Може ли да се обжалва актът, с който възложителят по ЗОП сам отменя акта си?
Към настоящия момент все още не е формирана трайна съдебна практика по въпроса дали подлежат на обжалване решенията на възложители на обществени поръчки, с които се отменят решения за изготвяне на класиране и определяне на победител по чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП.
Законът позволява тези решения да бъдат отменяни до влизането им в сила, като в част от случаите той връща процедурата на етап повторно разглеждане и оценяване на предложенията от конкурсната комисия, изпълняваща функциите на помощен орган към възложителя.
В единствения намерен досега акт на Върховния административен съд (ВАС) (Определение № 2306/2018 г. на ВАС, IV-то отделение) се застъпва тезата, че при отмяна на акта от издателя му, жалбоподателят (а не другите ответници) няма правен интерес да обжалва въпросната отмяна. Това е така, защото „се удовлетворява искането на жалбоподателя“. От тук следва, че не се удовлетворява правният интерес на страните в производство, за които издаденият първоначален акт е благоприятен. В такъв случай, от казаното в определението следва, че тези страни имат правен интерес да обжалват решението, с което органът отменя издадения от него акт.
Всеки индивидуален административен акт се издава въз основа на материалноправните административни отношения.[1] Ето защо индивидуалният административен акт е правният резултат от правоприлагането на материалните норми. Поради това, индивидуалният административен акт, дори да е обжалван, е правно явление, което като такова е част от правната действителност и по-точно от правната сфера на адресатите на акта. Той поражда и съответните процесуални последици.
Да, издаденият административен акт не влиза в сила, ако бъде обжалван или докато не изтече срокът за обжалването му и не бъде обжалван в този срок. Но издаденият индивидуален административен акт поражда правни последици, които или не пораждат веднага действие, или пораждат действие, ако на акта се придаде предварително изпълнение.
Органът има процесуалното право да отмени акта си до получаване на съобщението по чл. 209, ал. 3 от ЗОП за приключване на проучването по жалбата от Комисията за защита на конкуренцията. Но това е правно действие, което, както вече споменахме, засяга материалноправния интерес на обявения за победител в процедурата. И след като административният акт е в изпълнение на материалните административни норми, отмяната на акта засяга материалноправните права и законни интереси на определения за победител в процедурата за обществена поръчка. Няма как административният орган, възползвайки се от процесуалната възможност да отмени акта, да направи това без да прецени законосъобразността на материалноправните условия за издаването му и спазването на съответните процесуални норми при издаването му. Ако органът е убеден, че актът е материално законосъобразен и възползвайки се от процесуалната възможност отмени акта, това ще е най-малкото злоупотреба с право, а всъщност ще е най-обикновено закононарушение. Следователно отмяната на акта носи всички белези на индивидуалния административен акт по АПК. Поради което тази отмяна подлежи на обжалване по реда, по който се обжалва издаването на акта, тъй като предмет на разглеждане са абсолютно същите материални права, въз основа на които се издава индивидуалният административен акт.
Ако допуснем невярното, че актът, с който се отменя издаден индивидуален административен акт, не може да бъде обжалван, възможно е никога да не се стигне до влязъл в сила административен акт, т.е. възможно е никога да не приключи цялостната процедура и да не се стигне до възлагане на обществена поръчка. Защото възложителят просто може всеки път след определяне на победител да отменя акта си и да връща процедурата в определен етап. Това в никакъв случай не може да бъде целта на закона. Това не е и в съответствие с принципите за прозрачност и ефективност на разходването на публични средства, както и за равнопоставеност на участниците и пропорционалност на действията, които възложителите предприемат спрямо тях. Ето защо не може да се допусне да се стигне до тълкуване на правна разпоредба и до съответното на такова тълкуване, при което се дава възможност законосъобразно да не се стигне до влязъл в сила акт.
Съгласно чл.214 от ЗОП „За всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по Административнопроцесуалния кодекс“. В чл. 202 от ЗОП се урежда само до кой момент възложителят, т.е. органът издал акта, може да отмени издадения от него акт. И този срок има приоритет пред сроковете в АПК. Ако в специален закон се цели да се уреди изключение от общия закон, това следва да стане изрично. Ако в ЗОП се целеше отмяната на акта да става без съгласието на останалите ответници и на заинтересованите страни, за които оспореният акт е благоприятен, това следваше да се уреди изрично в ЗОП. След като не е направено, то се прилага чл.156 от АПК. Няма откъде да се заключава, че след като ЗОП, като специален закон, не е уредил нещо, то от това да следва, че АПК не се прилага. А чл.156, ал. 1 АПК гласи, че при всяко положение на делото със съгласието на останалите ответници и на заинтересованите страни, за които оспореният акт е благоприятен, административният орган може да оттегли изцяло или частично оспорения акт или да издаде акта, чието издаване е отказал. Ако актът бъде отменен без съгласието на друг ответник в производството и при всички случаи без съгласието на обявения за победител в обществена поръчка, тогава отмяната на акта е нищожна, защото се нарушава императивно условие на закона, за да може актът да се отмени от издателя му. Фактическият състав за отмяната изисква съгласието на ответниците и без тяхното волеизявление се създава опасна правна привидност, че актът е отменен само с волеизявлението на органа, издал акта. Правото не може да допусне да няма защита срещу нищожни правни действия. Съдебната практика категорично приема, че ако изискванията „по чл. 156, ал. 1 и 2 АПК не бъдат спазени, заинтересуваната страна, придобила права от оттегления акт, може да обжалва определението за прекратяване на производството по делото, вместо да подава жалба срещу акта, с който се извършва оттеглянето му.“ (Опр. 6385/2009 г. по адм. д. 4567/2009 г.). Това е отделна процесуална възможност за съответниците на административния орган в процеса. От определението следва, че се застъпва тезата, че ответниците имат и правната възможност да обжалват и пряко акта за оттегляне на първоначалния акт.
Ако се върнем на Определение № 2306/2018г. на ВАС, IV-то отделение, според съда актовете на възложителя за отмяна на класиране не подлежат на обжалване по още две причини:
- с нормата на чл. 22, ал. 9 от ЗОП законодателят е придал характер на индивидуални административни актове само на актовете, които са издадени на основание чл. 22, ал. 1 от ЗОП, поради което по аргумент на противното, актовете на възложителя, издадени на основание чл. 22, ал. 8 от ЗОП не са индивидуални административни актове и съответно не подлежат на обжалване.
- разпоредбите на чл. 196 и чл. 197 от ЗОП също не уреждат процесуална възможност за оспорване по реда на ЗОП на актове, издадени на основание чл. 22, ал. 8 от ЗОП.
Считаме, че това изолирано към днешна дата виждане не следва да се подкрепи, тъй като от една страна то не намира подкрепа в нормативната уредба, а от друга – би създало възможност една обществена поръчка да не завърши никога.
Какво имаме предвид?
- По отношение на първия аргумент.
Действително, в чл. 22, ал. 9 от ЗОП е казано, че решението за определяне на изпълнител (в частност) е индивидуален административен акт и не е изрично посочено, че актът по чл. 22, ал. 8 от ЗОП за отмяната му е такъв.
В конкретния случай обаче следва да се проследи съотношението между и обхвата на правните норми. Разпоредбата на чл. 22, ал. 8 от ЗОП е с широк обхват – тя включва и хипотезата за отмяна на актовете по чл. 202 от ЗОП, в която са включени всякакъв вид нарушения, чието отстраняване е позволено до получаване на съобщението за приключване на проучването по производството. Това означава, че в случая се визират и всякакви други нарушения, включително технически грешки и пропуски, чието отстраняване е позволено до въпросния момент и които очевидно не са административни актове. Поради тази причина в чл. 22, ал. 9 е казано, че решенията по ал. 1 са административни актове, а не че решенията по ал. 1 и 8 са административния актове – просто в ал. 8 освен препращане към ал. 1 има и препращане към чл. 202, в чийто обхват очевидно не влизат само административни актове.
Какъв е обаче характерът на акта, с който се отменя административен акт и изобщо възможно ли е един административен акт да бъде отменен с акт, който не притежава такъв характер? Както беше аргументирано по-горе, административните актове се отменят с административни актове. Аналогично разрешение намира този въпрос и в практиката (виж Решение № 11728 от 15.12.2003 г. по адм. д. № 5864/2003 г., 5 чл. с-в на ВАС).
Това разрешение е напълно логично, тъй като актовете, които създават права и задължения на адресатите им, следва да бъдат отменяни със същите като сила, интензитет и стабилитет актове. Изключенията са изрично уредени и изследвани в практиката – например, когато по-горестоящият орган отменя административен акт и връща преписката на долустоящия орган за повторно произнасяне (Решение № 8491 от 03.10.2005 г. по адм. д. № 5235/2005 г., 5 чл. с-в на ВАС). Макар и да изглеждат сходни, двете ситуации са коренно противоположни. При контрол по административен ред производството започва по жалба на засегнатото лице и именно поради тази причина актът за отмяна и връщането на преписката за повторно произнасяне не подлежи на обжалване – с отмяната е постигнат целеният с жалбата ефект да се отмени обжалваният акт. В този случай възложителят по собствена инициатива отменя административен акт, който е облагодетелстващ по отношение на класираният на първо място участник в процедурата.
В случая може да бъде потърсена и аналогия на закона – в чл. 62 от АПК е уредена аналогична ситуация, при която издателят на административния акт има право да го допълни, да поправи очевидна фактическа грешка или да издаде акт по тълкуването му. И в трите хипотези е предвиден съдебен контрол на новия акт, с който би могло да се измени (умишлено или случайно) съдържанието на първоначално издадения акт. Стабилитетът на индивидуалните административни актове е един от основните принципи на административното право, имащ за цел да гарантира на гражданите и юридическите лица правна сигурност и защита, че административните органи няма да могат след влизането в сила на един такъв акт да го изменят или отменят (Решение № 14961 от 16.11.2011 г. по адм. д. № 9373/2011 г., 5 чл. с-в на ВАС). С още по-голяма сила този принцип би следвало да важи, когато административният орган (възложител на обществена поръчка) издава нов акт, с който целенасочено променя определено правно положение като заличава благоприятни правни последици. Още повече, че в случая няма изрична разпоредба в специалния закон, която да забранява обжалването на акта, увреждащ интересите на адресата си.
- По отношение на втория аргумент.
В ЗОП са уредени хипотези, в които определени актове изрично са посочени като подлежащи на обжалване (чл. 196, ал. 1, 4 и 5 от ЗОП). Има и изброяване на неподлежащите на обжалване решения на възложителите (чл. 196, ал. 2 от ЗОП). Тези две групи изброявания обаче в никакъв случай не обхващат цялото многообразие на актове, които издават възложителите в определена процедура. Така например в практиката на ВАС се е наложило правилното разбиране, че на обжалване подлежат разясненията, които дават възложителите във връзка с изискванията на конкурсната документация, макар че те не са изрично посочени като подлежащи на обжалване в закона. Те обаче не са включени и в обхвата на забраната за обжалване. По същия начин стои въпросът и с актовете на възложителите по чл. 22, ал. 8 от ЗОП, с които възложителите отменят решенията си за определяне на победител.
Горното налага извода, че за непосочените изрично актове и/или действия на възложителите следва да се прилагат общите правила за обжалване на административни актове, т.е. ако въпросният носи белезите на административен такъв, то той подлежи на обжалване, в случай че засяга правата и законните интереси на адресатите си.
[1] Лазаров, К., Тодоров, И., Административен процес, Сиела, 2018, с.34.
8
Коментирайте
Чл.62 от АПК се прилага по аналогия.Но това не е всичко.Принципите за равнопоставеност,пропорционалност и ефективност са онези ценности в правото на ЕС,които с приоритет задължават не само административният орган,а и административният съд да се въздържа, нещо повече, да не прилага други правни норми от АПК,и не само, А да правораздава като СЪД на ЕС.Защото може.Е, дори е длъжен, но ТЕ,съдиите и сами си го знаят.Стига само да дръзнат да го прилагат.Свободата е вътрешно състояние на Духа, а не външно качество, казва титанът на Българската демокрация Васил Левски в своята си Конституция.Вече го осъзнахме,но по трудния начин.И е така.
Сложен казус. Може би пак ще се наложи промяна в ЗОП.
Колкото и да променят ЗОП, не може да се обхване многообразието от актове. А това пречи да се посочат конкретни актове като подлежащи на обжалване.
По принцип Възложителят отменя публичната покана, когато са налице технически грешки. Тогава би трябвало наистина да се обжалва това решение за прекратяване, защото се засягат правата на участниците в процедурата.
Това определение на ВАС не ми беше познато и макар да разбирам аргументите в него, логиката му е сбъркана. Да оставим настрана тезата на авторите за ОП без край, става дума за засягане на права, ерго – право на жалба
ВАС няма да спре да представя извратени виждания за понятието за правен интерес. Кой е съставът?
Да, много логика в написаното. ЗОП е „кръстопътен“ закон.
Колеги от Lex, така развихте изданието си, че всеки ден отделям по 2 -3 часа да чета рубриките…И благодаря, но и си мисля, как ще успявам със задачите през деня, ако го доразвивате още:)