В своята статия относно проблемите, свързани с разпоредителното заседание, г-жа Виолета Магдалинчева посочи, че нейната цел е да предизвика дискусия, с цел осмисляне на действителното измерение на тези проблеми и приемане на евентуални решения, включително и чрез тълкувателна дейност на ВКС, НК. Бих желал да предложа моето становище по тези проблеми, макар и да съзнавам, че то би могло да се възприеме като неприемливо, доколкото се разминава с традиционното национално правно мислене, включително и с неподлагани досега на съмнения правни положения, утвърдени с базисното ТР №2/2002 г.

1. Относно състава на съда

Подкрепям становището, че ако е налице необходимост съдебното заседание да започне отначало (чл. 258 ал.2 НПК), то тази необходимост се отнася само до разглеждане на делото по същество, но не и за ново провеждане на разпоредителното заседание.

1.1. Необходимо е най-вече да се вземе предвид предназначението на разпоредителното заседание. А най-важната причина за неговото въвеждане е необходимостта да се ограничи практиката делото да се връща на досъдебната фаза за отстраняване на процесуални пороци. Целта е това да става само в началото на съдебното произнасяне, но не и в един последващ момент. Поради това е въведен преклузивен срок за отправяне на подобни искания, респективно за съдебното произнасяне по тях – на първа и втора инстанция, като е предвидено съдебният акт да е окончателен. Изрично е въведена забраната този въпрос да се обсъжда след това – чл.248 ал.3 НПК, като тази забрана дори е преповторена – чл.320 ал.2 и чл.351 ал.2 НПК. Следователно би било в противоречие със замисъла на законодателя всяко едно тълкуване на процесуалния закон, който да води до фактическо отричане на основната цел на законодателната промяна. А именно такава би била хипотезата, ако при настъпване на обстоятелствата по чл. 258 ал.2 НПК се проведе отново разпоредителното заседание. Така ще се окаже, че въпрос, който би следвало да е решен окончателно (дали делото следва да се върне на прокурора или не) всъщност отново ще се поставя на обсъждане.

1.2. Един от основните правни принципи е този на правната сигурност, вкл в аспекта му на задължителната сила на съдебното произнасяне. Законодателят е придал окончателен характер на съдебното произнасяне по чл. 248 ал.1 т.3 НПК. Гаранция за законосъобразността му е предвиденото въззивно обжалване. След като този акт стане окончателен, той не може вече да се пререшава. Тази окончателност обвързва с пълна сила бъдещите второинстанционнни и третоинстанционни състави (ако бъде постановен акт по същество, който е съответно обжалван или протестиран – чл.320 ал.2 и чл.351 ал.2 НПК). Поради което следва да обвързва и един евентуален нов първоинстанционнен състав (който започва разглеждане на делото отначало)  – при който само един от членовете всъщност е нов. Не е логично така да се тълкува законът, че втората и третата инстанция да бъдат поставени пред непреодолими пречки за прекратяване на съдебната фаза, но от друга страна промяната с един член на първоинстанционния състав да доведе до обективна възможност за това.

1.3. Не е основателен и аргументът, че един нов първоинстанционен съдебен състав не следва да бъде поставен пред невъзможност да извърши дължимата преценка на въпросите по чл. 248 ал.1 НПК. Всъщност, в масовия случай на приложение на чл. 248 ал.2 НПК, се заменя само един член на състава – а не всички. Отделно от това, както бе посочено по-горе, бъдещите евентуални второинстанционни и третоинстанционни състави (които разглеждат присъдата по същество), са поставени именно в такава обективна невъзможност да извършват тази преценка – и точно това е преследваната цел на законодателя. Това бе изтъкнато по-горе (т.1.2 в края), като следва да бъде разширено и с поглед към положението на самия първоинстанционен съдебен състав, който се е произнесъл по реда на чл. 248 ал.1 т.3 НПК 1 (приел е, че има СПН) и чийто акт е бил отменен от втората инстанция (която е приела, че няма). Той е обвързан от второинстанционния акт.

Т.е. първата инстанция е формирала становище за порочност на досъдебното производство и обв.акт, но втората инстанция е застъпила противоположното становище. Така се оказва, че първата инстанция следва да проведе съдебното следствие въпреки убеждението си за такава порочност. Това се приема за законосъобразно. С аргумент за по-силното основание отново първата инстанция следва да проведе това съдебно следствие дори и ако един негов член не е имал възможност да изрази каквото и да е становище дали е било допуснато съществено процесуално нарушение в досъдебната фаза. И по-точно – след като е законосъобрзано, че първоинстанционният състав е задължен да проведе съдебното следствие, дори ако и тримата му членове са формирали категорично становище за СПН (което е отменено от втората инстанция), защо да се съмняваме в законосъобразността да се проведе съдебно следствие, когато само един от тези членове не е имал възможност да формира каквото и да е становище по този въпрос – и то с аргумент, че това становище, ако все пак бъде формирано, би било за наличие на СПН.

1.4. Допълнителен аргумент, че разпоредителното заседание не следва да се преповтаря в хипотезата на чл. 258 ал.2 НПК е нормата на чл. 248 ал.1 т.5 НПК – а именно назначаване на резервни членове на съдебния състав. Тяхното предназначение е делото да продължи да се разглежда дори и ако някой от титулярите бъде възпрепятстван от продължаване на разглеждането му. А следва да бъде припомнено, че тези резервни съдии или съдебни заседатели не участват в разпоредителното заседание и не взимат нито едно от решенията в него, вкл и това по чл.248 ал.1 т.3 НПК. Следователно законодателят изрично е предвидил възможността един нов съдебен състав (при който новият член е резервният съдия или резервният съдебен заседател) да продължи да разглежда делото по същество – а това означава да е обвързан от решението, взето преди това в разпоредителното заседание по чл. 248 ал.1 т.3 НПК, макар да не е участвал в него.

Един конкретен пример. Нека приемем, че един и същи съдебен състав (съдия Х и двама съдебни заседатели А и Б) разглежда две поредни дела. По първото е определен резервен съдебен заседател Щ, а по второто няма резервен съдебен заседател. След приключване на разпоредителното заседание и преди започване на съдебното следствие, съдебен заседател А е назначен на работа в съда като призовкар – абсолютна процесуална пречка по чл. 67 ал.3 ЗСВл да продължи да бъде съдебен заседател. Поради което по реда на случайното разпределение и за второто дело е определен нов съдебен заседател – и това отново е Щ.

Ето какво се получава – и по двете дела ще призован като съдебен заседател. И по двете дела той не е взел каквото и да е участие в разпоредителното заседание и няма представа какво е станало там. Но по първото дело това разпоредително заседание няма да бъде преповторено и той ще бъде обвързан от резултата му; а по второто ще бъде преповторено, за да се отчете и неговото становище. Това разграничение не е оправдано с нищо; не би следвало да се остави на случайността решението на въпроса дали един нов съдебен заседател да бъде обвързан или не от вече проведеното разпоредително заседание. А е въпрос на случайност дали този нов съдебен заседател е бил определен като резервен преди възникване на основанието по чл. 258а ал.2 НПК, или е бил определен като титуляр след възникването му.

1.5. В заключение: една от основните цели на разпоредителното заседание е решаване по окончателен начин  на въпроса за връщане на делото на прокурора. След решаване на този въпрос по окончателен начин, той не може да се пререшава – при никакви обстоятелства. Той вече придобива стабилност. Това се отнася не само до хипотезата на чл. 258 ал.2 НПК, но и при връщане на делото за ново разглеждане.

Ако въпросът за процесуалните нарушения в досъдебната фаза е бил решен погрешно, вкл до такава степен погрешно, че поначало произнасянето по същество е обективно невъзможно, този правен проблем следва да намери друго разрешение, различно от връщане на делото на прокурора.

Волята на законодателя е ясна – след разпоредителното заседание вече делото не може да се върне в досъдебната фаза (с изкл на чл. 335 ал.1 НПК).

2. Относно обвързващата сила на акта на въззивния съд по чл. 249 ал.3 НПК

По този въпрос важи изложеното по-горе. Окончателният съдебен акт затова е окончателен, защото не подлежи на пререшаване. Ако все пак е допуснат порок (например се разкрият незабелязани досега процесуални нарушения), те следва да се отстранят по начин различен от провеждане на ново разпоредително заседание и връщане делото на прокурора (коментирано по-долу в т.5).

3. Относно преклузията по чл. 248 ал.3 НПК и адресатите ѝ

3.1. Категорично се противопоставям на становището, че тази преклузия се отнася само до страните, но не и до съда. Т.е. на становището, че страните нямат право да възразяват срещу процесуални нарушения от досъдебната фаза, но съдът има право да ги отчете служебно. Това е в противоречие със самата логика на състезателния процес – а именно страните са тези, които релевират определени доводи, а съдът следва да им отговори. Служебното начало е насочено да подпомага страните с цел недопускане на очевидна несправедливост  или дори незаконосъобразност, когато едната страна е значително по-слаба от другата или по друга причина не се позовава  на определен относим аргумент или не прави относимо искане, които са очевидни и нужни според съда. И по-конкретно служебното начало не може да се възприеме като алтернатива на състезателното начало.

3.2. А точно това излиза от становището, съобразно което съдът единствено служебно може да констатира пороци в досъдебната фаза. На страните е забранено да правят такива възражения и съдът не може да отговаря на тези възражения; ала все пак съдът има право служебно да ги констатира.

Възможни са два варианта:

– ако съдът е сезиран с определено възражение, то е задължен да го остави без разглеждане; в този случай сезирането му води до невъзможност от произнасяне; само ако въобще не е сезиран с такова възражение, единствено тогава може служебно да  разгледа този проблем. Само в този случай е налице действително служебно начало. Това е очевидна подмяна на правни принципи – оказва се, че осигуряването на законност ще се гарантира само от служебното начало; състезателното начало може само да попречи, доколкото аргументите на защитата ще бъдат процесуална пречка за прилагането на служебното начало (специфичен случай на влошаване на положението на обжалващия). А дори в най-мрачния средновековен инквизиционен процес, където не е имало и помен от състезателност или отчитане на правата на обвиняемия, защитните доводи не са се възприемали като формална пречка инквизиторът да направи нужното, за да гарантира онова, което тогава се е разбирало като законност.

– ако съдът бъде сезиран с определено възражение, то може да го остави без разглеждане, като отправено от страна и в нарушение на нормата на чл. 248 ал.1 т.3 НПК, евентуално и на чл.320 ал.2 и чл.351 ал.2 НПК; а след това, ако прецени за удачно, служебно да го разгледа и да постанови своето решение по същество по същото това възражение. Той прави това не защото е валидно сезиран и дължи произнасяне, а защото служебно е преценил това за необходимо. Това е равнозначно на предоставяне по усмотрение на съда дали да разгледа определено възражение или не. Такъв е основният принцип на касационното обжалване по ГПК и би следвало съзнателно и изрично да бъде въведено с конкретен текст от закона, а не чрез превратно тълкуване на достатъчно ясен текст на закона.

• Правното разрешение за служебното начало, което дава възможност да се преодолее преклузията по чл. 248 ал.1 т.3 НПК, е продиктувано от необходимостта да се изправят грешките, допуснати при решаване на този въпрос. А това следва да стане само при спазване на волята на законодателя, а не чрез заобикаляне на закона и фактическо отричане на търсения от законодателя краен ефект. Т.е. всички пороци в досъдебната фаза, вкл в обв.акт, следва да се отстранят по начин, различен от прекратяване на съдебното производство и връщане на делото на прокурора (коментирано по-долу в т.5).

4. Относно правомощията на първоинстанционния съд, след разпоредителното заседание, да прекрати съдебната фаза на производството

Този въпрос се поставя само в хипотеза, когато се утвърждава правомощието на въззивния и касационния съд служебно (а по не възражение на страните) да прекратяват съдебното производство. И по-конкретно защо трябва първоинстанционният съд да постанови присъда, при условие, че втората инстанция ще я отмени на  процесуално основание и ще упражни своето правомощие да върне делото на първата инстанция, която да проведе ново разпоредително заседание и да върне делото на прокурора.

Въпросът е съвсем логичен и е ново доказателство за очевидната несъстоятелност на тезата, че нормите на чл.320 ал.2 и чл.351 ал.2 НПК следва да се тълкуват като оправомощаващи съдът служебно да прекратява съдебното производство. А тя е очевидно несъстоятелна, защото предполага такова тълкуване на закона, което води до извода, че законодателят е възприел едно нерационално, неефективно и като цяло безсмислено или дори вредно правно разрешение – а именно да задължи първоинстанционният съд да разглежда едно предварително обречено на отмяна дело.

В конкретният случай законодателят не може да бъде упрекнат в това. Нормите на чл.320 ал.2 и чл.351 ал.2 НПК следва да се тълкуват в светлината на чл.248 ал.1 т.3 НПК – и по-конкретно непозволяващи на съда при никакви обстоятелства, дори служебно, да прекратява съдебната фаза на делото.

5. Относно механизма за отстраняване на пороци в досъдебната фаза

Несъмнено е, че досъдебната фаза е важна съставна част от наказателния процес; но също така е несъмнено, че значението й все повече отслабва.

При приемането на НПК от 1974 г централна фаза на наказателния процес е била досъдебната. Ролята на съда е да провери работата на прокурора – т.е. много сходно на онова, което понастоящем се разбира като задължение на втората  и третата инстанция. Поради това и съдът е отказвал да започне съдебното производство при липса на пълна процесуална перфектност на досъдебната фаза – включително и събрани всички необходими доказателства (дори и характеристични данни), привличане на всички ангажирани с престъпна дейност лица, даване на правилна правна квалификация. Тогава се е породила и практиката (чийто днешни отражения са предмет на поставените въпроси) съдебната фаза да се прекратява, ако се установи, че досъдебното производство не е било така процесуално перфектно, каквото е следвало да бъде. Например се установят нови деяния или нови съучастници; или необходими и несъбрани доказателства; или зле повдигнато  обвинение.  Целта е досъдебната фаза да стане такава, че съдът да мине по стъпките на прокурора (без да се отклонява от тях) и накрая  само да одобри фактическите и правните му изводи, като определи подходящо наказание.

След промените от 2000 г е налице тенденция съдебната фаза да стане централна. Все повече въпроси може да се решават за първи път от съда. Все по-слаби са изискванията към прокурора. Първо отпадна необходимостта от пълното събиране на всички доказателства в досъдебната фаза; отпадна и необходимостта от изчерпателност – всички деяния и всички дейци да се съдят едновременно. След това отпадна и необходимостта всички материали да се предявят в досъдебната фаза (ТР №2/2002 г. визира нарушението на това правило като „абсолютно“, но тази теза вече е изоставена, като се приема, че това процесуално нарушение може да бъде отстранено и от съда, който да предостави достъп до материалите по делото).

Вече са на дневен ред и другите „свещени крави“. И по-точно дали действително е налице правна невъзможност СПН да бъдат отстранени в съдебната фаза на производството.

6. Следва да се идентифицират възможните процесуални нарушения, допуснати в досъдебната фаза и адекватния начин за отстраняването им

6.1. На първо място това са нарушения, настъпили до съставянето на обв.акт. А именно липсата на акт по чл. 219 НПК или ненадлежно привличане като обвиняем (от некомпетентен орган; без задължителна защита; неразбираем текст на обвинението; лишаване от право да се даде обяснения). Останалите възможни нарушения са второстепенни.

Тези нарушения, свързани с привличането на обвиняемия, несъмнено са съществени – те засягат конституирането на лицето като обвиняем и упражняване на правата, които са свързани с това му качество. Както посочва съдия Румен Ненков в ТР 2/02, те са проява на „…абсолютни нарушения на процесуалните правила, които винаги представляват основание за връщане на делото в предходна процесуална фаза, защото не се осъществяват основни процесуални институти, предпоставящи условията за пълноценно и ефективно упражняване на правото на защита на съответните субекти в предварителното производство“.

Абсолютно сигурно е, че тези нарушения следва да бъдат отстранени. Въпросът е дали може да бъдат отстранени по достатъчно ефективен начин в съдебната фаза. А отговорът зависи само от това дали съдебната фаза е централна или второстепенна. Ако тя е централната фаза на наказателния процес, където защитата упражнява в пълнота своите процесуални възможности, признати ѝ от закона, то няма пречка именно в съдебната фаза това нарушение да се отстрани.

6.2. Следва да се обсъди само най-тежкия порок – фактическа липса на обвинение. Останалите пороци (липса на компетентност, на защита, неразбираем текст, липса на възможност да даде обяснения) са по-леки форми на същия порок. Т.е. най-тежкият възможен порок е липса на обвинение по чл. 219 НПК, респективно липса на предявяване, липса на обяснения, липса на каквито и да е изявления във връзка с това липсващо обвинение.

Традиционният начин за отстраняване на това нарушение е връщане делото на прокурора, който да разпореди съответно изготвяне на обвинение по чл. 219 НПК, респективно надлежното предявяване, ако е изготвено. Полезният резултат от това е възможността защитата да се запознае с текста на обвинението и да направи определени изявления – обвиняемият да даде обяснения, доказателствени искания и др. Този полезен резултат може да се постигне и в съдебната фаза на процеса. А именно тогава вече е съставен обв.акт. Той е много по-подробно обвинение от това по чл. 219 НПК. След като вече има обв.акт е очевидно безсмислено да се връщаме в началния момент на процеса при зачатъчното, фрагментарно, подготвително обвинение по чл. 219 НПК.

Така в съдебната фаза на процеса защитата може да направи онези свои изявления (обяснения, искания и др), от които е била лишена в досъдебната фаза. И след това съдът да третира тези изявления по същия начин, по който биха били третирани, ако са били направени в досъдебната фаза. Т.е. в такава хипотеза съдът губи правомощието си на господар на процеса и е обвързан от становището на прокурора. Целта е – и това е изключително важно – подсъдимият да бъде поставен в онова правно положение, в което би се намирал, ако нарушението въобще не е било допуснато. И това да стане в съдебната фаза на процеса.

Поддържам, че по  този начин се осигурява идентична, а в някои случаи по-пълноценна и действително ефективна защита от дължимия стандарт по ТР №2/2002 г.

6.3. Нека дам пример. Ако процесуалното нарушение се отстрани в досъдебната фаза (подсъдимият даде обяснения и изложи определени правни доводи, направи искания и т.н.), то становището на прокурора, че следва да делото да се прекрати ще доведе до незабавното му прекратяване; становището на прокурора, че следва да се съберат определени доказателства, ще доведе до събирането им; становището на прокурора, че всички изявления на защитата следва да се игнорират, ще доведе до игнорирането им.

Всичко това може да се постигне и в съдебната фаза. А именно: Съдът констатира липса на обвинение по чл.219 НПК (респективно липса на задължителна защита, некомпетентен орган или нещо друго). Дава възможност на защитата да упражни онези свои права, които са свързани със законосъобразното предявяване на обвинението по чл.219 НПК (в случая има обв.акт – т.е. много по-качествено обвинение от онова по чл.219 НПК). А след това отчита изявлението на прокурора – като е напълно обвързан от него. Изявлението на прокурора, че наказателното производство следва да се прекрати следва да доведе до прекратяването му (обратното на чл.293 НПК). Изявлението на прокурора, че определени доказателствени искания следва да бъдат уважени, отново обвързва съда – като единственото ограничение е недопускане на противоправни деяния (например защитата поиска и прокурорът се съгласи някои свидетел да бъде подложен на изтезания). Изявлението на прокурора, че изменя обвинението, отново обвързва съда – дори и това изменение да е по-различно от предвиденото в чл. 286 НПК (например несъществено изменение на обст.част на обвинението).

Целта е подсъдимият да се постави в онова положение, в което би бил като обвиняем при законосъобразно протичане на производството по съставяне и предявяване на обвинението по чл. 219 НПК. В този случай правото му на защита ще бъде напълно удовлетворено.

И едно уточнение. Изявлението на прокурора, че всички изявления на защитата след надлежното предявяване на обвинението (фактически това е обв.акт) са неоснователни, дава възможност на съда служебно да уважи онези от тях, които са в компетентността му – например доказателствените искания. Така се оказва, че защитата е поставена в по-добро положение от ситуация, при която делото се връща на прокурора, който отказва всичко и чак при новото му внасяне в  съда тези доказателствени искания вече са уважени. А положението му е по-добро, защото получава уважаване на искането си незабавно, а не след дълъг период от време. Това е така и при пълен отказ – както от прокурора, така и от съда – отново получава отговор на искането си незабавно, а не след забава.

6.4. Нека дам втори пример, като по-явно олицетворение на тезата, че предложения от мен вариант осигурява по-ефективна защита от стандарта на ТР 2/02. В това ТР се посочва, че онова процесуално  нарушение, което е неотстранимо, не е основание за връщане на делото на прокурора. Даден е пример – непълнолетен обвиняем без защитник, който е станал пълнолетен в съдебната фаза. Твърди се, че след като подсъдимият не може да стане отново непълнолетен, не е нужно делото да се връща на прокурора за ново предявяване, вече със защитник.

Тази теза на ВКС утвърждава формализма. Като ценност е въздигнато спазването на процесуалната форма, а не действителна защита на правата на обвиняемия. Според мен би следвало точно да се индивидуализират какви са конкретните вредни последици от допуснатото нарушение и след това да се предприемат адекватните действия по неутрализирането им.

Нека приемем, че непълнолетният е бил  разпитан без защитник, като не е дал обяснения. В съдебната фаза посочва, че е поискал защитник, но водещият разследването му е отказал, като му е отговорил, че съдът ще му назначи защитник. Вече е станал пълнолетен. Съдът действително му назначава защитник – но не връща делото на прокурора, предвид ТР 2/02. Подсъдимият, въз основа на съветите на защитника, дава обяснения; защитникът прави доказателствени искания, въз основа на които са събрани нови доказателства. В пренията прокурорът (теоретично) не поддържа обвинението.

Съобразно стандарта на ТР 2/02 съдът може при това положение да постанови осъдителна присъда. Несъмнено е, че правото на предявяване на обвинение е било накърнено – а според Румен Ненков това е довело до нереализиране на основополагащото право на защита (цитирано е по-горе в т.6.1.); но след като това действие не може да бъде повторено, то нарушението следва да бъде игнорирано – все едно не се е осъществило. Това е формализъм, отричащ онази ценност, която би следвало да пази. Съобразно предложения от мен стандарт – а именно подсъдимият да бъде поставен в положението, в което би бил, ако нарушението въобще не е било допуснато – то съдът няма избор. След като констатира, че правото да бъде уведомен за обвинението, да даде обяснения и да направи искания е било накърнено; след като констатира, че при упражняването на това право прокурорът вече не поддържа обвинението; то в такъв случай ролята на съда е само да прекрати наказателното производство.

Т.е. налице са възможности процесуалното нарушение да бъде отстранено от съда, като дори това може да стане по по-удовлетворителен  начин, отколкото е понастоящем действащият стандарт.

7. Втората основна проява на СПН в досъдебната фаза е порочният обвинителен акт – съставен от ненадлежен орган или пък неясен, объркан и противоречив.

Ако той е съставен от некомпетентен орган, то нищо не може да се направи. Всички извършени действия са невалидни. Следва да се състави валиден обвинителен акт. И след това да се проведе и съдебната фаза на процеса. Остава открит въпросът за потвърждаване от компетентния орган, т.е. валидиране с обратна сила. Този въпрос е много важен, но няма да се разисква. Пълната липса на обвинителен акт също така няма да се коментира – очевидно е, че порокът е непреодолим.

Т.е. от практически интерес е само порочния обвинителен акт – неясен, противоречив, неразибраем, страдащ от така познатите на всички ни пороци. (извън предмета на поставените въпроси е доколко адекватна е концепцията за съдържание на обвинителен акт; според мен толкова често срещаните пороци в обв.акт се дължат на излишно завишени изисквания към това съдържание, а не на некадърността на прокурора).

Тези пороци са съществени. Обв.акт дава предмета на делото. Ако при всички останали пороци съдът все пак може да постанови присъда, то при порочния обв.акт това не е възможно – доколкото не е ясно какво точно е обвинението. Следователно този обв.акт следва да се поправи. Това традиционно става, като съдебната фаза на производството се прекрати, а делото се върне на прокурора, който състави нов обв.акт, след което отново се образува съдебната фаза на производството и отново се извършват всички следствени действия. Това е бавно и неефективно. Именно за да се избегне това, е предвидена преклузията по чл.248 ал.3НПК.

Така остава открит въпросът – а ако съдът е пропуснал в разпоредителното заседание за констатира порока на обв.акт и го констатира след това. Той е поставен пред две правни невъзможности – не е възможно да върне делото на прокурора; не е възможно и да постанови присъда. Следователно е налице императивна необходимост от поправка на обв.акт.

8. Това поправяне може да стане със съответно изменение на обвинението

Нормата на чл. 287 НПК би могла да бъде тълкувана и по такъв начин, че да позволи да се прилага и с цел поправка на първоначално дефектния обв.акт. Това е така, доколкото вече е отпаднало изискването изменението на обвинението да бъде продиктувано от установяването на нови обстоятелства, неизвестни в досъдебната фаза (такава е била първоначалната редакция на чл. 287 ал.1 НПК). Очевидна е волята на законодателя да се предвиди възможност и в съдебната фаза на делото да се отстраняват пороци, свързани с недобро отчитане на действителното значение на събраните доказателства. Дадена е възможност за преоценка на тези доказателства и преформулиране на обвинителната теза, дори и ако за това няма обективни данни от съдебното следствие. Т.е. дадена е възможност за поправка на грешки, допуснати в досъдебната фаза при формулиране на обвинението.

Тази процесуална възможност следва да бъде разширена. Тя да се отнася не само до ясно, разбираемо и непротиворечиво обвинение, което, обаче, не е подкрепено в достатъчна степен от събраните доказателства – които сочат на по-различна фактическа обстановка или правна квалификация (каквото е настоящият обхват на  приложението на чл.287 НПК), поради което е налице необходимост от съответно изменение на обстоятелствената част на обвинението и/или правната му квалификация.

Приложението на чл. 287 НПК може да се отнася и до неясното, объркано и противоречиво обвинение.  Чрез изменението на обвинението тези пороци да се поправят.

9. При СПН традиционното правно разрешение е „стъпка назад” – а именно връщане на делото в предходна фаза, стадии и етап – там, където е допуснато нарушението; то се отстранява; след това продължава напред.

Това традиционно правно разрешение, поне относно връщане на делото на прокурора след разпоредителното заседание, е изрично, категорично и недвусмислено отречено от законодателя. Ясно е посочено, че след разпоредителното заседание делото вече не може да се връща на прокурора. Следователно трябва да се избира – или да се измислят заобиколни правни конструкции, така че да се постигне изрично забранения от законодателя резултат (а именно връщане като проява на служебно начало), или да се пристъпи към ново правно разрешение, което е съответно на законодателната воля. А именно да се отстрани това нарушение със „стъпка напред”. Това означава да се предприемат в рамките на съдебното следствие такива правни действия, при които това нарушение да се отстрани. Институтът на изменението на обвинението изглежда подходящ за това. По-добре би било да се разшири значението му, отколкото да се връщаме към категорично отречените правни разрешения.

10. Първоначалното предназначение на чл.287 НПК е да се отговори на необходимостта от изменение на обвинението, ако на съдебното следствие се установят нови, различни фактически обстоятелства.

След промяната му с ДВ бр.32/10 приложението му е разширено – вкл и с цел поправяне на грешки, допуснати още при съставянето му. А именно на съдебното следствие не са установени никакви нови основания, но прокурорът преоценява значението на събраните доказателства и променя становището си – вече иска да формулира друго обвинение. Т.е. с нормата на чл. 287 НПК е предвиден механизъм за поправка на грешки на обв.акт, които се отнасят до неговата обоснованост (а именно до каква степен фактическите твърдения са подкрепени от доказателствата) и правилност (а именно дали тези фактически твърдения попадат под избраната правна квалификация). Моето предложение е този механизъм да се разшири и до формални грешки – ако твърденията в обв.акт са неясни, объркани, противоречиви и неразбираеми.

11. Нека погледнем текста на закона – чл.287 ал.1 НПК

11.1. Негово съдържание е повдигане на ново обвинение. Практиката го разбира като изменение на част от съществуващото обвинение. А именно такава е целта при порочен обв.акт – една опорочена част от обв.акт да се поправи, със съответно изявление на прокурора, така че този порок вече да не съществува. Няма пречка, разбира се, да се състави изцяло нов обв.акт, препис на стария, при който само порочната част е поправена. Т.е. действието, в което се изразява изявлението на прокурора по чл. 287 НПК, е годно да поправи дефектите в обв.акт.

11.2. Основанието за повдигане на ново обвинение е „…когато на съдебното следствие се установи…”. След реформата с ДВ 32/10 това вече е само темпорален момент – а именно към момента на съдебното следствие се установи необходимост от промяна на обв.акт, независимо дали тази необходимост е била налична и в един предходен момент, вкл и още към момента на съставянето му. Т.е. ясно е, че чл. 287 НПК служи и за поправяне на грешки при съставянето на обв.акт.

11.3. Целта на изменението на обвинението е „…съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението или прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление”. Несъмнено е, че разликата между един формално порочен обв.акт (неясен, объркан, непълен, противоречив и т.н.) и процесуално издържан обв.акт (който е ясен, последователен, непротиворечив, пълен и т.н.) е съществена. Само при ОФГ може да се говори за несъществени различия. Поради което и всяка една промяна в съдържанието на обв.акт, която е насочена към отстраняване на грешки, непълноти, противоречия и т.н. представлява съществено изменение на обстоятелствената му част. А ако СПН при формулиране на обв.акт касае правната му квалификация, извън ОФГ, отново всяка промяна е съществена. Несъмнено чл.287 НПК касае само преминаване в  по-тежка правна квалификация, но след като е допустимо такова изменение при толкова сериозна промяна (по-тежко наказуемо престъпление), то би следвало да е допустимо и при по-малка промяна. Отделен е въпросът за необходимостта от поправително и разширително тълкуване на чл.287 НПК. И по-точно, за да се гарантира правото на защита, е нужно при преминаване от една правна квалификация към друга обвиняемият да бъде съответно уведомен; такова уведомяване не може да се откаже с аргумент, че новата правна квалификация не е по-тежка наказуема. В този смисъл е практиката на ЕСПЧ (Решение от 24.07.2012 г. на ЕСПЧ по делото на Д. M. T. и D. K. И. срещу България, по жалба № 29476/2006 г, т.76-84).

11.4. Следователно, при добро желание, би могло чл.287 НПК да се тълкува така, че да позволи да бъде ползван като подходящ правен инструмент за отстраняване на пороци в обв.акт – не само такива, които са свързани с обосноваността му и правилността му (обичайно приложение), но и такива, които са свързани с процесуалната му редовност (предложено ново приложение).

12. Относно практиката на ЕСПЧ и СЕС по този въпрос

12.1. Възниква въпросът дали такова едно евентуално национално правно разрешение не влиза в конфликт с нормите на правото по ЕКПЧ и на ЕС; и по-конкретно дали те допускат едно лице да бъде уведомено за обвинението не още в началото на съдебното заседание, преди започване на процеса на събиране на доказателства, а в един последващ момент, в рамките на вече започнало или дори приключващо съдебно следствие.

12.2. Най-напред трябва да се каже, че този въпрос звучи странно. След като е допустимо обвинението да се измени относно толкова важни въпроси като качествено нови фактически обвинения и съвсем нова, по-тежка правна квалификация, а понякога и двете промени вървят заедно, то защо да изпитваме съмнение дали е допустима една много по-незначителна промяна – а именно премахване на пропуски или недостатъци при съставяне на обвинението, водещи до неяснота, объркване, противоречие или празнота в обвинението. Отделно от това в случая не се касае за уведомяване на подсъдимия за първи път за това обвинение едва с акта по чл.287 НПК – напротив – той е бил уведомен в един значително по-ранен момент, не е направил съответни възражения за негодността на обв.акт (освен в случаите, когато ги е направил, но неоснователно са били оставени без уважение), като тази негодност се е установила в един последващ момент. Т.е. промяната в обв.акт, в сравнение с първоначалното му съдържание, е частична и до известна степен подразбираща се (всички знаят какво е очакваното съдържание на обв.акт, като то следва да бъде отразена в надлежната форма).

12.3. По същество. Относно практиката на ЕСПЧ. Тази юрисдикция не споделя нашите формалистично-идеалистични представи за начина, по който следва да протича наказателния процес, вкл и точния момент, в който обв.акт следва да придобие перфектна и безукорна форма. Това е така, доколкото има свои собствени представи – произтичащи от тълкуването на чл. 6 ЕКПЧ. А това тълкуване изисква единствено обвиняемият да бъде уведомен своевременно за точното естество на обвинението – така че да може да се защити. ЕСПЧ не вижда никакви пречки това да стане и в хода на процеса, дори – за нашите представи напълно абсурдно и немислимо – дори и пред ВКС. Единственият критерий е дали подсъдимият ясно е уведомен за обвинението и е имал възможност да се защити.

Така например в дело № 29476/2006 на ЕСПЧ фактическата обстановка е следната: ВКС двукратно връща делото на втората инстанция с указания да се обмисли прилагане на различно правно обвинение при същите факти; това двукратно не е направено; направено е едва от ВКС – който осъжда подсъдимия по това ново, непредявено до този момент обвинение, с аргумент, че не е по-тежко наказуемо; проблемът с приложението на чл. 6 ЕКПЧ е този, че това ново обвинение не е било обсъждано до този момент, вкл и пред ВКС. ЕСПЧ приема, че е трябвало да бъде обсъдено поне пред ВКС и тогава правото на защита би било спазено:

„82. Съдът трябва след това да установи дали въпреки отсъствието на уведомяване за обвиненията в опит за измама при утежнени обстоятелства, жалбоподателят е можел да предвиди подобна преквалификация на деянията, в които е бил обвиняван. В тази връзка Правителството обяснява, че престъпленията „подкуп“ и „измама“ при хипотезата на извършител държавен служител се свеждат до едно и също престъпно поведение, насочено към получаване на имотна облага, която не му се дължи (§ 72 по-горе). Съдът отбелязва от своя страна, че съгласно българския наказателен кодекс фактическите състави на тези две престъпления са много различни, а именно подкупът се състои в приемане или искане на каквато и да е облага, която не му се следва, от държавен служител, за да извърши или да не извърши действие по служба, докато измамата е създаване у другия на заблуждение за някои фактически обстоятелства с цел набавяне за себе си или за другиго на имотна облага, като с това се причини имотна вреда на жертвата (параграфи 50-52 по-горе). Съдът не намира за необходимо да разглежда основателността на доводите на защита, които жалбоподателят е можел да предяви, ако е имал възможността да оспори повдигнатото му ново обвинение. За сметка на това Съдът отбелязва, че може да се допусне, че тези доводи биха били различни от тези, които заинтересованото лице е избрало, за да оспори първоначалното обвинение (Pelissier et Sassi, цитирано по-горе, § 60, и Drassich, цитирано по-горе, § 40).

83. Поради това Съдът счита, че Върховният касационен съд е трябвало да даде възможност на жалбоподателя да оспори новите обвинение в опит за измама при утежнени обстоятелства. Можел е например да отмени съдебното заседание и да насрочи ново на друга дата, като така даде възможност на страните да изложат доводите си, както и да поиска от тях да представят писмени обяснения по този въпрос. Това не е било направено, тъй като нито една разпоредба от вътрешното право не го е налагала на Върховния касационен съд“.

Следователно предложеното от мен правно разрешение (чл.287 НПК да е процесуално средство за отстраняване не само на тежките дефекти в обв.акт – необоснованост или неправилност, но и за по-леките дефекти – неяснота, противоречия и пр.) би било съвсем очевидно, нормално, разбираемо и небудещо каквито и да е съмнения за ЕСПЧ.

13. Този извод допълнително се потвърждава от практиката на СЕС.

13.1. СЕС вече е имал повод да тълкува Директива за правото на информация № 2012/13 – а именно в С-612/15, като е приел, че правото на обвиняемия да получи пълна, цялостна и непротиворечива информация за обвинението ще бъде удовлетворено, ако това стане до започване на съдебните прения; но следва да му се даде възможност да упражни правото си на защита, ако получи тази информация след събиране на доказателствата. Т.е. след последната редакция на обвинението защитата има право да поиска събиране на нови доказателства, преразпит на свидетели и т.н.

Конкретни цитати от това решение на СЕС:

т. 67: „…или, тъй като прокурорът в случая е внесъл в посочените срокове обв.акт в съда, да започне съдебната фаза на производството и сам да отстрани тези нередности…“ –  касае се именно за порочен обв.акт, чието фактическо обвинение е противоречиво относно естеството на изпълнителното деяние.

„83.      По-специално член 6, параграф 3 от посочената директива предвижда, че държавите членки гарантират, че подробна информация относно обвинението, включително относно характера и правната квалификация на престъплението, както и формата на участие на обвиняемия се предоставя на това лице. ……..

84.      Що се отнася до момента, когато следва да се предостави тази информация и да се даде достъп, член 6, параграф 3 и член 7, параграф 3 от Директива 2012/13 предвиждат единствено съответно че посочената информация се предоставя „не по-късно от момента на внасяне на обвинението в съда“ и че посоченият достъп се предоставя „своевременно, за да може да се упражни ефективно правото на защита, но не по-късно от момента на внасяне на обвинението в съда“.

89.     Така, както гласят съображения 27 и 28 и членове 6 и 7 от посочената директива, тези членове имат за цел именно да се гарантира ефективното упражняване на правото на защита и справедливият процес (вж. в този смисъл, що се отнася до член 6, решение от 22 март 2017 г., Tranca и др., C‑124/16, C‑188/16 и C‑213/16, EU:C:2017:228, т. 38 и цитираната съдебна практика).

90.   Тази цел обаче изисква обвиняемият да получи подробна информация относно обвинението и да има възможност да се запознае с материалите своевременно, към момент, който да му позволи да подготви ефективно защитата си, както предвижда и член 7, параграф 3 от Директива 2012/13 относно достъпа до материалите по делото, който уточнява, че предоставянето на непълна информация и на частичен достъп до тези материали са недостатъчни в това отношение.

91.      Тази директива не изисква подробната информация относно обвинението и достъпът до материалите по делото да се предоставят в един и същи момент. Освен това съответният момент може с оглед на обстоятелствата в случая и вида на разглежданото производство да предшества, да съвпада с или да следва сезирането на съда.

92.     Въпреки това посочената цел и правилното протичане на производството предполагат по принцип и без да се засягат особените или опростените процедури, посоченото предоставяне на информация и възможността за достъп до материалите да се предостави най-късно до момента, когато реално започват пренията относно основателността на обвинението пред съда, който е компетентен да се произнесе по тази основателност.

93.     Всъщност с предоставянето на тази информация и на достъпа обвиняемият или неговият адвокат се информира по-точно за деянията, за които лицето е обвинено, за правната им квалификация и за доказателствата за извършването на деянията. Възможността за запознаване с тази информация и тези материали най-късно в началото на пренията е съществена с цел да позволи на това лице или на неговия адвокат да участва пълноценно в производството при спазване на принципа на състезателност и на равни процесуални възможности, така че ефективно да изрази становището си.

94.      В случай на евентуално неизпълнение на това изискване Директива 2012/13 допуска обаче съдът да вземе необходимите мерки за отстраняването му, при условие че правото на защита и това на справедлив процес са надлежно защитени.

95.     Освен това посоченото изискване не изключва възможността информацията относно обвинението, предоставена на защитата, да бъде изменена впоследствие, по-специално по отношение на правната квалификация на деянията, в които лицето е обвинено, нито възможността да се прилагат нови доказателства към делото по време на пренията. Обвиняемият или неговият адвокат обаче трябва да бъде уведомен за такива изменения и за новите доказателства в момент, в който все още разполага с възможност да реагира ефективно преди съвещанието. Тази възможност е предвидена и в член 6, параграф 4 от Директивата, който предвижда, че заподозрените лица или обвиняемите се информират незабавно за промени в информацията, предоставена в съответствие с настоящия член, настъпили в хода на наказателното производство, когато това е необходимо, за да се гарантира справедливостта на производството, и в член 7, параграф 3 от посочената директива, който гласи, че в случай че компетентните органи съберат нови доказателствени материали, своевременно се предоставя достъп до тях, така че да могат да бъдат взети предвид.

96.      При всяко положение, във всички случаи, посочени в точки 92, 93, 94 и 95 от настоящото решение, и независимо от момента, в който е предоставена подробна информация относно обвинението и достъп до материалите по делото на обвиняемия и неговия адвокат при спазване на принципа на състезателност и на равни процесуални възможности, трябва по-специално да се предостави достатъчен срок за запознаване с тази информация и тези материали и да им бъде предоставена възможност ефективно да подготвят защитата, да представят евентуално становища и при необходимост да направят всякакви допустими съгласно националното законодателство искания, по-специално за събиране на доказателства. Както посочва генералният адвокат в точка 101 от заключението си, това изискване означава при необходимост делото да се прекъсне и да се отложи за по-късна дата.

99.      От гореизложеното следва, че член 6, параграф 3 от Директива 2012/13 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска подробна информация относно обвинението да бъде предоставена на защитата след внасяне на обвинителния акт в съда, но преди съдът да започне да разглежда обвинението по същество и преди началото на пренията пред него, или, когато така предоставената информация впоследствие е изменена, след началото на тези прения, но преди съвещанието, при условие че съдът вземе всички необходими мерки, за да гарантира спазването на правото на защита и справедливия процес.“

13.2. Тези доводи на СЕС са допълнително потвърдени в новото му решение, частично засягащ същия въпрос – С-704/18:

„39.  Що се отнася, на първо място, до обхвата на решение Колев, следва да се отбележи, че в точка 2 от диспозитива на решението, както е видно от точки 20—22 от настоящото решение, Съдът по същество е уточнил момента, в който трябва да се осигури ползването на процесуалните права, предвидени в член 6, параграф 3 и член 7, параграф 3 от Директива 2012/13, а именно по принцип най-късно преди наказателният съд да започне да разглежда обвинението по същество и преди началото на пренията пред него.

40.  За сметка на това следва да се констатира, че в решение Колев не се уточнява кой национален орган е длъжен да гарантира, че обвиняемите се ползват от разглежданите права, нито коя е съответната за целта процедура.

44.  От това следва, че решение Колев допуска правата на обвиняемите и на техните адвокати на информация относно обвинението и на достъп до материалите по делото да бъдат гарантирани или от прокурора след връщането на делото в досъдебната фаза на наказателното производство или от запитващата юрисдикция, когато делото бъде внесено за разглеждане.

48.  В това отношение следва да се отбележи, че както личи от точки 67 и 74 от решение Колев, Съдът не е предписал конкретни начини за прилагане на точка 2 от диспозитива на това решение в рамките на главното производство. По-конкретно, тъй като образуването на съдебната фаза на производството от запитващата юрисдикция, за да отстрани сама нередностите, е една от възможностите, разгледани от Съда в това решение, изборът на конкретния начин е въпрос на процесуална автономия на държавите членки.“

13.3. Поради което, ако желаем да обосновем незаконосъобразността на подхода пороците в съдържанието на обвинителния акт да се отстраняват в съдебната фаза, без връщане на делото, то няма да можем да намерим каквито и да е аргументи за това в европейското право. Точно обратното – за съдиите от ЕСПЧ и СЕС е напълно нормално и разбираемо в съдебната фаза на процеса да се внасят промени в съдържанието на обвинението, дори тези промени да се дължат на грешки, допуснати още в досъдебната фаза. Те не се интересуват дали съдебната фаза е започнала с процесуално перфектен обвинителен акт, а дали след тази промяна правото на защита е надлежно защитено. И по-конкретно СЕС разглежда като два равнопоставени  начина отстраняване на пороците в обвинителния акт – било с връщане делото на прокурора за съставяне на ново обвинение, било с изменение на обвинението от прокурора в съдебното заседание. Няма никаква пречка да изберем приложението и на втория вариант, а не само на първия.

В заключение. Безспорен факт е волята на законодателя да ограничи връщане на делото в досъдебната фаза – и това да става само в разпоредителното заседание. Би следвало така да тълкуваме закона, че тази воля да бъда спазена, а не нарушена, чрез заобикаляне на тази забрана (например преповтаряне на разпоредителното заседание, било при смяна на член на състава, било след отмяна на присъдата при инстанционния контрол). Допълнитено изкушение за такова тълкуване е и възможността да приложим правото  на ЕКПЧ и на ЕС. Недостатъкът е необходимостта от промяна на трайно установени модели на правно мислене.