Резюме: Изследвани са решенията на Европейския съд по правата на човека, относно процедурите за тайно наблюдение и контрол. В българското законодателство тези процедури  са уредени в ЗСРС и ЗЕС. Целта на краткия преглед на тези решения е да се изведат основните насоки на съда и  да се дефиниран проблемните области при тяхното правоприлагане.

Ключови думи: тайно наблюдение, специални разузнавателни средства, права на човека, разузнаване.

Изкушението да „живееш живота на другите“,  трудно среща прегради, поради естеството на процедурите за тайно наблюдение , контрол и събиране на информация – едностранно производство в което се кредитират  само фактите, представени от заявителя.

Използване на специални разузнавателни средства, съгласно ЗСРС[2] и сродния процес на съхраняване и предоставяне на данни по Закона за електронни съобщения[3] с основание са обект на анализ и предложения за усъвършенстване в национален план, а  система за тайно наблюдение в европейски и международен мащаб многократно е била  подлагана на критичен преглед.

Важната особеност e, че в законодателството на редица държави – Обединеното кралство, Федерална република Германия, САЩ и др. , наблюдението, подслушването и др. тайни способи са уредени наред с  прихващането на телефонни, устни, електронни и други комуникации  като единна процедура. В българското законодателство използването на СРС и  предоставянето на „трафични данни“  неудачно са уредени в два нормативна акта – Закон за специалните разузнавателни средства и Закон за електронните съобщения (ЗЕС), респективно в две процедури.

За едни от най- задълбочените анализи в европейско измерение приемаме решенията на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ), в които се констатират законодателни дефицити, недобри практики, отклонения от фундаментални принципи на европейското право и в заключение се постановява нарушение на основополагащи разпоредби в Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС)[4].

В  настоящата  статия  е   представен   кратък   преглед   на    най-съществените   за   българското    законодателство   решения на ЕСПЧ    в областта    на системите за    таен контрол и наблюдение, без претенции за изчерпателност. Решенията на ЕСПЧ срещу България , относно прилагането на ЗСРС и ЗЕС са предмет на отделен анализ.

1.Решения на ЕСПЧ в  областта на тайния контрол и наблюдение , свързани с нарушение на чл.6[5], чл.8[6] и чл.13[7] от КЗПЧОС

1.1.Констатации в решения на ЕСПЧ по чл.6 и чл.13 от КЗПЧОС

В решенията си, относно прилагане на чл.6 от КЗПЧОС, съдът посочва едно от  изискванията за „състезателност“ на наказателния процес – на защитата да бъдат разкрити доказателствата за или против обвиняемия[8]. Правото на разкриване обаче не е абсолютно и може да бъде ограничено с цел да бъдат защитени секретни методи на разследване или самоличността на агент или свидетел.[9] Използването на секретни материали може да е неизбежно, когато се касае за мерки за защита на националната сигурност или антитерористични мерки.[10] Спазване на правото на справедлив съдебен процес  налага преценката дали да се разкрият материалите на защитата  да не  бъде правена самостоятелно от прокуратурата. За да е съобразен с чл. 6 от Конвенцията, въпросът за неразкриване на материалите трябва да бъде поставян пред националните съдилища на всяка инстанция и да е одобрен чрез преценяване на баланса между обществения интерес и интересите на подсъдимия и неразкриване да бъде допуснато само когато то е било абсолютно необходимо[11].

Съдебните власти трябва да компенсират в достатъчна степен затрудненията, причинени на защитата от неразкриването на определени доказателствени материали чрез спазване на законови процедури[12]. За да се гарантира на подсъдимия справедлив процес, всякакви затруднения, които се създават на защитата чрез ограничаване на нейните права, следва  достатъчно да се контрабалансирани от процедурите, следвани от съдебните органи[13].

В практиката си съдът приема също и че всяко неразкриване на доказателства би било съвместимо с изискванията за справедливост само дотолкова, доколкото това доказателство не е използвано в решителна степен за обосноваване на обвинението. Така ЕСПЧ постановява, че като не са предоставили на подсъдимия достъп до цялата преписка по разрешаване и прилагане на СРС, чрез които са събрани основните доказателства по обвинението, властите са накърнили правото на жалбоподателя да разполага с достатъчно средства и възможности за подготовка на защитата си. [14]

В друго свое решение съдът приема, че „ограниченият достъп до материалите по делото, включително класифицирани, ограничаването на използването на каквито и да са бележки и на възможността за получаване на копия от съответните документи лишава подсъдимия от достатъчно възможности за подготовка на защитата му и го лишава от справедлив процес“[15].

Унищожаването на материали, получени при използването на СРС, може да постави сериозни въпроси за нарушаване на чл. 6 от Конвенцията. По свое дело[16] ЕСПЧ е намерил нарушение на справедливостта на процеса. Поради унищожаването на част от записите по преценка на полицията, защитата е била лишена от възможността да докаже пред съдебен орган правилността на своите твърдения и значението им. Правото на справедлив съдебен процес, предполага и равенството на страните , което се нарушава, в случаите  на ограничен достъп на подсъдимия до материалите по делото на основание защита на обществения интерес , без убедителни доводи, в тази насока.  [17].

Съдът постановява, че съгласно принципа за равенство на страните, като една от характеристиките на по-широката концепция за справедлив процес, на всяка страна трябва да бъде предоставена разумна възможност да представи своя случай при условия, които не я поставят в значително неблагоприятно положение спрямо неговия опонент  (виж Jespers v. Belgium, no. 8403/78;  Foucher v. France, 18.03. 1997, Bulut v. Austria от 22.02. 1996). Въпреки това Съдът е постановил, че дори в производство по член 6  може да има ограничения на правото на напълно състезателна процедура, когато това е строго необходимо в светлината на силен противодействащ обществен интерес, като например национален сигурност, необходимостта да се пазят в тайна определени полицейски методи на разследване или защитата на основните права на друго лице.

В своята съдебна практика относно тайните мерки за наблюдение, Съдът е разработил  минимални гаранции или шестте  процедурни стандарти, поставени във Weber and Saravia v. Germany (§ 95 – „Минимални предпазни мерки на Weber“). Съгласно тези гаранции, трябва да бъде посочено в закона, за да се избегнат злоупотреби с власт, следното: 1.Естеството на престъпленията, които могат да доведат до съдебна заповед; 2.Дефиниране на категориите лица, подлежащи на таен контрол; 3.Ограничение на продължителността на този контрол; 4.Процедурата, която трябва да се следва за разглеждане, използване и съхраняване на получените данни; 5.Предпазните мерки, които трябва да се вземат при предаване на данните на други страни;  и  6. Обстоятелствата, при които записите могат или трябва да бъдат изтрити или унищожени (…)[18]

В тази насока е и  универсалният стандарт на ООН, Върховен комисар по правата на човека, приет в „ Компилация от добри практики за правните и институционалните рамки и мерките  на Обединените нации, които гарантират зачитане на правата на човека от разузнавателните служби при борба с тероризма, включително за техния надзор: „Практика 21. Националното законодателство очертава видовете мерки за събиране, с които разполагат разузнавателните служби; допустимите цели за събиране на разузнавателна информация; категориите лица и дейности, които могат да бъдат обект на събиране на разузнавателна информация; прагът на подозрение, необходим за обосноваване на използването на мерки за събиране; ограниченията за продължителността, за която могат да се използват мерките за събиране; и процедурите за разрешаване, надзор и преглед на използването на мерки за събиране на разузнавателна информация.“ Съществен, за изследваната тема е и „Практика 25. Съществува независима институция, която да наблюдава използването на лични данни от разузнавателните служби. Тази институция има достъп до всички файлове, съхранявани от разузнавателните служби и има правомощието да разпореди разкриването на информация на заинтересованите лица, както и унищожаването на

файлове или лична информация, съдържаща се в тях ” [19]

1.2. Констатации в решения на ЕСПЧ по чл.8 от КЗПЧОС  

В чуждестранната доктрина, с основание се приема, че тайното наблюдение може да възпрепятства „насърчаването на свободата, автономията, индивидуалността, човешките отношения и насърчаването съществуването на свободно общество“[20]. Наблюдението е възпрепятстващо, защото намалява степента, в която можем спонтанно и искрено да се свържем с други хора и да участваме в определени дейности. Липсата на лично пространство би имала задушаващ ефект върху нашия вътрешен живот, нашите взаимоотношения и в крайна сметка нашата автономия. „Така ще бъде загубено… вътрешното лично ядро, ……. на творчеството, бунта и обновлението“[21]

Осигурявайки пространство за ненаблюдавана дейност, неприкосновеността на личния живот насърчава  моралната автономия на гражданите, централно изискване за самоуправление в демокрациите[22]. Само автономните лица могат наистина да управляват себе си и  да се ползват от всички граждански права, като правото на глас, свободата на сдружаване и участие в гражданското общество, свободата на мисълта и съвестта, словото и изразяването и свободата на религията , които са от съществено значение за самоуправлението.[23]

Съдът изследвайки съответствието с чл.8 от КЗПЧОС  подлага ограничителните мерки на т. нар. “троен тест” за допустимост, преценявайки последователно дали е законна , дали е необходима в едно демократично общество и дали  преследва легитимна цел . Този троен тест определя баланса на обвързаната преценка, на интервенцията  на държавата и на защитения личен интерес, при спазване на принципа за пропорционалността.

Първото изрично формулирано изискване за допустимост на ограничаването на правото по чл. 8 е то да е предвидено от закона[24]. Според  практиката на ЕСПЧ, ограничителната мярка е предвидена от закона,  включително и с подзаконов нормативен акт, когато това правомощие за налагането й е достъпно и предвидимо и съответства на Конвенцията, включително и на основните й принципи, сред които най- важно значение има изискването за законност.[25]

Подобни насоки се съдържат и в друго решение на ЕСПЧ.[26] Изискването всяка намеса да бъде предвидена в закона, „в съответствие със закона“ съгласно член 8 § 2 ще бъде изпълнено само когато са изпълнени три условия. Първо, оспорваната мярка трябва да има основание във вътрешното право. Второ, вътрешното право трябва да е съвместимо с върховенството на закона и достъпно за съответното лице. Трето, засегнатото лице трябва да може да предвиди последиците от вътрешното законодателство за него.

Позоваването на „предвидимост“ в контекста на прихващане на комуникации не може да бъде същото като в много други области. (вж. Malone v.the UK (№ 8691/79)  ; Leander v. Sweden, 26 март 1987 г. , § 51; Асоциация за европейска интеграция, § 79; Weber and Saravia v. Germany  (54934/00 ) и Al-Nashif v.Bulgaria.( 50963/99)  , § 121).  Предвидимостта в специалния контекст на секретни мерки за наблюдение, не може да означава, че дадено лице трябва да може да предвиди кога има вероятност властите да прихванат неговите комуникации, така че да може съответно да адаптира поведението си.(вж. , inter alia, Leander v. Sweden,., § 51) Въпреки това, особено когато дадено правомощие на изпълнителната власт се упражнява тайно, рисковете от произвол са очевидни. Поради това е от съществено значение да има ясни, подробни правила за прихващане на телефонни разговори, особено след като технологията, която е налична за използване, непрекъснато става все по-сложна  (вж. Kopp v. Switzerland, решение от 25 март 1998 г. и Valenzuela Contreras v. Spain , решение от 30 юли 1998 г.)  Вътрешното законодателство трябва да бъде достатъчно ясно, за да даде на гражданите адекватна индикация за обстоятелствата и условията, при които публичните власти имат право да прибягват до такива мерки (вж. Roman Zakharov, § 229)[27].

Що се отнася до естеството на престъпленията, Съдът подчертава, че условието за предвидимост не изисква държавите да определят изчерпателно конкретните престъпления, които могат да доведат до прихващане. Следва обаче да се предоставят достатъчно подробности за естеството на въпросните престъпления.[28]

В друго свое решения ЕСПЧ разглежда в същия контекст, една от процедурите в Обединеното кралство. Съгласно раздел 6 от Закона от 1985 г., държавният секретар, когато издава заповед за прихващане на външни комуникации, е бил призован да „вземе такива мерки, каквито смята за необходими“, за да гарантира, че материалите са  разкрити и възпроизведени само до необходимата степен. Жалбоподателите твърдят, че материалът е избран за изследване от електронна търсачка и че термините за търсене, попадащи в широките категории, обхванати от сертификатите, са избрани и управлявани от длъжностни лица . Според Правителството, в съответния момент е имало вътрешни разпоредби, наръчници и инструкции, приложими към процесите на подбор за изследване, разпространение и съхранение на прихванат материал, които осигуряват защита срещу злоупотреба с власт. Съдът обаче отбелязва, че подробностите за тези „споразумения“, направени съгласно раздел 6, не се съдържат в законодателството или по друг начин да са станали достъпни за обществеността[29].

Освен това, тъй като прилагането на практика на мерките за тайно наблюдение на комуникациите не е достъпно за контрол от страна на засегнатите лица или на обществеността и би било в противоречие с върховенството на закона правната свобода на преценка, предоставена на изпълнителната власт или на съдия,  да бъде изразен чрез неограничена власт. Следователно, законът трябва да посочи обхвата на всяко такова право на преценка, предоставено на компетентните органи, и начина на упражняването му с достатъчна яснота, за да предостави на индивида адекватна защита срещу произволна намеса.[30]

Европейският съд посочва, че изискването за „предвидена в закона“ ограничителна мярка, не може да се замести с наличие на установена практика за нейното използване[31]

Вторият критерий – необходимост в демократичното общество е основополагащ  при ограничаване на правото по чл. 8 от Конвенцията. Тя предполага мярката да бъде предприета в изпълнение на някоя от легитимните цели, формулирани изрично и изчерпателно във втората алинея на съответната разпоредба, да отговаря на належаща обществена нужда и тежестта на ограничението да не превишава значимостта на защитавания легитимен интерес, като изтъкнатите мотиви за нарушението следва да са релевантни и достатъчни.

Съдът припомня, че правомощията за тайно наблюдение на граждани се толерират съгласно член 8 само до степента, в която са строго необходими за защита на демократичните институции. На практика това означава, че трябва да има адекватни и ефективни гаранции срещу злоупотреби. Оценката зависи от всички обстоятелства по случая, като естеството, обхвата и продължителността на възможните мерки, основанията, необходими за нареждането им, органите, компетентни да ги разрешават, извършват и контролират, както и вида на правната защита, предоставена от националното право [32].

Третият критерий за допустимост – наличието на легитимна  цел. Правомерните цели представляват интересите, чието спазване може да обоснове налагането на ограничения на правата и свободите на индивида в едно демократично общество. Те могат да бъдат обособени най-общо в две групи цели: 1) В защита на общи интереси – националната или обществена  сигурност, икономическото благосъстояние на страната и нацията, предотвратяването на безредици и престъпление, за защита на здравето и морала  ;  2 ) В защита на частни интереси –   правата и свободите на гражданите и други правно значими  интереси (поддържане на авторитета и безпристрастността на съдебната система, предотвратяване нерегламентиран достъп до секретна информация.)

2.Решения на ЕСПЧ относно процедури за таен контрол и наблюдение

Процедурите, които са били на вниманието на ЕСПЧ условно биха могли да се разделят на няколко групи, в зависимост  специфичния ред и условия на прилагане на тайните мерки и целта на прилагането.

2.1. Процедури относно извършени тежки престъпления и относно защита на националната сигурност

В свое решение [33] , съдът подчертава, че условието за предвидимост не изисква държавите да определят изчерпателно поименно конкретните престъпления, които могат да доведат до прихващане. Следва обаче да се предоставят достатъчно подробности за естеството на въпросните престъпления. В разгледания случай, Закона за правомощията за разследване (RIPA)[34]  предвижда, че прихващане може да се извърши само когато държавният секретар смята, че е необходимо в интерес на националната сигурност, за целите на предотвратяването или разкриването на тежки престъпления или за целите на защитата на икономическото благополучие  на Обединеното кралство. Жалбоподателят критикува термините „национална сигурност” и „тежко престъпление” като недостатъчно ясни. Съдът не споделя тези доводи. Той отбелязва, че терминът „национална сигурност“ често се използва както в националното, така и в международното законодателство и представлява една от легитимните цели, към които се отнася самият член 8 § 2. Съдът по-рано е подчертавал, че изискването за „предвидимост“ на закона не стига толкова далеч, че да принуждава държавите да приемат законови разпоредби, изброяващи подробно всички действия, които могат да доведат до решение за депортиране на лице на основания за „национална сигурност“. По естеството на нещата заплахите за националната сигурност могат да варират по характер и могат да бъдат неочаквани или трудни за дефиниране предварително (Al-Nashif, § 121). Подобни съображения важат и за използването на термина в контекста на тайно наблюдение. Освен това, допълнителни разяснения за това как терминът трябва да се прилага на практика в Обединеното кралство беше предоставено от комисаря, който посочи, че позволява наблюдение на дейности, които застрашават безопасността или благосъстоянието на държавата, и дейности, които са предназначени да подкопават или събарят парламентарната демокрация с политически, индустриални или насилствени средства. Що се отнася до „тежко престъпление“, това е дефинирано в тълкувателните разпоредби на самия закон и какво се разбира под „разкриване“ на тежко престъпление също е обяснено в закона. Съдът е на мнение, че позоваването на тежко престъпление, заедно с тълкувателните пояснения в закона, дава на гражданите адекватна индикация относно обстоятелствата и условията, при които държавните органи имат право да прибягват до тайни мерки за наблюдение. Поради това Съдът счита, че като се вземат предвид разпоредбите на RIPA, естеството на престъпленията, които могат да доведат до заповед за прихващане, е достатъчно ясно (виж и Iordachi and Others, § 46).

В друго свое решение[35], се разглежда  антитерористично законодателство в Унгария – Закон за полицията от 1994г, изменен от 2011г, Закон за националната сигурност от 1995г. и др.  Съгласно това законодателство в две хипотези може да се разреши тайно наблюдение, а именно предотвратяване, проследяване и отблъскване на терористични актове в Унгария (раздел 7/E (1) a) (ad) от Закона за полицията) и събиране на разузнавателна информация необходими за спасяването на застрашени и бедстващи унгарски граждани в чужбина (раздел 7/E (1) e) от Закона за полицията).

Мерките, свързани с подозрение за определени тежки престъпления се налагат по реда на раздел 7/E (2) , с разрешение на съда. Наблюдение по раздел 7/E (3) се извършва съгласно правилата на Закона за националната сигурност   , с разрешение на министъра, отговарящ за правосъдието при условие, че необходимата разузнавателна информация не може да бъде получена по друг начин . Законът не съдържа специални правила относно обстоятелствата, при които тази мярка може да бъде разпоредена,  Времевата рамка на „раздел 7/E (3) наблюдение“ е 90 дни, която може да бъде удължена с още 90 дни от министъра; последният обаче няма право да знае за резултатите от текущото наблюдение, когато е призован да вземе решение за неговото удължаване. След като наблюдението бъде прекратено, законът не налага конкретно задължение на властите да унищожават всяка получена ненужна разузнавателна информация. Съдът нееднократно се е произнасял и за случаите на всеобхватно, масово контролиране на лица и обекти. Констатира се , във връзка с приетото антитерористично законодателство в Унгария през 2011г., че обхватът на практиките за наблюдение е толкова широк, че те „можеха да включват практически всеки“, разпореждането е разрешено от изпълнителната власт и без преценка за категорична необходимост, правителството прихваща масиви от данни, засягащи дори лица извън първоначалния обхват на операциите и липсва постфактум ефективен съдебен надзор върху дейностите по наблюдение.

Относно защита на националната сигурност и международния престиж на държавата, могат  да се посочат  констатациите на ЕСПЧ по дело „Колибаба срещу Молдова“  (№ 29089/06, §§ 67-69, 23 октомври 2007 г.), където главният прокурор е заплашил адвокатската колегия на Молдова с наказателно производство срещу адвокати, които накърняват имиджа на Република Молдова, оплаквайки се пред международни организации, специализирани в защитата на правата на човека. Дори правителството одобрява действията на главния прокурор и допълнително обвинява жалбоподателя в клевета на молдовските власти чрез подаване на жалба по член 34 от Конвенцията.

2.2. Процедури, относно вътрешните и относно външните комуникации

В свое решение[36], съдът отбелязва, че съгласно  Закона за правомощията за разследване  е възможно комуникациите на всяко лице в Обединеното кралство да бъдат прихванати. Все пак трябва да се припомни, че за разлика от делото Liberty and Others, което се отнася до законодателството за прихващане на комуникации между Обединеното кралство и всяка друга държава, настоящият случай се отнася до вътрешни комуникации, т.е. комуникации в рамките на Обединеното кралство. Освен това законодателството трябва да описва категориите лица, комуникациите на които  могат да бъдат прихванати и естеството на престъпленията да бъде ясно дефиниран.  Съдът отбелязва, че в случаите на вътрешна комуникация самата заповед трябва ясно да посочва, по име или по описание, едно лице като обект на прихващане или  помещение, по отношение на които е наредена заповедта. Безразборното улавяне на огромни количества комуникации не е разрешено съгласно вътрешните комуникационни разпоредби на RIPA (вж. Liberty and Others).

Относно външните комуникации на Обединеното кралство, съдът припомня, че член 3(2) от Закона за прихващане на комуникации  от 1985г  , в последствие  отменен от Закона за правомощията за разследване от 2000 г. , дава на изпълнителната власт изключително широка свобода на преценка по отношение на прихващането на комуникации, преминаващи между Обединеното кралство и външен приемник, а именно да прихваща „такива външни комуникации, описани в заповедта”. Няма ограничение за типа външни комуникации, които могат да бъдат включени в раздел 3(2) заповед. Според жалбоподателите заповедите обхващат много широки класове комуникации, например „всички търговски подводни кабели, имащи един терминал в Обединеното кралство и пренасящи външни търговски комуникации към Европа“, и всички комуникации, попадащи в определената категория, ще бъдат физически прихванати . От гледна точка на Закона от 1985 г., само външни комуникации, произтичащи от конкретен адрес в Обединеното кралство, не могат да бъдат включени в сертификат за проверка, освен ако държавният секретар не счете това за необходимо за предотвратяване или разкриване на терористични актове.

В своите бележки до Съда Правителството приема, че по принцип всяко лице, което е изпратило или получило някаква форма на телекомуникация извън Британските острови през въпросния период, е могло да бъде прихванато по силата на раздел 3(2) заповед . Следователно правната свобода на преценка, предоставена на изпълнителната власт за физическо улавяне на външни комуникации е практически неограничена[37].

В подобна насока, относно т.нар. стратегически мониторинг е и друго решения на ЕСПЧ[38]. Случаят се отнася до няколко разпоредби от Закона от 13.08. 1968 г. на ФРГ, относно ограниченията върху тайната на пощата, пощите и телекомуникациите , наричан още „Закон G 10“[39] ( изм. със Закона за борба с престъпността от 28.10. 1994 г.)  По специално се отнася до разширяването на правомощията на Федералната разузнавателна служба (Bundesnachrichtendienst) по отношение на записването на телекомуникации в хода на така нареченото стратегическо наблюдение, както и използването на лични данни, получени от тях и техното предаване на други органи. Стратегическото наблюдение е насочено към събиране на информация чрез прихващане на телекомуникации, за да се идентифицират и предотвратят сериозни опасности, пред които е изправена Федерална република Германия, като въоръжено нападение на нейна територия или извършване на международни терористични атаки и някои други сериозни престъпления . Обратно, така нареченото индивидуално наблюдение, тоест прихващането на телекомуникации на конкретни лица, служи за предотвратяване или разследване на определени тежки престъпления, за които се подозира, че наблюдаваните лица планират или са извършили.[40]

Едно от последните решения на ЕСПЧ, отнасящи се до масовото прихващане на данни е  по делото Big Brother watch v. the UK (жалби 58170/13, 62322/14 и 24960/15), решено на 25.05.2021г. Поради своя обхват и значимост, това решение е предмет на отделен анализ , а в настоящата статия се посочват само относими към „стратегическия мониторинг“ констатации и изводи на ЕСПЧ.

Делото е започнало по три жалби срещу Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия на неправителствени организации, компании и физически лица. ЕСПЧ е допуснал жалбите за разглеждане , относно твърденията за нарушения на чл.8 и чл.10[41] от Конвенцията, свързано с масовото електронно наблюдение, прихващане на външни комуникации, съхранение на информация от тях[42]. Тази по естеството си разузнавателна информация се отнася до защита на националната сигурност и не е непременно свързана с тежки престъпления, както е при контрола на вътрешните, целеви комуникации.

Освен правителството на Обединено кралство, становища в подкрепа на тези действия представят и правителствата  на Франция, Нидерландия и Норвегия . Съдът анализира тяхното релевантно законодателство и това на САЩ.

По отношение съответствието с чл.8 от КЗПЧОС, Съдът идентифицира следните две проблемни области в режима на раздел 8(4) от RIPA  : първо, липсата на надзор върху избора на носители за прихващане, селекторите, използвани за филтриране на прихванатите комуникации, и процеса, чрез който анализаторите избират прихванатите комуникации за преглед; и второ, липсата на каквито и да било реални гаранции, приложими към търсенето и подбора за изследване на свързани комуникационни данни.

Съдът приема с мнозинство, че режима на масово прихващане не отговаря на изискването за „качество на закона“ и не е в състояние да запази „намесата“ в това, което е „необходимо в една демократична общество”( § 276).

Обратно становище е изложил  ЕСПЧ по отношение на обмена на разузнавателна информация между партньорски служби. Съдът счита, че вътрешното законодателство посочва с достатъчна яснота процедурата за искане или  прихващане, или на предаване на прихванат материал от чужди разузнавателни служби. Нещо повече,  не намира доказателства за съществени недостатъци в прилагането и действието на режима. Следователно съдът постановява с мнозинство, че не е имало нарушение на член 8 от Конвенцията.

По отношение съответствието с чл.10 от КЗПЧОС, съдът приема че намесата в защитата на журналистическите източници не може да бъде съвместима с член 10 от Конвенцията, освен ако не е оправдана от първостепенно изискване от обществен интерес (виж Sanoma Uitgevers B.V.; Goodwin,  ; Roemen and Schmit; и Voskuil срещу Холандия). Освен това всяка намеса в правото на защита на журналистически източници трябва да бъде придружена със законови процесуални гаранции, съизмерими с важността на заложения принцип . На първо място сред тези предпазни мерки е гаранцията за преразглеждане от съдия или друг независим и безпристрастен орган за вземане на решения с правомощието да определи дали е налице обществен интерес, който има предимство пред принципа за защита на журналистическите източници и да се предотврати ненужен достъп до информация.

На следващо място,  не са налице достатъчно гаранции, при налагане на ограничителни мерки, свързани с журналист или с поверителен журналистически материал, че информацията ще бъде унищожена , вместо да продължи да се съхранява и изследва от анализатор.

Съдът счита, че  е налице нарушение на чл. 10 от Конвенцията поради факта, че действието на режима по глава II от RIPA не е „в съответствие със закона“.

Някои изследователи посочват , че това решение е „привидна победа“ за защитата на неприкосновеността на личния живот, тъй като се приема не само стремежа на европейските правителства за по-голяма секюритизация , но също така се приемат различни нива на защита от неоправдана намеса на държавата, въз основа на това дали прихванатите данни са  местни или чужди, като по този начин се определят отделни стандарти за целеви и масови прихващане на комуникации. [43]

3. Уведомяване на засегнатото лице

Съществена част от процедурата за  тайно наблюдение и контрол е уведомяване на засегнатото лице.

ЕСПЧ е постановил, че въпросът за последващото уведомяване за мерките за наблюдение е неразривно свързан с ефективността на средствата за защита и следователно със съществуването на ефективни предпазни мерки срещу злоупотреба с правомощия за наблюдение, тъй като по принцип има малко възможности за каквото и да е обжалване от съответното лице, освен ако той е уведомен за мерките, предприети без негово знание и по този начин може да оспори тяхната обосновка със задна дата. Веднага след като уведомяването може да бъде извършено, без да се застрашава целта на ограничението след прекратяване на мярката за наблюдение, информацията трябва да бъде предоставена на засегнатите лица (вж. Weber and Saravia, цитирано по-горе, §135; Roman Zakharov, цитирано по-горе, § 287). В унгарското законодателство обаче не се предвижда никакво уведомяване от какъвто и да било вид за мерките. Този факт, съчетан с липсата на каквито и да било официални средства за защита в случай на злоупотреба, показва, че законодателството не осигурява адекватни гаранции[44].

По принцип има малко възможности за сезиране на  съда от засегнатото лице, освен ако последното не е уведомено за мерките, предприети без негово знание, и по този начин може да оспори тяхната законосъобразност със задна дата (виж вж. Roman Zakharov, § 234;  Klass and Others, § 57, и Weber and Saravia, § 135)  или, алтернативно, освен ако всяко лице, което подозира, че е било обект на наблюдение, може да се обърне към съдилища, чиято юрисдикция не зависят от уведомяването на субекта на наблюдение за предприетите мерки (вж. Roman Zakharov, § 234; Kennedy, § 167)[45].

 Заключение

  1. Сходните обществени отношения, относно тайния контрол и събиране на информация, уредени в два нормативна акта – Закон за специалните разузнавателни средства и Закон за електронните съобщения, следва да се регламентират само в ЗСРС.
  2. Съгласно практиката на ЕСПЧ следва да се осигурява достъп на защитата до всички материали, съдържащи информация, събрана при прилагане на СРС. На защитата да бъдат разкрити доказателствата за и против обвиняемия.
  3. Също така, да не се допуска унищожаване на информация, получена при използване на СРС, преди подсъдимия да е имал възможност да се запознае с нея. Това действие е в противоречие с чл.6 от Конвенцията, но забраната е приложима в законодателства, в които се запазва цялата информация, събрана с тайни способи. Съгласно ЗСРС, подбора на правнозначимата информация, се извършва едностранно от заявителя и той иска изготвяне на ВДС, т.е. частично селективно запазване на информацията, а останалата част – подлежи на задължително унищожаване. В случай, че отново се постави на дневен ред, законовото задължение на заявителя за финансово обезпечаване  на прилагане на СРС[46], би могло да се обсъди и подобно ново законодателно предложение – цялата събрана информация да се запази и предостави и на защитата. Разбираемо,  информация, която е защитена от закона (чл.33, ал. 3 ЗАдв.) или с личен характер не подлежи на запазване. Изискването за текстовото възпроизвеждане на информацията,  съгласно чл.29 ЗСРС и чл.176 НПК при подобно предложение следва да се приложи, само за събрана информация на чужд език.
  4. Относно подлагане на ограничителните мерки на т. нар. „троен тест“ за допустимост, преценявайки последователно дали е законна , дали е необходима в едно демократично общество и дали преследва легитимна цел. Би могло де се препоръча, както при първоначалното разрешаване на СРС, така и при поискано продължаване на срока , съдът в мотивите си да обективира прилагане на „тройния тест“. Примерно, в процедурата по чл.21 ЗСРС[47] съдът да не се задоволява само с преценката, относно постигнати резултати до момента, но и да приложи второто и третото условие от „тройния тест“ – поискания нов срок на ограничаване на права дали е строго необходим в едно демократично общество и дали  преследва легитимна цел. Тази преценка следва да се извърши, както относно времетраенето на поискания нов срок, така и от мотивираните очаквания на заявителя за постигане на набелязаната цел , относно всеки от заявените оперативни способи.
  5. На този етап от развитие на законодателството ни , не са налице посочените в решенията на ЕСПЧ проблемни области, относно използване на СРС за защита на националната сигурност и за контрол на външни комуникации, т.нар. „стратегически мониторинг“. Изключение прави осъдителното решение срещу България от 11.02.2022г, относно сроковете за прилагане на СРС по чл.21, ал.1, т.2 ЗСРС, относими към националната сигурност. Не са съобщени и нарушения при партньорски обмен на информация с чужди служби. При евентуални бъдещи законодателни промени, в тези области следва да се имат предвид постановените решения на ЕСПЧ.
  6. Уведомяването на засегнатото лице е проблематично уредено в ЗСРС и следва да се обсъдят промени, като се възприеме добрият опит от други правни системи (ФРГ, САЩ и др.)

 Литература:

  1. Ruth Gavison (1980), “Privacy and the Limits of Law”, Yale Law Journal 89, p. 347.
  2. Jeffrey Reiman (1995), “Driving to the Panopticon: A Philosophical Exploration of the Risks to Privacy Posed by the Information Technology of the Future”, Santa Clara High Technology Law Journal 11:1, p. 42.
  3. Daniel Solove (2008), Understanding Privacy (Cambridge, MA: Harvard University Press), p. 98
  4. Кръстева, Здравка, Актуални въпроси на правата на човека при прилагането на средства за масово следене. Доклад пред международна научна конференция на тема: “Правата на човека 70 г. след приемането на Всеобщата декларация за правата на човека”, София, 10 декември 2018 г.
  5. Кръстева, Здравка, Принципът на ефективността в тълкувателната практика на Европейския съд по правата на човека. В: Научни четения на тема “Правни норми и правни принципи”.Сборник доклади. С.: УИ “Св. Климент Охридски”, 2017, 286-296.
  6.   Паунова, Л.,  Панева, М., Кръстева, Л., Ангелова, Д., Найденов, Н., Стоичков, О., „Използване на специални разузнавателни средства по искане на прокуратурата“, НИП, file:///D:/Downloads/%D0%90%D0%BD%D0%B0%D0%BB%D0%B8%D0%B7_%D0%A1%D0%A0%D0%A1(1).pdf
  7. Рашков, Б, „Субектите на процеса и достъпът им до информацията, получена със СРС“, сп.“Общество и право“, бр.2/2018
  8. Славов, Ил.,“ Един поглед върху промените в законодателството по използване на специални разузнавателни средства в РБългария за периода  2013-2015 г“. http://ebox.nbu.bg/sec16/pdf/85.pdf
  9. Уат Елиза, Мидълсекс университет, Лондон, Обединеното кралство, Strasbourg Observers, статия „Много шум около масовото наблюдение – Голямата камара на ЕСПЧ „Отваря  вратите на електронен „Голям брат“ в Европа“ в Big brother watch срещу Обединеното кралство, 28 юни 2021 г.“  https://strasbourgobservers.com/2021/06/28/much-ado-about-mass-surveillance-the-ecthr-grand-chamber-opens-the-gates-of-an-electronic-big-brother-in-europe-in-big-brother-watch-v-uk/   [Посетено на 11. 09. 2022г].
[2] Закон за специалните разузнавателни средства – ДВ, бр. 95 от 21.10.1997г., доп. ДВ. бр.62 от 5.08. 2022г
[3] Закон за електронните съобщения – ДВ, бр. 41 от 22.05.2007 г.,.изм. ДВ. бр.32 от 26 Април 2022г.
[4] Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи , приета на 04.11. 1950г  (Ратифицирана със закон, приет от Народното събрание на 31 юли 1992 г. – ДВ, бр. 66 от 1992 г. В сила за Република България от 7 септември 1992 г, Текст, представен с изм. и доп., приети с Протокол № 15 (CETS n° 213), в сила от 01.08.2021 г., и Протокол № 14 (CETS № 194), в сила от 01.06. 2010 г..)
[5]  Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи –  чл.6. Право на справедлив съдебен процес, 1. Βсяко лице, при решаването на правен спор относно неговите граждански права и задължения или основателността на каквото и да е наказателно обвинение срещу него, има право на справедливо и публично гледане на неговото дело в разумен срок, от независим и безпристрастен съд, създаден в съответствие със закона. Съдебното решение се обявява публично, но пресата и публиката могат да бъдат отстранявани по време на целия или на част от съдебния процес в интерес на нравствеността, обществената и националната сигурност в едно демократично общество, когато това се изисква от интересите на непълнолетните лица или за защита на личния  живот на страните по делото или, само в необходимата според съда степен, в случаите, когато поради особени обстоятелства публичността би нанесла вреда на интересите на правосъдието. 2. …3.. a)- e)  
[6] Пак там  – чл.8. Право на зачитане на личния и семейния живот, 1. Βсеки има право на неприкосновеност на личния и семейния си живот, на жилището и на тайната на кореспонденцията. 2. Намесата на държавните власти в упражняването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите.
[7] Пак там – чл 13 .Право на ефективни правни средства за защита.  Βсеки, чиито права и свободи, провъзгласени в тази Конвенция, са нарушени, има право на ефикасни правни средства за тяхната защита пред съответните национални власти, дори и нарушението да е извършено от лица, действащи при упражняване на служебни функции.
[8] Leas c. Estonie , Moiseev v. Russia  и двете решения от 2008г.
[9] Edwards v. the United Kingdom, § 33-39.
[10] Khan v. the United Kingdom, § 34-40.
[11] Rowe and Davis v. the United Kingdom.
[12] Виж Рашков, Б, „Субектите на процеса и достъпът им до информацията, получена със СРС“, сп.“Общество и право“, бр.2/2018г.
[13] Doorson v. the Netherlands, § 72; Van Mechelen and Others v. the Netherlands. § 54. ; Jasper v. the United Kingdom , no. 27052/95, §§ 51 to 53.
[14] Leas c. Estonie, 2008. В случая на жалбоподателя не е била дадена възможност за достъп до цялата преписка по използването на СРС за да установи дали тяхното използване е било законосъобразно, като нито той, нито защитата му са били уведомени за причините за отказа.
[15] Moiseev v. Russia, 2008
[16] Natunen v. Finland, 2009.
[17] Matyjek v. Poland, § 65, от 2007г.
[18]Виж още  Huvig v. France, 24.04. 1990, § 34,  Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 56-58, ECHR 2000‑11; Valenzuela Contreras v. Spain, 30 .07.1998, § 46,  Prado Bugallo v. Spain, no. 58496/00, § 30, 18.02. 2003; Weber and Saravia, § 95; Association for European Integration, § 76; Roman Zakharov v. Russia – 47143/06,  § 231 , Big Brother watch v. the UK (жалби 58170/13, 62322/14 и 24960/15), реш. на 25.05.2021г
[19]  Доклад на ООН от специалния докладчик относно насърчаването и защитата на правата на човека и основните свободи при борбата с тероризма, М. Шейнин – Компилация от добри практики относно правни и институционални рамки и мерки, които гарантират спазването на правата на човека от разузнавателните агенции при борбата с тероризма, включително относно техните надзор, 17 май 2010 г. (A/HRC /14/46), https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/14/46
[20] Ruth Gavison (1980), “Privacy and the Limits of Law”, Yale Law Journal 89, p. 347.
[21] Jeffrey Reiman (1995), “Driving to the Panopticon: A Philosophical Exploration of the Risks to Privacy Posed by the Information Technology of the Future”, Santa Clara High Technology Law Journal 11:1, p. 42.
[22]  Daniel Solove (2008), Understanding Privacy (Cambridge, MA: Harvard University Press), p. 98.
[23]  Big Brother watch v. the UK (жалби 58170/13, 62322/14 и 24960/15),
[24] Виж P.G. and J.H. v. the United Kingdom от 2001г; Bykov v. Russia от 2009г
[25] Kruslin v. France, 24 April 1990 , Lambert v. France, 24 August 1998, § 23, Reports 1998-V; Perry v. the United Kingdom, no. 63737/00, § 45, ECHR 2003-IX (extracts); Dumitru Popescu v. Romania (no. 2), no. 71525/01, § 61, 26 April 2007; Association for European Integration, § 71; Liberty,  § 59,  Szabó and Vissy v. Hungary (37138/14, решение от 2016г)
[26] Kennedy  v. the UK, § 151 ( № 26839/05 )
[27] Szabó and Vissy v. Hungary , § 62 (37138/14), решение от 2016г , Kennedy  v. the UK, §93 ( № 26839/05 )
[28]  Kennedy  v. the UK, § 159 ( № 26839/05 ). Бел.авт.- по подробно по този въпрос в т.2.1
[29] Liberty and others v. the UK, § 66  (58243/00 ), решено на 01.07.2008г
[30] Kennedy  v. the UK ( № 26839/05 )
[31] Heglas v. the Czech Republic, no. 5935/02, § 74
[32] Kennedy  v. the UK, § 153 ( № 26839/05 )
[33] Пак там, § 159
[34] Закона за правомощията за разследване ( Regulation of Investigatory Powers Act – RIPA, 2000г), раздел 5   https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23/contents
[35] Szabó and Vissy v. Hungary , § 11-16 и сл. (37138/14)
[36] Kennedy  v. the UK, § 160 ( № 26839/05 )
[37] Liberty and others v. the UK, § 64 и 65  (58243/00 )
[38] Weber and Saravia v. Germany, § 3,4, 19- 25  (54934/00 ). Бел.автора – „Стратегическия мониторинг“, поради големия си обхват е предмет на отделен анализ.
[39] Бел.автора – В първоначалната редакция на Закона G 10  наблюдението е било разрешено само за откриване и предотвратяване на опасността от въоръжено нападение срещу ФРГ и е било  насочено само срещу държавите, принадлежащи към Варшавския договор
[40] Новия Закон G 10 от 29.06. 2001 г. (BGBl. I 2001, стр. 1254, 2298)  отмени  Закона G 10 от 28.10. 1994 г.
[41] КЗПЧОС, чл.10.Свобода на словото (Изм. – ДВ, бр. 137 от 1998 г.)
  1. Всеки има право на свобода на изразяването на мнения. Това право включва свободата да отстоява своето мнение, да получава и да разпространява информация и идеи без намеса на държавните власти и независимо от границите. Този член не забранява на държавите да въвеждат разрешителен режим за дейността на радио- и телевизионните компании и производителите на кинематографична продукция.
  2. Ползването на тези свободи, доколкото е съпроводено със задължения и отговорности, може да бъде обусловено от процедури, условия, ограничения или санкции, които са предвидени от закона и са необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност, териториалната цялост, за предотвратяване на безредици или на престъпления, за защитата на здравето и морала, както и на репутацията или на правата на другите, за предотвратяване на изтичането на секретна информация или за поддържане на авторитета и безпристрастността на правосъдието.
[42] Съдът анализира съответствието на процедурите с чл.8 от Конвенцията в § 273 – 427, § 459 – 514 и съответствието с чл.10 от Конвенцията в § 428- 458, § 515 и 516, 528 от  решението
[43] Уат Елиза, преподавател по кибер право, Мидълсекс университет, Лондон, Обединеното кралство, Strasbourg Observers, статия „Много шум около масовото наблюдение – Голямата камара на ЕСПЧ „Отваря  вратите на електронен „Голям брат“ в Европа“ в Big brother watch срещу Обединеното кралство, 28 юни 2021 г.“  https://strasbourgobservers-com.translate.goog/2021/06/28/much-ado-about-mass-surveillance-the-ecthr-grand-chamber-opens-the-gates-of-an-electronic-big-brother-in-europe-in-big-brother-watch-v-uk/?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=bg&_x_tr_hl=bg&_x_tr_pto=op,sc
[44] Szabó and Vissy v. Hungary , § 86
[45] Big Brother watch v. the UK, § 337
[46] С изменение на  Закон за специалните разузнавателни средства – изм. ДВ.бр.111 от 27 .12.2013г. се въведе принципа на финансовата обвързаност, с редакция на чл.1, ал.3, чл.20а, ал.3, чл.34б, ал.1.
Виж Славов, Ил.,“ Един поглед върху промените в законодателството по използване на специални разузнавателни средства в РБългария за периода  2013-2015 г“. http://ebox.nbu.bg/sec16/pdf/85.pdf
[47]  Закон за специалните разузнавателни средства, Чл. 21. (3) (Нова – ДВ, бр. 70 от 2013 г.)  В случаите по ал. 2 искането за продължаване на срока съдържа и пълно и изчерпателно посочване на резултатите, които са получени от прилагането на специалните разузнавателни средства.

д-р Огнян Стоичков, член на Националното бюро за контрол на СРС

Магистър по право от Юридическия факултет на СУ „Кл.Охридски“ (1992г). Доктор по национална сигурност - ВА "Г. С. Раковски". От 1994г до момента е адвокат от Софийска адвокатска колегия. Бил е Председател на комисията по образование и наука в 41-то Народно събрание (2009г – 2103г). Преподава в Националния институт на правосъдието и във Военна академия. Член на Националното бюро за контрол на специалните разузнавателни средства (от 2013г до момента). e-mail ; stoichkov111@gmail.com

Вижте всички публикации на д-р Огнян Стоичков, член на Националното бюро за контрол на СРС