното законодателство за полагане на принудителен труд[2].
Проблемът при прилагането на „новото“ наказание е, че то е практически изпразнено от съдържание, защото може да бъде наложено само в твърде ограничен брой случаи, тъй като в преобладаващия брой хипотези законът предписва дефинитивно прилагането на чл. 78а от НК. Статистиката от последните десет години показва, че броят на осъдените лица с наложено наказание „пробация“ системно и драстично намалява[3] и по този начин се компрометира не само то, като вид наказание, но и цялата система за изпълнението му, изградена на основание Част трета, Глава шестнадесета, чл. 200-232 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража.
В заключение може да се каже, че лишаването на решаващия орган от правото и задължението за вътрешно убеждение догматизира производството и по същество освобождава правоприлагащия орган от отговорност.
Вторият проблем, е свързан с нерешени от законодателството въпроси както от материално, така и от процесуалноправно естество.
Както е известно, при множество престъпления чл. 78а, ал. 1 не се прилага, съгласно изричната забрана на ал. 7. Няма законодателно (а и практическо) решение какво става при хипотезата, когато от едно лице са извършени няколко деяния, които по същество са продължавано престъпление и за тях (вж. чл. 26 ат НК) по отделно и заедно е приложим чл. 78а, но има:
а) досъдебни производства при различни наблюдаващи прокурори;.
б) досъдебни производства в различни съдебни райони;
в) висящи съдебни производства пред различни състави на съда;
г) висящи съдебни производства в различни съдебни райони;
д) висящи производства пред различни по степен и по предметна компетентност съдилища.
Разглежданите хипотези са възможни не само теоретично, особено след постановяване от Върховния касационен съд на Тълкувателно решение № 1 от 2011 г., съгласно което освобождаването от наказателна отговорност с налагане на административно наказание по чл. 78а, ал. 1 от НК е възможно и пред касационната инстанция. Същото се отнася и до производства пред военните съдилища или пред Специализирания наказателен съд.
Няма съмнение, че в досъдебното производство делата може да се обединят съобразно разпоредбата на чл. 217 от НПК.
Действията на прокурора съобразно възможността[4] да обедини производствата обаче са ограничени от чисто организационни мерки – ефективността на информационната система. Когато става дума за производства в рамките на един съдебен район, този въпрос е решим по чисто вътрешноадминистративен ред, но остава процесуално нерешена хипотезата, когато производствата са в различни териториално, по степен и по предметна компетентност прокуратури. Очевидно, разпоредбите на чл. 196, ал. 1, т. 5 и 6 от НПК са неприложими, тъй като се отнасят до ръководството и надзора върху самото разследване. Не са приложими и разпоредбите на Закона за съдебната власт – нито чл. 138 (тъй като такова действие не е предвидено в правомощията на главния прокурор), нито чл. 144 – относно правомощията на наблюдаващия прокурор.
Още по-сложен фактически състав възниква при установяване на наличието на посочените по-горе обстоятелства в съдебното производство. Липсата на процесуална възможност да се обединяват съдебни производства води до безусловната необходимост да се възобновяват приключените по реда на Двадесет и осма дела и да се върнат в стадия на досъдебното производство, съгласно чл. 425, ал. 1, т. 1 от НПК. Тогава отново възниква неразрешимата хипотеза (вж. по-горе по букви „а“ и „б“) кой е компетентният прокурор (напр. при хипотезите на посочените вече по-горе букви „г“ и „д“) във връзка с възобновяването, съгласно чл. 422, ал. 1, т. 5 или съотв. – чл. 380, ал. 1 от НПК.
Последните две хипотези разкриват разлики, които нямат логично обяснение, тъй като не е ясно поради какви причини се счита, че следва да се приложат различни законови процедури в зависимост от това по чия инициатива е приложен чл. 78а от НК – на прокурора или на съда. Доколкото актът е един и същ – решение на съответния съдебен състав, в единия случай законът предвижда да се приложи процедурата за възобновяване по чл. 422 и сл. от НПК, а в другия – по чл. 70 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
При наличието на две процесуални основания за възобновяване на производството прави впечатление хипотезата по чл. 70 на ЗАНН, където липсва правното основание „противоречие на материалния закон“, за разлика от чл. 348, ал. 2 във вр. с ал. 1, точка 1 от НПК. Следва, обаче, да подчертаем, че посочените чл. 78а, ал. 1 и ал. 7 от НК са материалноправни основания, поради което per argumentum a contrario възобновяването на производството по реда на чл. 380, ал. 1 от НПК е недопустимо. Тълкуването на разпоредбата на чл. 380, ал. 2 от НПК налага заключението, че съдът е длъжен да се произнесе по същество, което също така е невъзможно поради липса на материалноправното основание за прилагане на чл. 78а, от НК.
При предходните хипотези, ако по всички или по някои производства е приложен чл. 78а, следва да се иска възобновяване на всяко производство по отделно поради нарушение на материалния закон на основание чл. 422, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК. Това се отнася за случаите, когато производството е протекло по общия ред и съдът се е произнесъл с присъдата си на основание чл. 301, ал. 1, т.4 от НПК. Когато производството е протекло по реда на Глава двадесет и осма – по предложение на прокурора, съгласно чл. 380, ал. 1 от НПК, възобновяването се извършва „по реда и в сроковете, определени в Закона за административните нарушения и наказания“. Разликата не намира логично обяснение, а мотивите към съответните законопроекти не съдържат аргументи, годни за тълкуване.
Наред с това не е предвидена хипотеза, вкл. и по ЗАНН, делото да се върне във фазата на досъдебно производство. В единия случай съдът по възобновяването е длъжен да се произнесе по същество, а в другия – да върне делото на съответната съдебна инстанция с указания относно по-нататъшното му движение – чл. 425, ал. 1, т. 1 от НПК. Описаната разлика не е в интерес на правораздаването, тъй като не само не е съобразена с принципа за процесуална икономия, но и с оглед кратките давностни срокове, което е явно нарушение на принципите на справедливостта и на неотвратимостта на наказанието.
Решението, както изглежда, може да бъде намерено само по законодателен път, най-вероятно чрез допълване на Глава шестнадесета или на Глава двадесет и осма на НПК, но това е извън прерогативите на прокуратурата, която по Конституция няма право на законодателна инициатива.
[1] Характерен пример е и казусът с шведския гражданин Георг Ралф Сумберг (повече за случая виж тук).
[2]Каква е разликата между отмененото наказание и пробационните мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 5 и 6 – „поправителен труд“ и „безвъзмезден труд в полза на обществото“, е трудно да се прецени. В това отношение следва особено да се има предвид разпоредбата на чл. 43а, ал. 1, точка 2, съгласно която, при определени условия, пробационната мярка може да бъде заменена с лишаване от свобода.
[3]За 2018 г. от общо 31 154 лица, обект на наказателно преследване, 4732 за освободени от наказателна отговорност по реда на чл. 78а от НК и само 2960 са осъдени на пробация.
[4]Тук, между другото, може да се постави въпросът защо не и задължението.
21
Коментирайте
“ Липсата на процесуална възможност да се обединяват съдебни производства води до безусловната необходимост да се възобновяват …“
а от друга страна НПК:
Чл. 41. (3) Съдът може да обедини две или повече дела за различни престъпления срещу един и същ подсъдим, когато по никое от тях не е започнало съдебното следствие. Когато някое от делата е подсъдно на по-горен съд, делото се разглежда от него.
В статията пише „че прилагането на чл. 78а от НК е недопустимо само когато пияното състояние на извършителя е елемент от състава на съответното престъпление. “
Някой може ли да ми обясни защо е така?
В текста на 78а НК пише само, че Алинеи 1 – 6 не се прилагат, ако .. деецът е бил в пияно състояние… и никъде не пише, че пияното състояние трябва да е съставомерно.
Това не означава ли, че 78а не трябва да се прилага винаги когато деецът е в пияно състояние?
Слабичко, слабичко, съжалявам за отделеното време да я прочета. Стигнах да частта с „проблем при множество престъпления“, която за автора явно е неясна, но dori в НИП отдавна се преподават решения на тези ситуации.
Мисля за съдиите тази материя е много по-ясна, отколкото за прокуратурата, за това по-добре да не влизат в нея така лековато.
Слаба статия, и най-вече, далеч от практиката – възобновяването е само по чл.380 НПК, на основанията по ЗАНН – независимо дали е по общия ред протекло делото и завършило с чл.78а НК, или по гл.28 НПК…да им се не видят и експертите от Хага….но за множеството престъпления има проблем, понеже се прилага ограничението по чл.78,ал.7 НК, дори да няма влязла в сила присъда за някое деяние от множеството, а само образувано ДП
Слаба статия. Член 78а е една много малка компенсация за фрапиращия осъдителен уклон на българския съд.
На практика често се случва да са извършени множество деяния които съставляват продължавано престъпление и това да не се знае, а всяко деяние да си е при отделен наблюдаващ прокурор. За да стане продължавано престъпление трябва делата да се обединят, както казах прокурорите не знаят за делата на колегите си. Причина за незнание е обстоятелството че досъдебното производство се образува и води срещу неизвестен извършител до момента на привличането му в кач. Обвиняем. В тези случаи когато всеки от прокурорите си внесе акта съгл. чл.26, ал.6 НК не се прилагат правилата на продължавано престъпление, а цялостната криминална дейност се подвежда… Покажи целия коментар »
Проблем в практиката на съдилищата все още се явява и тълкуването на някои от другите отрицателни предпоставки. Например “при множество престъпления”. Част от съдилищата в тесния смисъл разбират че се касае до случаите на внесен ОА с вменени две и повече престъпления на лицето. В тези случаи естествено отказват прилагане на 78а. Само че същите съдилища когато е внесен ОА за едно престъпление, спрямо което е приложим 78а не искат справки за висящи други досъдебни производства и прилагат 78а въпреки наличие на други висящи. Други съдилища Пък искат справки за сведение, но въпреки това прилагат 78а тъй като ОА касае… Покажи целия коментар »
Точно! А ако се върнем на досъдебната фаза – опираме до инфирмационна система с точна и актуална информация за ДП в различни прокуратури. 21 век сме.
Научна статия по актуален правен проблем от член на ВСС, при това на прокурорската колегия. Дали това не е светъл лъч? Не помня да се случвало такова.
Човекът по-добре пише, отколкото говори. Всъщност не е от най-приказливите във ВСС
Там лаладжии има достатъчно.
Не беше ли той инициатор на идея за въвеждане на слънчеви панели в съдебните сгради, една не лоша идея, но докъде стигна
Ако на автора е неясно какво различава отмененото наказание поправителен труд и една от пробацоонните мерки – безвузмезден труд в полза на обществото, то се е надскочил с доктарунтирата.
Практическите отлики съществени ли са? Не мисля.
Поздравявам колегата. Погледът на практикуващия юрист е много важен, а признавам, че скоро не съм чел разработка от прокурор, за да видя тази гледна точка за проблемите на процеса. Успех с доктурантурата!
Прав сте, но на кого му остава време? Знаем си бакиите и всеки гледа да разчисти производствата. Казаното за проблема с ДП в различни прок. е изключително вярно!
В обявената наскоро концепция за наказателна политика прави впе1атление един факт, който надали ще изненада практикуващите – най-масовото наказание, което се налага у нас е от 3 до 6 месеца затвор. И основание се поставя въпроса доколко ефективен един такъв кратък престой в местата за лишаване от свобода. Това ме навежда на мисълта, че макар аргументите на автора да са основателни по отношение на неотчитането на обществената опасност на субекта, всъщност е наложително драстично завишаване на глобите по 78а НК, ако трябва и до 20 000 лева, за да имат истински възпиращ ефект.
Подкрепям! Но това не важи за циганите, не е расисти коментар, а установен от живота, каквато и глоба да им наложиш, все тая, защото „няма пари, бате, има жена и деца и не работи…“
Разбирам напълно съображенията срешу задължителното прилагане на 78а НК, но всъщност предвиждането му е повече политически, отколкото правен въпрос. Държавата няма капацитет в затворите, а пробацията някакво неясно животно и това е нейният отговор на тази ситуация.
Ето затова затворите са препълнени и даже омбудсманката иска да закрива софийския.
Слаба статия. Искало му се е да си прочете името в сайт. Размерът на глобата и допълнителното наказание, когато е предвидено е форма на индивидуализиране на наказание и вътрешно убеждение. А аргументът с „пробацията“ е направо смешен. Тя и без това не работи и не върши работа…. Авторът знае ли какво става при „среща с пробационен служител“?! Нищо. Само се плащат заплати.