Окончателно

Повишаването на магистрати по приключен по стария ред конкурс беше отменено от ВАС

Очаква се 22 дела на магистрати да бъдат възобновени

Lex News 22 януари 2019, 17:48 2494 4

Снимка: "Лекс"

Петчленен състав на Върховния административен съд (ВАС) окончателно отмени текст от наредбата за конкурсите, даващ право на магистратите, останали под чертата при класирането, да бъдат повишени и по процедури, които са приключили преди измененията в Закона за съдебната власт (ЗСВ) от лятото на 2016 г.

Решението е взето с четири на един гласа като докладчикът Красимир Кънчев е застанал на особено мнение.

Делото беше образувано по жалба на съдия Карамфила Тодорова, която поиска отмяна или обявяване за нищожен на §6 от наредбата, който дава право на магистратите, участвали в конкурси за повишаване по реда на ЗСВ преди промените от август 2016 г., да бъдат повишени в 9-месечен срок от тяхното приключване, каквото е изискването пък на новия чл. 193, ал. 6 от съдебния закон. Той на свой ред гласи: „В 9-месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на Висшия съдебен съвет и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на Висшия съдебен съвет приема решение за назначаване на следващия по ред кандидат в конкурса за повишаване или за преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по-ниска от много добър „5,00“.

Жалбата на съдийката стана причина за спирането на 22 дела на магистрати, които са повишени по този ред.

Тричленен състав на ВАС отхвърли жалбата на Тодорова и така делото стигна до касация. Петчленен състав на съда обаче с три на два гласа в началото на 2018 г. реши да сезира Конституционния съд с искане за обявяване на противоконституционен на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ.

Мнението на мнозинството от съдебния състав беше, че чл. 193, ал. 6 от ЗСВ нарушава принципа за върховенството на закона, който изисква прозрачност, предвидимост и последователност в уредбата на обществените отношения. Т.е. текстът от ЗСВ не съответства на принципите в чл. 4, ал. 1, чл. 5, ал.1 и чл. 6, ал. 2 от основния закон.

През лятото на миналата година Конституционният съд реши, че разпоредбата не противоречи на основния закон. Така делото във ВАС беше възобновено.

Мнозинството от състава на Върховния административен съд – Татяна Хинова (председател), Нина Докторова, Аделина Ковачева и Галина Матейска, е на мнение, че §6 от наредбата неправомерно разширява приложението на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ като му придава обратно действие – дава възможност за прилагането му във всички процедури, които са приключили по стария ред, а не само тези, които са започнали след приемането на текста в съдебния закон. В този смисъл, добавя ВАС, преходната разпоредба противоречи на §210 от ЗСВ, който казва, че висящите конкурси се довършват по досегашния ред. Като подзаконов акт по прилагане на ЗСВ, разпоредбата на §6 не може да допълва или изменя законова разпоредба, за прилагането на която е издаден подзаконовият нормативен акт – по законовата делегация на чл.194г от ЗСВ, посочват върховните съдии.

За да подкрепят тезата си те черпят мотиви от решението на Конституционния съд: „Прието е, че нормата на чл.193, ал.6 от ЗСВ не може да бъде разглеждана и оценявана по друг начин, освен като своеобразно продължение на една легитимна конкурсна процедура, която е предназначена да осигури законов регламент в хипотезата на попълване на част от освободените в съответния орган на съдебната власт места, чрез нормирането на изрични, конкретни правила. Става дума за предварително обявен и проведен конкурс по един предвидим, справедлив и еднакъв за всички участници в него начин. От анализа на законовата норма на чл.193, ал.6 от ЗСВ не може да се направи извод, че законодателят е уредил нова по вид конкурсна процедура. С тази норма е предвидена единствено нова материално-правна възможност, в предвидените темпорални предели на текста – до девет месеца от приключване на предходната процедура, и при наличие на освободена длъжност в орган съдебната власт. При наличие на предвидените в закона предпоставки, с решение на съответната колегия, може да бъде назначен следващият по ред кандидат, участвал в приключилата процедура. Както е отбелязано в решението на Конституционния съд, тази правна възможност следва да се разглежда само в контекста на приключилата предходна процедура, чието своеобразно продължение е назначаването на следващия по ред кандидат на освободена в нормативния срок длъжност“.

Нататък ВАС отбелязва, че новата ал. 6 на чл.193 ЗСВ ще се прилага само за откритите (и приключили) конкурси след 9 август 2016 г., когато измененията в ЗСВ влязоха в сила, и то при наличието на всички задължителни предпоставки, уредени в разпоредбата. От този момент възниква и материалното право на участниците в конкурса да бъдат преместени или повишени, казват още върховните съдии.

Според тях §6 от наредбата противоречи и на самия чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. В текста от закона се казва, че съответната колегия на ВСС приема решение за назначаване на следващия по ред кандидат в конкурса за повишаване или за преместване в 9-месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура. „Граматическото тълкуване на разпоредбата – употребеното единствено число и членуването на „предходната“ показва, че законодателят е имал предвид само тази конкурсна процедура, която последно е приключила преди освобождаване на съответната длъжност в деветмесечния период. В противоречие с това, нормата на §6 от ПЗР на Наредба №1 регламентира, че редът по чл.193, ал.6 от ЗСВ се прилага по отношение на всички конкурси, приключили по досегашния ред“, изтъква ВАС.

Не на последно място съдът отбелязва, че с второто изречение от §6 на наредбата се създава първична правна уредба, т.е. не покрива изискванията на Указа за прилагане на Закона за нормативните актове.

Въпросното изречение гласи, че срокът от 9 месеца по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ се брои от деня на встъпването в длъжност на последния назначен кандидат. „Освен, че надхвърля предметния обхват на преходните и заключителни разпоредби, в тази своя част §6 от наредбата пряко противоречи и на чл.43, ал.2 вр. с ал.1 от наредбата досежно начина на приключване на предходната конкурсна процедура – с решение на съответната колегия на ВСС, прието на първото заседание след встъпването в длъжност на последния назначен кандидат“, твърди ВАС.

Докладчикът: И без текст от наредбата, чл. 193, ал. 6 ЗСВ следва да се прилага след края на всички конкурси

Докладчикът по делото Красимир Кънчев отхвърля становището на мнозинството в състава.

Нещо повече – той заявява, че дори и §6 от наредбата да не съществува, повишаването по вече приключен конкурс следва да се прилага след края на всички процедури за повишаване или преместване. И това трябва да стане още от влизането в сила на измененията на в ЗСВ, с които беше създадена шестата алинея на чл. 193, т.е. още от 9 август 2016 г.

„Действително, новият ред по чл.193, ал.6 ЗСВ е свързан с реда по чл.193, ал.3 от ЗСВ, доколкото той (редът по чл.193, ал.6 ЗСВ) е следствие от проведена и приключила конкурсна процедура. Както и защото се изисква кандидатите да са участвали в приключилата конкурсна процедура и да са получили оценка поне „5,00“. Но редът по чл.193, ал.6 ЗСВ е нов и различен – той е след приключилата конкурсна процедура и е свързан с изпълнение на различни материалноправни предпоставки“, пише съдия Кънчев.

Той изтъква, че след като в ЗСВ няма преходни разпоредби от кога да започне повишаването и преместването след приключен конкурс, то това трябва да стане незабавно с влизането в сила на измененията в закона на 9 август 2016 г. И отхвърля тезата, че преходната разпоредба (§210), предвиждаща, че започналите до влизането в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване се довършват при досегашните условия и ред, е относима към чл. 193, ал. 6 ЗСВ. Тя, посочва съдия Кънчев, касае започналите до влизането в сила на този закон конкурсни процедури, а новият ред по чл.193, ал.6 по ЗСВ е след приключването им.

Той признава, че има противоречие между двете изречения на §6 от наредбата, но заявява: „Това противоречие е с разпоредба в един и същ подзаконов нормативен акт. А осъществяваният от съда контрол е само за противоречие със законови разпоредби. Противоречието в самия подзаконов нормативен акт следва да бъде преодоляно по реда на неговото тълкуване, което не е предмет на настоящото производство“.

Както вече стана ясно, заради жалбата срещу §6 от наредбата Върховният административен съд спря разглеждането на 22 дела по жалби на магистрати срещу повишаването на техни колеги по този ред. Сега те ще бъдат възобновени като тепърва ще стане ясно какво ще каже ВАС за повишените въз основа действащата към онзи момент, но вече отменена разпоредба.

А преди около два месеца Висшият съдебен съвет публикува за обществено обсъждане проект за промени на наредбата като основното в него е, че се предлага отпадане точно на отменения днес от ВАС параграф от преходните разпоредби.