Адвокати или доносници или защо вече не се нуждаем от ДАНС и СНС
На лекарите-психиатри отдавна е известно, че през пролетта някои състояния се обострят, нерядко се стига до масови психози. Нещо такова като че ли се случва с нашите законодатели. Винаги очаквам със страх този сезон и си подготвям писалката, защото се налага да се поставят диагнози и да се пишат рецепти.
Някои от нас си спомнят Проекта за изменение на Правилника за прилагане на Закона за ДАНС (ППЗДАНС), когато имаше опит да се прокара възможността служителите на прикритие от ДАНС да използват за това адвокатската дейност. Тогава обществеността реагира своевременно и тази поправка не мина. По същото време бе приет и новия Закон за мерките срещу изпирането на пари (ЗМИП)[1]. С него в чл. 4, т. 15 и т. 16 се създаде задължение за „лицата, предоставящи правни услуги” да доносничат за своите клиенти. Идеята бе доразвита с приемане на Правилник за прилагане на закона[2]. В неговия чл. 67 бе въведено изискването за съставяне на планове за обучение по ЗМИП и предоставяне на отчети по изпълнението им. Така законодателят успешно предприе мерки за подобряване състоянието на бюджета чрез свиване на разходната му част. В съвсем близко бъдеще би трябвало да последва закриване на ДАНС, Специализирания наказателен съд (СНС) и Специализираната прокуратура (СП), които станаха съвсем излишни. Това е така, защото адвокатите могат съвсем успешно да ги заменят. След като получат данни за пране на пари или корупционни схеми, не е необходимо да донасят на никого. Безсмислено е провеждането на разследване (всичко се знае и доказателствата са изцяло събрани). Може юристите директно да внасят обвинителен акт срещу клиента си и да поддържат обвинението в съдебна фаза. Така се обезсмислят ДАНС и Специализираната прокуратура. Изобщо не е необходим и съд. Всеки адвокат е юрист, пък и кой знае по-добре от него обстоятелствата по делото и допуснатите процесуални нарушения. Понеже е и защитник, адвокатът ще е наясно и с аргументите, които изключват или намаляват отговорността, така че лесно ще отсъди максимално справедливо, обективно и безпристрастно (чрез този способ елиминираме и СНС, както и АСНС – защо са ни нужни апелации). След стореното, адвокатът ще трябва да понесе своята отговорност по Закона за адвокатурата и да бъде лишен от права. Полека-лека адвокатите, тези „лоши хора“, защитаващи престъпниците, ще изчезнат, а впоследствие и всички юристи. Така постепенно ще бъде сбъдната отколешната мечта на българските политици от всички поколения – заличаване на юридическата гилдия, която само им пречи относно усилията, които влагат в „обгрижването и задоволяването“ нуждите на целокупния български народ.
Полека-лека тази идея може да обхване всички аспекти на наказателното право (и не само на него). Така бюджетът на ВСС може да бъде орязан и парите да се пренасочат към значими неща, например посещения на държавните ни мъже (също жени и такива от третия или с неустановен пол) в Тимбукту, на Хавай, по Олимпиади или мачове на Гришо.
Очакват ни светли и безметежни дни, в които ще бъдат постигнати нови върхове в наказателното правораздаване, пък и „ще дадем и ний нещо на света” в тази област на научното познание и държавната политика.
- Проблемът:
За съжаление, ако се задълбочим в нещата, става очевидно, че създалото се положение съвсем не е смешно. Чрез подобни недобри законодателни практики се затруднява нормалното осъществяване на адвокатската дейност. Макар да не се разбира добре от обществеността, крайният резултат рефлектира изключително неблагоприятно върху изконни права и законни интереси на гражданите. А това налага да бъдем много, много сериозни. Чл. 4 от ЗМИП се опитва да посочи като свои адресати всички лица, които по занятие предоставят правни услуги. Това накратко са адвокатите, нотариусите, юрисконсултите и в известна степен съдебните изпълнители. Юрисконсултите обслужват само своите работодатели. Нотариусите (вкл. съдиите по вписванията, където няма нотариус) и съдебните изпълнители имат сравнително ограничен обхват на действие, а и тяхната работа е свързана в голяма степен с концесиониране на обществени служби, като не е релевантно дали са частни или държавни.
Съвсем различно е положението при адвокатите. За разлика от други държави, у нас адвокатската дейност е регламентирана на конституционно ниво. Това изобщо не е случайно, защото правото на защита (чл. 56 от КРБ) е една „червена нишка“, която цялостно прорязва българската Конституция, в нейния замисъл и реално изпълнение. То е едно основно, универсално право на всеки български гражданин. Проявлението му съставлява гаранция за другите основни права, защитени от Конституцията. А основната функция на адвоката е именно да „подпомага гражданите и юридическите лица при защитата на техните права и законни интереси“ (чл. 124 от КРБ). Именно за това полага той клетва при встъпването си в длъжност и е предвидена санкция при неизпълнението ѝ.
Правото на защита обаче не може да има някакво самостоятелно съществуване в правния мир, без да е обезпечено с правни гаранции, с „адекватни“ закони. Затова в последните дни общественото пространство бе „изпълнено“ с недоволството на гилдията. Бяха изнесени множество добре обосновани аргументи против ангажиращото действие на чл. 4, т. 15 от ЗМИП спрямо адвокатурата[3]. Стигна се дори до предложение да бъде реализирана дисциплинарна отговорност за тези адвокати, които са изпълнили в срок задълженията по чл. 67 от ППЗМИП[4]. Затова не мисля да излагам тези съображения отново (немалка част от тях съм изнесъл в една от статиите ми против проекта за изменение на ППЗДАНС, споменат по-горе[5]).
Мисля, че поне засега всичко това е една „буря в чаша вода“. Вярно е, че ЗМИП не отговаря на изискванията на основните принципи за необходимост и пропорционалност. При сегашното „състояние на нещата“ Правилникът за негово прилагане не може да задължи никой адвокат да изпълни предписанията му. Това е така, защото той е един подзаконов нормативен акт и в разглежданата част неговият чл. 67 противоречи на Конституцията и Закона за адвокатурата (ЗА), които са с по-висок ранг. В такива случаи, съгласно чл. 15, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА), се прилага актът с по-висока степен, а въпросният Правилник остава неприложен.
По сходни и някои допълнителни съображения, чл. 4 от ЗМИП също няма действие по отношение на лицата, упражняващи адвокатска дейност. Визираната норма влиза в противоречие с чл. 56 и текстовете, регламентиращи адвокатските права и задължения в основния ни закон. Правилата за извършване на адвокатска работа се уреждат от нормативни актове със особен характер – ЗА и Етичен кодекс (ЕКА). В тях много ясно са изложени правата и задълженията на практикуващия адвокат, сред които със сигурност не попада задължение да се донася на ДАНС или на което и да друго учреждение. Напротив, адвокатът е длъжен да пази тайната и интересите на клиента. Следователно, тези нормативни актове се явяват „специални“ спрямо ЗМИП и дерогират действието му в частта, която им противоречи.
И най-после, но не по значение. Твърди се, че чрез чл. 4 от ЗМИП и ППЗМИП се транспонира Директива ЕС/2015/849 на Европейския парламент и на Съвета от 20 май 2015 г.[6] Това също не е съвсем вярно. Въпросите относно значението на тази Директива по отношение на лицата, упражняващи юридическа дейност са регламентирани в параграф 9 от Преамбюла. Според него, Директивата намира приложение спрямо тези лица „когато същите участват във финансови или дружествени сделки, включително при предоставянето на данъчни консултации, където е налице най-голям риск с услугите на тези упражняващи юридическа дейност лица да бъде злоупотребено с цел изпиране на приходите от престъпна дейност или финансиране на тероризма“. В текста обаче са въведени „изключения от всяко задължение за докладване на информация, получена преди, по време на или след съдебно производство, или в процеса на определяне на правното положение на клиент“. В тази връзка е направено уточнението, че „правната консултация следва да остане в обхвата на задължението за спазване на професионална тайна, освен когато упражняващото юридическа дейност лице взема участие в дейностите по изпиране на пари или финансиране на тероризма, правната консултация се дава за целите на изпирането на пари или финансирането на тероризма или упражняващото юридическа дейност лице знае, че клиентът търси юридически съвет за целите на изпиране на пари или финансиране на тероризма“.
Трябва да отбележим, че всъщност у нас услугите, визирани в Директивата, се извършват основно от икономисти-счетоводители, банкери и пр. От нейния обхват са изключени напълно функциите на адвоката, свързани със съдебно производство[7]. Нашият наказателен закон обявява за наказуеми както тероризма (чл. 108а от НК), така и прането на пари (чл. 253 от НК)[8]. Лице, упражняващо адвокатската дейност, на практика би могло да има задължения по нея само когато лично взема участие в престъпната дейност. Наглед са предвидени и други хипотези, но визираното в пар. 9 от Преамбюла на Директивата „консултиране“ според нашето наказателно право би съставлявало една съучастническа престъпна дейност под формата на интелектуално помагачество. Въпросителни поражда единствено третата хипотеза – адвокатът да знае, че търсенето на юридически съвет е за целите на изпирането на пари или финансирането на тероризма. Тук възможностите са няколко. Ако бъде даден такъв съвет, би се извършило съучастническо деяние, сходно на разгледаното (при предварителна общност на умисъла). В обратната хипотеза, адвокатът, поне според мен, не би извършил недоносителство по НК, нито би нарушил Директивата, защото е длъжен на първо място да изпълни задълженията си, произтичащи от КРБ[9], а те не му дават правото да предоставя информация за своя клиент и да издава тайните му. Ако погледнем казуса през призмата на наказателното право (което всъщност е определящо в случая), адвокатът ще е изправен пред колизия на задължения, за него ще се създаде състояние, сходно с крайната необходимост[10] (КН) и решението ще бъде съобразено с нейните правила. От една страна, за адвоката се поражда задължение по ЗМИП и Директивата, а от друга – от Конституцията, ЗА и ЕКА. При сравняването им според качествения критерий се налага извода, че правото на защита е по-висше. Чрез него се охраняват много други блага и то не може да бъде пожертвано за целите на наказателното правораздаване при разкриването на едно конкретно престъпление[11].
В тази последна възможност съществува и още една алтернатива – когато адресът на адвоката се ползва като „пощенска кутия“ и/или той е предоставил по някакъв начин и в определена степен доверителната си сметка на разположение на клиента. Такива услуги, дори да изглеждат правни, не са „адвокатски“ в тесния смисъл на думата, придаван от КРБ, ЗА и ЕКА, те не са характерни за българската и изобщо за континенталната правна система. Следователно, за предоставяне на информация, свързана с такива хипотези не са налице и задълженията за адвоката за опазване на тайната, произтичащи от тези закони. Според мен, текстът и духът на директивата следва да се тълкуват именно по този начин.
В чл. 4 от ЗМИП не са посочени каквито и да е изключения, още по-малко, предвидените от Директивата. Там не е уточнено, че задължението за предоставяне на информация за адвокати произтича само от евентуалното им съучастие в престъплението под формата на извършителство, подбудителство или помагачество. Заключението, което може да се направи, е, че Директивата или не е транспонирана, или е транспонирана зле (неправилно, лошо). Правото на ЕС (ПЕС) съставлява самостоятелен правопорядък, който отменя противоречащите му норми от вътрешното ни право. Съгласно утвърденото схващане, при нетранспонирани или недобре транспонирани общностни актове се прилагат или самите европейски норми, или пък вътрешното законодателство се прилага в значението, според духа и принципите, придадени им от ПЕС. Това е още едно основание за неприлагане на чл. 4 от ЗМИП относно адвокатите, извън изключението, посочено по-горе.
Затова се явява недопустимо очакването адвокатите да се „включат“ в борбата с тези видове престъпност. Правоохранителните органи би следвало да намерят други, по-традиционни и законосъобразни начини и средства за противодействие.
От изложените съображения може да се направи изводът, че извън посоченото изключение, адвокатите изобщо не са сред кръга субекти, обхванати действието на чл. 4 от ЗМИП. Макар да развихме аргументи, обосноваващи дерогирането на действието на този текст спрямо адвокатурата, той все пак съществува в правния мир. Така създава една относителна юридическа несигурност, липса на предвидимост, което състояние е „противопоказано“ за всяка държава, която има претенции да е правова и демократична.
- Решението
Възможните изходи от това положение са няколко:
На първо място, законодателят би следвало да прояви инициатива и да редактира този текст, като изключи от обхватното му поле лицата, упражняващи адвокатската професия чрез създаване на нарочна алинея (възможни са и други варианти, например изключващ параграф в ПРЗ на закона, но допълнителната алинея или редакцията на съществуващия текст са по-икономични от гледна точка на законодателната техника, по-ясни, по-прецизни и целесъобразни).
Втората възможност е, чрез атакуване на нормата пред Конституционния съд от лицата по чл. 150 от КРБ. Според мен, чл. 4 от ЗМИП в този си вид засяга пряко правата и законните интереси на гражданите, следователно би могъл да бъде оспорен от всички правоимащи, вкл. Висшия адвокатски съвет и Омбудсмана на РБ.
Третата алтернатива предполага отправяне на преюдициално запитване до СЕС по реда на чл. 267 от ДЕС относно съобразяването на чл. 4 от ЗМИП с ПЕС и/или сигнал от Върховния административен съд (ВАС) до КС за противоконституционността на разглежданата норма. Това би могло да се случи единствено по някакво висящо пред тази юрисдикция производство. Такова вече е образувано от български адвокати във връзка с оспорването на чл. 67 ППЗМИТ. Тъй като обжалваната норма засяга адвокатурата на осн. чл. 4 от ЗМИТ, обхватът на проверката имплицитно засяга и този текст, съответно е необходимо в хода на процеса да се направи искане пред ВАС в този смисъл.
Необходимо е също така, да се заостри вниманието на българския законодател, че при транспониране на европейски актове е необходима повишена осторожност. Трябва, при наличие на дори и най-малко съмнение за противоречие на норма от ПЕС с КРБ да бъде сезиран КС. Впоследствие, в самия процес на пренасяне на правилата за поведение в българския закон и хармонизация на нашето право с ПЕС, е нужно възпроизвеждането да е прецизно, съобразено със смисъла, духа и целта на транспонираната норма и да съответства на българската правна традиция.
Налага се, също така да бъде проведено едно задълбочено, надграждащо обучение на българската адвокатура относно новите криминални явления – изпирането на пари и финансиране на тероризма, за да не бъдат ползвани българските адвокати като комунални дружества, обществени пощи и „разпределителни гари“ на парични потоци с криминален произход.
