Ключови думи: служител под прикритие; обстоятелства, изключващи обществената опасност и противоправността на деянието; субект на деянието; специални разузнавателни средства /СРС/, оперативно-издирвателна, разузнавателна и контраразузнавателна дейност; оперативни способи; способи за събиране и проверка на доказателства в наказателния процес и добиване на оперативна информация; имитация на престъпна дейност; служител на прикритие, законодателни изменения.

Повод за публикуване на тази статия ми даде съобщението в „ЛЕКС-НЮЗ” от 26. 05. 2018 г.-„Агенти под прикритие на ДАНС ще стават адвокати, нотариуси и ЧСИ”.

Въпреки текста на заглавието, веднага трябва да отбележим, че въпросните изменения в законодателството не третират режима на дейност на служителя под, а на прикритие! Правилникът за прилагане на Закона за Държавна Агенция „Национална сигурност“/ППЗДАНС[1]/ изобщо не предвижда текстове относно служител под прикритие, не е възможно нито да има такъв, който да служи в ДАНС, нито с този подзаконов акт да се регламентира тази дейност.

I. 1. Преди да се изясни разликата между тези служители, още в началото, е необходимо е да се направи едно съществено пояснение относно термините „служител под прикритие” и „агент под прикритие”. В преобладаващата част от законодателството и литературата в Западна Европа и САЩ се е ползва второто наименование. Това е така, защото там понятието „агент” се схваща като еквивалент на служител от съответното учреждение, организация и др.- например „федерален агент”. То се ползва и в немалка част от международните актове, а се превежда на български по двата начина. В бившия Източен блок, съответно в България се е наложил терминът „служител” като синоним на „оперативен работник”, „кадрови разузнавач”, а като агенти се определят лица извън кадровия състав на правоохранителните органи, вербувани  по съответния ред в изпълнение задачите на тези институции, т. е., в относимото законодателство у нас няма „агенти на” или „под прикритие”, а само такива служители. Все пак, трябва да отбележим, че в разговорния език и международните актове[2] термините са с идентично значение, имат еднакво съдържание и се ползват като синоними /както ще процедираме и тук за постигане яснота и гладкост на изложението/. Друг, по прецизен термин, ползван в Германия за служителя под прикритие е „кадрови разузнавач”, а също и „полицейски агент” в някои балтийски държави и страни от бившия СССР.

1. 1. Другото важно пояснение е, че служителите под прикритие /повд. в изречението мои/ не са служители на прикритие и, че ДАНС изобщо не разполагат със служители под прикритие на законодателно ниво, а практически, това не е възможно[3]. Тези агенти съставляват две различни правни фигури, два различни института, с различни субекти и правомощия. В хода на изложението, в съвсем телеграфен стил ще се опитаме да представим част от най-важните им отлики, в подкрепа на тезата ни, че измененията касаят само правомощията на агента на прикритие и нямат никакво отношение към статуса на този, действащ под прикритие.

В България, понятието „служител под прикритие”[4] е дефинирано легално в чл. 10в от ЗСРС. Това може да бъде специално подбран и обучен държавен служител от специализираните структурни звена на кръга институции, посочени там лимитативно /ДАТО, МВР-ГД БОП, ДАР и МО-служба Военна Информация и разузнавателните звена на армията, но не и ДАНС/, „оправомощен да установи или поддържа контакти с контролирано лице, за да получи или разкрие информация за извършването на тежко умишлено престъпление и за организацията на престъпната дейност”. Той, така да се каже е вид специално разузнавателно средство /СРС/. Назначаването му е за конкретна операция, за противодействие срещу изрично определени в закона тежки умишлени престъпления и е строго формалистично, със съдебна санкция, по ред и условия, регламентирани в ЗСРС или НПК. Неговите главни особености са, че действа под скрита самоличност /затова е под прикритие/, за предвиден от закона и разрешението срок, и, че за да се внедри в някакво престъпно формирование,  има право да извършва деяния, формално осъществяващи престъпен състав, без за това да му се търси наказателна отговорност, по аргумент на чл. 12б от НК. При непосредствена опасност за живота на агента или трето лице е допустимо да се „осветли“ и да приложи полицейските си правомощия. Събраните от него данни може да се ползват директно в наказателния процес чрез разпита му като свидетел и приобщаване на събраните веществени доказателства /чл. 172, ал. 5 от НПК./.

По изключение, освен от компетентните служби на Република България, такъв служител може да е чуждестранен агент под прикритие. Използването му се допуска по силата на чл. 34 к от ЗСРС, когато това е предвидено в международен договор^[5] или по принципа на взаимност при сключено споразумение за всеки отделен случай^[6].

В много държави по света /повечето страни от бившия СССР, Италия, Франция и др., но не и у нас /, при наличието на оперативна необходимост и съответните  възможности за внедряване, е допустимо като служител под прикритие да бъде използвано и подходящо лице, което не е в списъчния състав на правоохранителните ведомства – близък или съучастник на контролираното лице, „разкаял“ се член на организирана престъпна група /ОПГ/, доверено лице, сътрудник на полицията и др.

2. 2. Вярно е, че институтите за служители под и на прикритие демонстрират множество общи белези. Лицето е нормативно определено; това е щатен държавен служител на компетентните правозащитни органи в системата на изпълнителната власт. Дейността в двете хипотези е общественополезна. Тяхната обща цел е борбата с престъпността и защитата на националната сигурност. Приложението им е допустимо само в конкретно определени случаи: при оперативна необходимост за служителя на прикритие, при условията на ЗСРС и НПК за служителя под прикритие – когато няма друга възможност или е изключително затруднено предотвратяването, пресичането или разкриването на конкретното престъпление или посегателствата срещу националната сигурност. Дейността на тези служители е уредена с особено законодателство, много често в един и същи раздел на съответния нормативен акт /което е неправилно, предвид разликите и възможността за объркване/. За двете дейности е характерна известна степен на притворност, произтичаща от прикритата принадлежност на служителите към спецслужбите.

Агентите на прикритие обаче имат съвсем различни цели. Тяхната работа има по-скоро информационен характер. В нея не попада „разследването” в контекста на чл. 10в от ЗСРС, нито доверителната сделка по чл. 10б от същия. Нормите на НПК и ЗСРС изобщо не се отнасят за тях, статуса им е уреден в устройствените закони на специализираните учреждения /МВР-ППМВР, ДАНС и др./ и Правилниците за организация на дейността им.

Те са „изнесени” от ведомството. Самоличността им не е легендирана, тайна е само принадлежността им към съответната служба. Действителната им дейност като служители продължава за неопределен период от време, като се прикрива чрез заемане на някаква друга длъжност, в друго ведомство, фирма или организация. Затова се казва, че те работят „на прикритие“. Информацията, която събират, е за всякаква престъпна дейност, а не само за престъпленията, лимитирано изброени в ЗСРС и НПК относно възможността за прилагане на специално разузнавателно средство /СРС. На такива длъжности не може да се назначават чуждестранни агенти. Работата им изобщо не съставлява СРС, а вид ОИД, разузнавателна или контраразузнавателна дейност. Осъществява се „пасивно”, без прилагане на полицейски правомощия  и не предвижда извършване на вредоносни деяния. Събраните доказателства не могат да се ползват пряко в наказателния процес, изобщо не се ценят като такива и тези служители не може да бъде разпитвани като свидетели.

Действително, служителят и тук е „прикрит”, но за неговото поведение текстът на чл. 12 б от НК не може да се тълкува разширително и сам по себе си не може да създаде оправдателни основания.. Това е така, защото агентът на прикритие не разполага с правомощията по ЗСРС, предоставени на служителя под прикритие, следователно не може да се ползва от защитата по горецитираната разпоредба на НК /няма правата при необходимост да извършва вредоносни деяния, формално „изпълващи“ състава на някакво престъпление, предвидено в Особената част на НК, които да се приемат за „необщественоопасни“ /.

Именно промени в режима на правомощията на този служител /на прикритие/ са обект на Проекта за изменение и допълнение на ППЗДАНС и всъщност се коментират в обсъжданото съобщение.

III. След преодоляване на тези неточности, можем да преминем към същностния въпрос относно възможността, агенти на ДАНС «…да стават адвокати…».

Такава теза ми се струва абсурдна! Изобщо не мога да си представя хипотеза, при която е допустимо адвокатската работа да се ползва като прикритие за дейността на служител на спецслужбите.

Статутът на адвокатурата е регламентиран на конституционно ниво. Тя е независима и самоуправляваща се. Призвана е да „подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси“ /чл. 124 от КРБ/. Осъществяването на нейните функции е от изключително значение за правилното изграждане на страната ни и развитие на гражданското общество. Макар /за съжаление/ да не се разбира и споделя от всички, всъщност значението и за „нормалността“ и просперитета на държавата и нейните граждани е не по-малко важно от това на опазването на обществения ред, борбата с престъпността и защитата на сигурността.  Адвокатурата играе важна роля  за укрепване на съществуващия правов ред. В известна степен тя също допринася и за редукцията на противообществените човешки прояви.

За да осъществява дейността си, е необходимо адвокатът да отговаря на определени изисквания, както и да е положил клетва и да е вписан като такъв. В работата си, той се ръководи от разпоредбите на Закона за адвокатурата /ЗА/ и съсловния Етичен Кодекс /ЕКА/. За да придобие права, е необходимо да представи декларация за отсъствие на предпоставки за недопустимост, сред които е тази по чл. 5, ал. 2, т. 2 от ЗА, т .е., че не е държавен служител. Негово нормативно вменено задължение при осъществяване на функциите му е да се „ ръководи от законните интереси на клиента, които е длъжен да защитава по най-добрия начин със законни средства.“ Неговите книжа не може да се изземват и проверяват, не може да се подслушва и записва разговора му с клиент, нито да бъде разпитван относно тях /чл. 33 от ЗА/ и пр. Сред същностните му  задължения е това за поверителност – опазване тайната на клиента /чл. от ЕКА/ и т. н.

Очевидно е, че функциите на адвокатурата ще бъдат разстроени в изключителна степен, ако се позволи да бъде извършвана от агенти. Нека се замислим, дори само за това, как би могъл клиентът да сподели съкровените си тайни на адвокат, без да е абсолютно сигурен, че не разговаря със сътрудник на правоохранителните органи? Как биха се коментирали казуси между адвокати, без да са убедени те, че тайната на клиента им, тактиката на защита и пр. няма да станат достояние на спецслужбите и т. н. и т. н.?

Служителите на ДАНС, работещи „прикрито“ са държавни служители по см. на чл. 43, ал. 1, т. 1 от ЗДАНС, следователно е несъвместимо да са и адвокати. Те са призвани да извършват дейности, с които да защитават „националната сигурност от посегателства, насочени срещу националните интереси, независимостта и суверенитета на Република България, териториалната цялост, основните права и свободи на гражданите, демократичното функциониране на държавата и гражданските институции и установения в страната конституционен ред“ /чл. 4 от ЗДАНС/.  Както знаем, сред основните граждански права е това на защита, която се осъществява от адвокатурата. Работата на адвоката „обслужва“ тези изконни права и свободи, тя е част от защитавания конституционен ред, следователно предпазването и от посегателства е вменено на служителите на ДАНС. За неизпълнение или нарушаване  на професионалните си задължения те могат да понесат някаква юридическа отговорност. Следователно, още тук става ясно, че не биха могли да бъдат прикривани като адвокати.

Текстовете, които ще създаде обсъжданото изменение в ППЗДАНС, ще влязат в противоречие на нормите, фиксирани в КРБ, ЗА, ЕКА и други актове с по-висша юридическа сила. Съгласно основните правни принципи, фиксирани в чл. 15, ал. 3 от Закона за нормативните актове /ЗНА/ подзаконовите нормативни актове не се прилагат, когато противоречат на нормативен акт от по-висока степен. Правилата, произтичащи от предстоящите изменения на Правилника не биха могли да дерогират действието на предписанията, визирани в Конституцията и законите на страната ни.

Агентите не биха могли също така да депозират декларация за отсъствие на основанията за несъвместимост, защото обстоятелствата, които ще декларират, ще се явят „неверни“, с което ще осъществят състава на чл. 313 от НК /както посочихме по-горе, тези служители не са защитени от чл. 12б от НК и биха отговаряли на общо основание/.

Освен всичко, възможността за прикриване като адвокат ми се вижда безсмислена. Данни, които ще бъдат събрани, по никакъв начин, дори и косвено не може да се ползват в наказателния процес. Те няма да бъдат събрани законосъобразно, „по предвидения от закона ред“. Щом това е така, ще бъдат признати за недопустими и няма да се кредитират при оценката на доказателствената съвкупност или директно ще бъдат изключени от нея. Следователно, освен формално незаконосъобразно, прикриването чрез адвокатска дейност се явява и нецелесъобразно, ненужно и безсмислено.

Все пак, трябва да отбележим, че разглежданите предложения за изменение на чл. 50 от ППЗДАНС допускат възможността, служителите да заемат длъжности на прикритие „..и като лица, упражняващи свободни професии“. Вярно е, че една от тях е адвокатската, но е неприемливо да се счита, че точно тя може да се ползва като прикриваща дейност. Обратното схващане поражда сериозни възражения, от които споделихме само една малка част. Надяваме се, че ще бъдат съобразени в процеса на окончателно приемане на измененията и допълненията в Правилника и в хода на практическото му прилагане. В противен случай би се стигнало до подкопаване доверието към една важна за гражданското общество професия и цялото съсловие, което ще обуслови много сериозно засягане на самите устои на демокрацията в държавата ни. Надявам се, това да не се случи!

[1] ПМС № 23 от 11.02.2008 г., обн. ДВ. бр.17 от 19 Февруари 2008 г.

[2] Вж. напр. чл. 14 от Конвенцията на Съвета на Европа, в съответствие с чл. 34 от Договора на ЕС за взаимопомощ по наказателни дела между страните, членки на ЕС, ратифициран от Република България през 2007 г.

[3] Такава възможност съществуваше за ДАНС за един кратък период –от края на 2013 до Юни 2015 г. когато специализираната служба за борба с организираната престъпност /БОП/,  в която е звеното за служители под прикритие бе изведена от МВР и придадена към ДАНС /Раздел II на Глава пета от ППЗДАНС, обн. ДВ бр. 108/ 2013, отм. ДВ бр. 44/2015/.

[4] Повече за този служител вж. при Германов Г. Субект на деянието извършено от служител под прикритие. Сборник с доклади на ВСУ от ЛНК на ЮФ 2015 г. „Актуални проблеми на действащото законодателство в контекста на правото на ЕС”.Варна: ВСУ „Ч. Храбър”, кн. 28, 2016, с. 129 и посочената там литература. Нормативната уредба за статута му е разпръсната в множество нормативни актове с различен ранг: НК, НПК, ЗСРС, също в ЗМВР, ЗДАР, ЗВИ, Правилниците за устройството и дейността на тези служби, специална Наредба за дейността на този служител в МВР / ПМС №247/10. 09. 2015 г.,  обн. ДВ, бр. 71 от 15.09.2015 г. /, някои текстове с поверително съдържание, множество международни актове и др.

[5] Вж. напр. СПОРАЗУМЕНИЕ между Република България и Република Унгария за сътрудничество в областта на превенцията и борбата с престъпността  Обн. – ДВ, бр. 49 / 28.06.2011 г., в сила от 09.06.2011 г.; Утвърдено с Решение № 100 от 18.02.2011 г. на Министерския съвет, чл. 2 и чл. 10.

[6] Така и чл. 13 от НОДСПП в МВР, вж. и чл. 476 от НПК и чл., чл. 34н и 34о от ЗСРС.