Модернизация на облигационното ни право
Авторът
Димитър Стоименов започва академичната си кариера в Германия през 2004 г. като участник в проекта за хармонизиране на облигационното право в ЕС – „Study Group on an European Civil Code“.
Дългогодишен хоноруван преподавател по облигационно право в ЮФ на СУ „Св. Климент Охридски“, автор на множество публикации на немски, английски и български език.
Адвокат, парламентарен съветник и арбитър.
Статията е публикувана в бр. 4/2022 г. на сп. „Търговско право“.
I. Вместо увод
1. Кодификационният спор
През 1814 г., в зората на създаването на Германския съюз – договорно обединение на 41 независими немскоезични държави, правната общност в цяла Европа следи с интерес епистоларния спор на двамата най-известни немски романисти по онова време – Антон Фридрих Юстус Тибо[1] и Фридрих Карл фон Савини[2]. Този сблъсък на мнения и позиции, станал известен през годините като „Кодификационния спор“, бележи началото на един все още продължаващ дебат за основанията и технологията на законотворчеството, за смисъла от модернизация на правото чрез законодателни промени и необходимостта от кодифицирането му.
Искрата на спора пламва от публикацията на Тибо, която съдържа тезата, че партикулярните немски държави трябва да положат всички усилия да изработят общ граждански кодекс (наред с общ процесуален и наказателен закон според разбирането на Тибо за понятието „гражданско право“). Това ново законотворчество следва да послужи за изграждането на здрава опора на политическото и духовно обединение на германските държави, да издигнат правната наука до нови върхове и да сложат край на прилагането на Френския граждански кодекс (ФГК) в немскоезичните държави[3]. Новият граждански кодекс следва да се поучи от негативните примери на ФГК и австрийския Общ граждански кодекс, като използва нова систематика, основана на пандектите.
Въпреки че споделя целите, които Тибо смята, че ще бъдат постигнати със създаването на граждански кодекс – правна сигурност, унификация на правото на германските държави, изблъскване и ограничаване на влиянието на Наполеоновия кодекс, Савини не вярва в постигането им чрез приемането на кодекс, поради невъзможността нормите да покрият всички възможни житейски хипотези, нито пък е убеден, че подобен проект може да се реализира за няколко години, дори и с усилията на множество юристи, на които да бъде разпределена работата по отделните материи[4].
В центъра на дебата той поставя повлияната от историческия си романтизъм теза, че създаването на всяко позитивно частно право не е обикновен продукт на законодателя и не отразява просто неговата правно-политическа воля, а е процес на приемственост на правото от гражданите, признак на техните култура и обичаи[5]. Според него този процес амалгамира римските принципи на частното право с нуждите на съвременния живот и търговия и по този начин прави частното право витално и възприемчиво. Дори и да се стигне някога да кодификация на гражданското право, то това следва да стане след сериозно обобщаване и дефиниране на правилата на реципираното римско право. Само по този начин правопорядък, наложен от държавата, ще може да бъде приет от гражданите (поданиците) и конфликтите между тях няма да се увеличават с оглед на превантивната функция на правовия ред, който е общопризнат и респектиран.
В противен случай, ако тази историческа връзка бъде прекъсната, законодателството на утрешния ден вероятно няма да има нищо общо с днешното, а установеният като правна традиция обичай ще служи единствено за попълване на празнините в законовата уредба, доколкото такива съществуват. В този контекст Савини вижда и призванието на правната наука – тя не следва да е само инструмент, който да способства за тълкуването на абстрактни законови норми, а да търси, намира и синтезира правилата, които отговарят на правната традиция на всеки цивилизован народ.
Тибо, от своя страна, вижда новото гражданско право, събрано на едно място в бъдещата кодификация, като пълен комплекс от „ясни и недвусмислени норми“[6]. Освен висшата цел за обединяване на германската нация чрез хармонизация на правото, Тибо вижда в идеята си решението на практическия проблем, породен от приложението на различните разпоредби в партикуларните държави. Познаването на подобно раздробено законодателство се оказва непосилна задача дори за професори по право, а ред може да бъде внесен единствено чрез въвеждането на нови разпоредби, които да улеснят правната наука, практикуващите юристи и студентите по право[7].
Историята показва, че спорът не излъчва победител, а Савини, чиито трудове се превръщат в център на германската правна наука през идните десетилетия[8], единствено успява да забави с половин век кодификацията на германското право.
В края на XIX век политическото обединение на партикуларните германски държави изглежда обаче невъзможно без налагането на общо федерално гражданско и наказателно право в Райха. Кодифицирането се превръща в инструмент на нарастващия национализъм и през 1874 г. се стига до създаването на Първата кодификационна комисия, натоварена с изработването на общ германски граждански кодекс. Същата действа в периода от 1874 г. до края на 1888 г., а в състава ѝ е ученикът на Савини – Бернхард Виндшайд, който внася най-голям принос за структурата и изработването на важните концепции в него (напр. дефиницията на притезанието[9] и налагането на абстрактния принцип, съгласно който вещнопрехвърлителният ефект на облигационния договор настъпва не със сключването му, а след осъществяването на последваща разпоредителна сделка с вещен ефект, чиято действителност е откъсната, абстрактна, независима от действителността на облигационната сделка)[10].
Работата на Първата кодификационна комисия е смятана за частичен провал, тъй като текстът работи с огромно количество препратки и не е написан на разбираем за неюристи език. През 1890 г. се създава и Втора кодификационна комисия, която успява през следващите пет години да преработи и завърши проекта, за да може последният да бъде гласуван в Райхстага през 1896 г. и да влезе в сила в началото на новото столетие на знаковата дата – 1-ви януари 1900 г.
След повече от три четвърти век идеите на Тибо за обединение на немскоезичните държави чрез право води до кодификация на гражданското, наказателното и процесуалното право, се материализират, а много от идеите на Савини и историческата школа са пресъздадени в текстовете на новия Германски граждански кодекс (ГГК). Голямата заслуга на немските пандектисти е изработването на обща част на кодекса, съдържаща принципи и правила, приложими към всички останали части от него– облигационно, вещно, семейно и наследствено право. Уникалната за времето си систематика отваря вратите на рецепция на германското право на европейския континент, а и извън него[11].
През следващите години този систематичен и абстрактен подход дава силен тласък на академичното образование далеч извън пределите на Германия[12], а въвеждането на обща част се възприема като добра юридическа техника, която намалява обема на законовия текст, съкращава препратките между нормите и дава възможност за гъвкавост на разпоредбите.
Така, въпреки огромната съпротива, която срещат идеите на Тибо в началото на XIX век, те дават тласък на идеята за кодификациите и износа на право като част от борбата за геополитическо надмощие в навечерието на двете световни войни. Като възгледите на всеки правен визионер, неговите са отритнати в настоящето, но гравират името му завинаги в бъдещето. Доказателство за това е, че, както предвещава и Тибо, националното обединение на германската нация започва с кодифицирането на гражданското и наказателното право в Германия, а частното право в Европа от една обща система, подчинена след Средновековието на реципираното римско право, преминава в следващия си стадий на развитие – борба на националните държави, която се осъществява с всички средства, включително и чрез износ на правни модели и идеи.
2. Има ли кодификационен спор в България и до какво се свежда той?
Тези уводни редове може да се сторят необичайни с оглед на анонса за темата на настоящата статия, който се съдържа в заглавието ѝ. Въпреки това, при непредубеден прочит на историята на правото читателят лесно ще направи паралел между тогавашните савинианци, които отричат концепцията на Тибо за кодификация, а с това и възможността за основно модернизиране на немското гражданско право в началото на XIX век, и българската правна общност, която мълчаливо подминава въпроса за осъвременяване на гражданското ни право, в частност на облигационното.
Разбира се, въпросът предпоставя анализа на два отделни проблема. Първият от тях касае доколко в България е необходима кодификация на частното право под формата на граждански кодекс, а вторият – нуждаем ли се изобщо от модернизация на облигационното ни право и какъв следва да бъде нейният обхват.
Ще си позволя да зачекна отговора на втория въпрос в началото на изложението, тъй като определянето на формата на модернизация в гражданското право е по-скоро второстепенен проблем, чието решаване зависи от многобройни фактори – необходимост и възможност за кодифициране, възможен обхват[13] и опции за кодифициране на етапи, наличие на мащабно планиране и други подобни. На въпроса за формата на модернизация е обърнато по-детайлно внимание в т. III по-долу.
Първо, си позволявам да представя аргументите срещу модернизацията на облигационното ни право така, както съм ги разбрал в резултат на множество устни разговори, проведени с колеги от академичната общност, съдии, нотариуси, адвокати и други юристи, тъй като писмени становища в защита на нормативното статукво, такова каквото то съществува към днешна дата, почти не могат да бъдат открити в ясен и систематизиран вид[14].
На първо място, основният проблем за модернизация на облигационното право се състоял във факта, че не са налице достатъчно добри юристи със сравнителен, исторически и законодателен опит, които да разполагат с времеви и финансов капацитет, за да изработят нов облигационен закон или проектозакон за изменение и допълнение на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД)[15]. Това неминуемо вещаело провал на подобен проект, тъй като няма да донесе нищо ново, освен изваждането наяве на стари ретроградни концепции, заимствани от отмененото ни гражданско законодателство от преди 9-ти септември 1944 г., най-вече ЗЗД (отм.) и ЗИИС (отм.).
На следващо място, държавата не проявявала никакъв интерес към модернизация на облигационното право, тъй като: 1) имало по-важни въпроси за решаване, като напр. имплементиране на вторично европейско частно право, приемане на разпоредби за личния фалит, които да прекратят състоянието на „вечния длъжник“, решаването на проблема с практиката на ЕСПЧ по въпросите на запрещението и 2) държавата нямала ресурс за сформирането на работна законодателна комисия, която да работи няколко години дори и да се сформира такава комисия. Наред с това, не съществувала алтернатива, тъй като всеки частно иницииран проект би страдал от липсата на авторитет, а и достатъчна тежест, за да бъде приет широко, дори само от професионалната общност, да не говорим за успешен прием от изпълнителната и законодателната власт.
На трето място, за разлика от ерата на сформирането на националните държави, в България липсвал исторически шанс за започване на работа по осъвременяване на гражданското ни право, още повече сега, когато политическата обстановка е прекалено динамична (четири парламентарни избори в рамките на краткия период от две години), а страната се управлява от служебни кабинети, които нямат мандат да планират дългосрочни законодателни реформи.
В научните среди се разпространява и друг аргумент срещу идеите за модернизация, свързан с предходните неуспешни опити за вграждане на промени в гражданското законодателство. Най-значимият от тях е проектът за кодификация на българското гражданско право от края на 90-те години, който наред с многото технически критики, които понася, не е в състояние да създаде впечатление, че е извор на новаторско мислене, вместо ретроградна сбирка от едно вече отдавна отменено българско законодателство[16].
Следващият опит за осъвременяване на основния ни граждански закон, макар и успешен от гледна точка на приемане от българския парламент, и имащ за предмет въвеждането на т.нар. „абсолютна давност“ в чл. 112 ЗЗД[17], отново се разглежда от повечето коментатори като реформа, която не се вписва в логиката и принципите на облигационния закон, като същата води до неблагоприятни резултати за кредитирането в България[18]. Извън това, посоченото нововъведение следва да се разглежда по-скоро като мярка за справяне с финансовите проблеми на физическите лица „вечни длъжници“, отколкото като някаква дълго чакана реформа на правилата за погасителната давност.
На последно, но не и по важност място, скептиците на модернизацията вярват (някои от десетилетия), че Законът за задълженията и договорите е последният бастион на класическата българска юридическа мисъл от преди Втората световна война и нейните най-високи и оригинални решения, а разпоредбите му са „издържани в най-добрите образци на гражданското законодателство“[19]. Подобно на савинианците, които са убедени в амалгамата от реципирано римско право и старонемски обичаи, критиците на евентуалната реформа са на мнение, че облигационното ни право е толкова добро, защото разпоредбите му са ясни и лесни за разбиране, а систематичната му неяснота, доколкото съществува, само допринася за прилагане по аналогия между разпоредбите от отделните институти. Така например, царящото до 2014 г. погрешно схващане в съдебната практика, че не се дължи обезщетение за неимуществени вреди, настъпили в резултат от неизпълнение на договорно задължение, беше подкрепяно с аргумента, че разпоредбата, която урежда обезщетението за неимуществени вреди принадлежи към уредбата на деликта (чл. 52 ЗЗД), а не на договорната отговорност[20]. След като този систематичен аргумент бе окончателно отхвърлен от тълкувателната практика, отново възможностите за прилагане по аналогия между разпоредбите на договорната и деликтната отговорност се отвориха пред правоприлагащия.
Всички тези аргументи, повечето от които не могат да бъдат оборени лесно, придават на ЗЗД особена устойчивост и дори съществените промени, настъпили в стопанския оборот и взаимоотношенията между субектите на частното право, не са в състояние да тласнат юридическото общество и законодателя към режим на реформация. Последният също е повлиян от това своеобразно „втърдяване“ на възгледите, а органите, които имат законодателна инициатива, не предвиждат каквито и да било изменения в действащата към днешна дата уредба.
Нещо повече, този ореол около ЗЗД се подсилва и от мита за неговото създаване. Нито един друг граждански закон в България не е обхванат от такава енигма около своето написване така, както ЗЗД. Години наред в академичните среди се спекулира кой е колективът изработил всички негови разпоредби, тъй като източните са оскъдни. С риск да се разбули част от тайнството, няма съмнение, че в създаването на закона основна роля имат изгонените по политически причини след 9 септември 1944 г. професори от Софийския университет – проф. Петко Венедиков[21] и проф. Иван Апостолов[22]. Последният без излишно преувеличение се смята за най-добрия специалист по гражданско право по онова време, който и след напускането на Университета оставя трайна следа в българското право като защитава българската държава и редица държавни предприятия в страната и чужбина[23].
От тази гледна точка, отговорът на поставения въпрос изглежда предрешен: в България няма кодификационен спор, тъй като всяка идея за модернизация на гражданското ни право изглежда илюзорна, безнадеждна и ненужна.
3. Цели и ход на изложението
Задачата на настоящото изследване не се състои в пълно опровержение на това схващане, тъй като много от въпросните аргументи вероятно са верни или пък трудно могат да бъдат оборени поради вселилия се инстинктивен страх от промяната[24].
Въпреки това, настоящата статия, с риск да не намери никакъв отзвук или да бъде отритната като ересно съчинение[25], има за цел да подбуди правната наука да започне този отдавна необходим дебат по темата дали и как облигационното ни право трябва да бъде осъвременено.
Ако този дебат не започне сега, има опасност облигационният ни закон да остане уникален по рода си мавзолей на правната мисъл от 40-те години на миналия век, далеч от всички други свои аналози в правните системи на континентална Европа, а и извън нея. А рисковете за правоприлагането, свързани с неговата нормативната овехтялост, ще са за всички нас, които живеем и работим в българската правна действителност.
Затова и настоящата статия излага на първо място причините, които налагат изработването на концепция за нормативна реформа на облигационното ни право. Те могат да бъдат обобщени в няколко категории: 1) Първопричини в самия ЗЗД, 2) Натрупана тълкувателната практика на върховната съдебна инстанция, противоречаща на принципите и духа на закона, 3) Реформаторски тенденции в Европа, в това число в бившите социалистически страни, Германия и Франция и 4) Причини, свързани с развитието на правната наука и юридическото образование.
След това изложението предлага алгоритъм, по който реформата на облигационния ни закон може да бъде осъществена. Тук е разгледана вкратце формата, в която реформата би могла да бъде осъществена, т.е. закон за изменение и допълнение на ЗЗД или по-мащабно окрупняване, следвайки кодификационния принцип.
В края на изследването се съдържат предложения за законови образци и модални правила, които могат да бъдат използвани като кутия за правни инструменти, от които да бъде почерпено вдъхновение и аргументи при създаването на новите текстове. Наред с това, са представени съвременните методи за мотивиране на нови законови разпоредби, които целят да обяснят какъв ratio legis стои зад отделните текстове, както и да преодолеят печалната традиция на българския законотворец мотивите към важни за страната закони да са чисто бланкетни като преразказват съдържанието на част от ключовите норми или просто реферират към актове, които са в основата на приемането на новия нормативен режим, напр. директиви или други актове от вторичното право на Европейския съюз.
II. Причини, които налагат нормативна реформа на облигационното право
1. Първопричини в самия ЗЗД
За да може да бъде реформирана, настоящата нормативна уредба на облигационните отношения следва да бъде подложена на щателен анализ, който да покаже къде облигационният ни закон е неточен, неработещ, прекалено пестелив или пък доста остарял.
Този анализ би следвало да бъде направен като се използват всички налични познавателни методи, най-вече като се очертаят основните проблеми при правоприлагането, планират се мерки срещу наличните в законовия текст неясноти, даде се сметка за начините, по които законодателно може да бъде стимулиран оборотът, напр. чрез въвеждането на достатъчна и балансирана уредба на определени сделки, както и се идентифицират проблеми и дисбаланси, които налагат въвеждането на императивни правила в защита на по-слабата икономически страна.
Задачата на долните редове не е да направи подобен детайлен анализ. Те целят единствено да илюстрират с примери някои от ситуациите, при които една бъдеща законова уредба би могла да бъде от полза за правоприлагането, без с това да се изменя смисъла и духа на останалите разпоредби. Примерите не претендират нито за изчерпателност, нито следват някаква имагинерна линия на низходяща подредба по стопанско и правно значение и важност.
1.1. Непълноти в уредбата
Законът за задълженията и договорите е създаден преди повече от 70 години, като в разцвета на силите си е давал подслон на 449 разпоредби, голяма част от които са отменени през 1996 г. с приемането на част трета от Търговския закон[26]. За разлика от своя първообраз ЗЗД (отм.)[27], който съдържа номинално около 30% повече на брой разпоредби[28], настоящият ни облигационен закон изглежда доста лаконичен. Това усещане за намалено количество законодателен текст се засилва и от факта, че за разлика от неговия предшественик, в ЗЗД е включена уредба на ипотеката (чл. 166-179 ЗЗД), която в правото на монархическа България е била част от Закона за привилегиите и ипотеките[29], като някои договори като антихрезата са извадени от специалната част на отменения закон, вероятно в резултат на въвеждане на модела на национализация и колективизация на поземлените имоти в България.
На фона на ЗЗД (отм.) основните съкращения в него обхващат правилата от общата част на закона като напр. установените в предсоциалистическото ни право правила за тълкуване на договорите, подробната уредба на условните и неустоечните задължения, както и режима на естествените задължения, произтичащи от игри и облози.
a) Дефицити в областта на преддоговорните отношения и уредбата на сключване на договора
Дори и на лаика е ясно, че в стопанската среда, в която живеем през последните 30 години, оборотът е станал значително по-интензивен, голяма част от търговията в преобладаващата си част вече се осъществява електронно, а структурата на сделките и преговорите за тяхното сключване са станали и стават все по-комплексни.
Това налага българските юристи да се замислят дали общите правила за договорите не следва да бъдат допълнени с по-детайлна уредба на преддоговорните отношения[30], включително въвеждане на задължение за даване на предварителна информация относно стоките и услугите, предмет на договора, както и на задължение за спазване на поверителност на информацията, получена в рамките на преговори, ведно с адекватни правни средства за защита на интересите на лицето, предоставило информацията, различни от вземането за обезщетение на вреди, от които то може да се ползва при нарушаване на поверителността или дори при наличие на обективна заплаха за това, с цел да се избегне настъпването на бъдещи вреди.
Наред с това, може да се помисли в детайл дали лаконичните правила за сключване на договора на българския облигационен закон (чл. 13-14 ЗЗД) могат да бъдат обогатени с допълнителни разпоредби, които дават възможност за сключване на договора и при закъсняло приемане, защото предложителят желае да се ползва от последиците на сключения договор, въпреки късно пристигналото приемане и отпадането на обвързващата сила на предложението (чл. 13, ал. 1, пр. второ ЗЗД), или пък ако приемането е изпратено навреме, но поради непредвидени обстоятелства, същото не е могло да бъде доставено до предложителя навреме[31].
b) Липса на уредба на фидуциарните сделки
През последните десетилетия почти навсякъде в Европа[32] модернизацията на облигационното право включва въвеждане на уредба на фидуциарните сделки, които се смятат за сделки, с които едно лице прехвърля права върху свои настоящи или бъдещи вещи или обезпечения на друго лице – доверителен управител, който ги управлява в полза на бенефициера, най-често за постигането на определена цел. По този начин често се образуват триъгълни тръстови конструкции, които имат за цел контрол върху благата, предоставени на разположение на третото лице – бенефициер, който или не е в състояние да ги управлява или пък не следва да го прави, напр. при учредяването на тръст от богат дядо в полза на внук-студент, за да може последният да завърши образованието си в престижен университет. Други типични примери за приложението на фидуциарните договори са 1) временното управление на спорни имущества от назначен от страните или съда управител до приключване на съдебния спор за собствеността върху тях или пък 2) определянето на доверителен управител при лица, страдащи от заболявания, които, от една страна, ги възпрепятстват да извършват определени сделки с имуществото си, но които, от друга страна, все още не се намират под пълно или частично запрещение.
В англо-саксонския свят често фидуцията (наричана още „тръст“) се използва за доверително управление на активи на лица, които заемат висши държавни длъжности и които не могат да ги управляват с цел избягване на потенциални конфликти на интереси или пък при наличие на законови забрани за това под формата на имуществена несъвместимост.
В Германия фидуциарните сделки се използват и за постигане на обезпечителни цели. Такъв е случаят на обезпечителното прехвърляне на собственост върху движима вещ (Sicherungsübereignung), при което кредиторът, който най-често е банка или друга финансова институция, дава на длъжника заем, а последният го обезпечава чрез прехвърляне на правото на собственост върху определена негова движима вещ. Кредиторът действа само като доверителен собственик, който не може да използва вещта, нито да се разпорежда с нея, освен ако длъжникът не изпадне в неизпълнение по дълга[33]. При пълно изплащане на дълга кредиторът е длъжен да прехвърли обратно собствеността върху движимата вещ на първоначалния ѝ собственик. Същата възможност може да бъде прилагана и при обезпечителната цесия (Sicherungszession), при която обезпечителната функция се изпълнява не от вещ, а от вземане, което кредиторът придобива като обезпечение на дълга си до неговото погасяване, когато е задължен да го прехвърли обратно на първоначалния му титуляр.
Чрез въвеждането на фидуцията в нашето право могат да бъдат постигнати и много други полезни резултати. Ползите от това са очевадни, въпреки скепсиса на някои, че посредством фидуциарните сделки може да се укрива имущество, което е придобито по престъпен начин или което би могло да удовлетвори кредиторите на учредителя на фидуцията, тъй като тези негативни ефекти могат да бъдат избегнати посредством подходящи законодателни решения. Въвеждането на позитивната уредба в нашето право е необходима и поради обстоятелството, че традиционните транслативни методи не са от особена полза, напр. поради ограничението на чл. 152 ЗЗД, забраната за обратно изкупуване в чл. 209 ЗЗД или нищожността на обещанието за дарение (чл. 226, ал. 2 ЗЗД)[34].
c) Липса на правила за ненаименованите договори
След приемането на действащия ЗЗД законодателят не обръща особено внимание на ненаименованите договори, въпреки че ЗЗД (отм.) съдържа разпоредба, която въвежда общо правило за тях (чл. 7 ЗЗД отм.). На тях не се обръща внимание и в стандартните учебни курсове по облигационно право[35], нито пък в многобройните монографии и статии в тази област.
Натрупалата се съдебна практика във връзка с ненаименованите договори също не дава ясен и систематичен отговор какви правила следва да се прилагат към тях. Тя по-скоро се стреми да характеризира някои от типичните белези на престацията по неуредени в закона договори, разпространили се широко в резултат на незавидните икономически условия на живот в България през последните десетилетия, като напр. договора за прехвърляне на вещно право върху недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане[36].
Ненаименованите договори биват главно два вида – смесени договори, такива, които съдържат елементи от два или повече наименовани договора, и атипични договори (договори sui generis), които представляват свой собствен правен конструкт, като напр. договорът за прехвърляне на вещно право върху недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане, франчайзингът и факторингът.
Тук бъдещият инициатор на законодателни реформи следва добре да анализира доколко приемането на общи правила за смесените договори като напр. такива, които определят кога се прилагат съответно разпоредбите от особената част на закона към отделните елементи от наименовани договори, с които се характеризира смесеният договор, или пък кога следва да се приложи теорията на абсорбцията (поглъщането), при която елементът от наименовани договор с доминиращ характер следва да определи и приложимите към целия ненаименован договор правила.
Наред с това, авторите на всяка бъдеща модернизация следва да разгледат под лупа разпространението и проблемите, които съдът среща при разрешаване на спорове, свързани с тълкуването, изпълнението и прекратяването на действието на ненаименовани договори. Както е видно и от горецитираната съдебна практика, в България договорът за прехвърляне на вещно право върху недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане напълно заслужава да получи уредба при следващи изменения и допълнения в ЗЗД.
Може сериозно да се помисли и върху разширяването на специалната част на облигационния ни закон като се въведат и правила за договорите за услуги, както и за някои широкоразпространени специални подвидове на изработката като напр. договора за строителство.
1.2. Архаизми
С оглед възрастта на облигационния ни закон много от разпоредбите му звучат архаично, а други не са и в състояние да изпълнят ролята си да са балансьор на противоположни интереси в усложнените след промените на 10 ноември 1989 г. стопански отношения и възраждането на свободната търговия и правото на търговците.
Разбира се, не само възрастта на закона е причина за архаичния облик на някои от разпоредбите на действащия ЗЗД. В някои случаи това се дължи на опитите на авторите му да се съобразят със социалистическото стопанско, основите на които са положени именно в зората на създаването на облигационния ни закон. Част от тези разпоредби, като напр. частта, уреждаща актовете за планиране и регулиране на народното стопанство (чл. 5-7 ЗЗД), изискването за договаряне в местна монета (чл. 10 ЗЗД), са отменени, но други, които са били създадени в същия този съвсем различен стопански контекст не могат да намерят мирно съжителство с останалите принципи и разпоредби в закона.
Някои примери привличат особено силно внимание[37].
a) Забрана за ограничаване на отговорността по договорен път
Чл. 94, ал. 1 ЗЗД установява забрана за уговаряне на договорни клаузи за предварително ограничаване на отговорността за вреди, които кредиторът е претърпял поради умисъла или грубата небрежност на длъжника.
Склонен съм да се съглася с виждането, че в зародиша на това ограничение стои не ограничаването на възможността на длъжника да избегне всячески гражданската отговорност, а замисълът за въвеждане на неравностойно договорно обременяване на частния съконтрахент, който е в договорни отношения със социалистическата организация, която би могла да избегне отговорност за неточно изпълнение вследствие на леката си небрежност. Този дисбаланс се е подсилвал още и от отменената с ДВ бр. 12/1993 г. разпоредба на чл.94, ал. 2 ЗЗД. По този начин е невъзможно да бъде постигнато огледално ограничение на договорната отговорност на частния съконтрахент спрямо държавното предприятие.[38]
Наред с това, разпоредбата на чл. 94, ал. 1 ЗЗД поставя повече въпроси, отколкото предоставя отговори. Част от тях са свързани с това дали са възможни ограничения на отговорността за вреди на плоскостта на изключването на някои от тях по договорен път, напр. пропуснати ползи вследствие на загуба на клиентела и други такива.
Сравнителният преглед показва, че съществуват различни варианти за новелиране на разпоредбата. При тяхното разглеждане следва да бъде съобразено дали отговорността се дължи на нарушаване на гаранция или как е уговорена клаузата – индивидуално или при общи условия, както и дали правно-политически е удачно да се предвиди възможност за експулпиране, дори и при умишлено нарушаване на договорни задължения[39].
b) Договор за гражданско дружество
Друг правен анахронизъм изглежда режимът, при който е уредено гражданското дружество (чл. 357 – 364 ЗЗД). Същият не пораждаше значими проблеми в контекста на ограничената стопанска инициатива при икономическите условия в социализма. Основно приложение този договор е намирал между лица, които упражняват свободна професия или занаятчийство, напр. едно лице притежава гараж, а друго е автомонтьор, като двамата желаят да обединят усилията си, за да отворят автосервиз[40].
С развитието на стопанския оборот, обаче, тази форма на сдружаване намери изключително голямо приложение в изпълнението на огромни по стойността си обществени поръчки[41], при които се създава обединение от различни лица, чиито икономически и технически възможности позволяват изпълнението на големи проекти за доставки на стоки и услуги, както и осъществяването на строителство.
Тук, именно оборотът поставя множество въпроси, свързани най-вече с отговорността на гражданското дружество, тъй като то не притежава собствена правосубектност[42], а с това и възникват множество питания за неговата активна и пасивна легитимация, както и личната отговорност на съдружниците в него.
Тези проблеми отдавна са били предмет на дискусия в немското право. Същото от около 20 години признава частична правосубектност на гражданското дружество. Следствията от това са: 1) в отношенията си с трети лица гражданското дружество притежава правосубектност, така че да може да бъде титуляр на права и задължения, гражданското дружество може да притежава имущество, включително и недвижимо такова, като това подлежи на вписване в имотния регистър (Grundbuch), 2) гражданското дружество може да предявява искове от свое име, а кредиторите му могат да завеждат искове срещу него и 3) съдружниците в гражданското дружество носят само акцесорна отговорност за задълженията му, подобно на положението на съдружниците в събирателното дружество (oHG)[43].
Наред с това, режимът на управление на гражданското дружество, такъв какъвто е уреден de lege lata изглежда недостатъчно гъвкав. Основна критика може да бъде отправена към невъзможността на съдружниците да сменят онзи, на когото е делегирано управлението на дружеството при грубо нарушаване на интересите му или при невъзможност да изпълнява своите функции.
Съществуват и много други примери в специалната част на облигационното ни право и най-вече в режимите на отделните видове договори, които могат да бъдат дискутирани. Именно подобна дискусия ще допринесе за изясняването на въпроса какъв следва да бъде обхватът на модернизацията и как следва да се осъществи тя.
2. Тълкувателна практика на върховната инстанция
Необходимостта от модернизация е продиктувана и от един типичен български феномен – задължителната тълкувателна практика на общите събрания на колегиите на върховните съдилища съгласно чл. 110 от Закона за съдебната власт.
В областта на правото на задълженията върховната инстанция е изключително активна в тълкувателната си дейност още от влизането в сила на облигационния ни закон. Релевантните за облигационното право решения са стотици, като само по отношение на въпроси на неимуществените вреди същите са почти двадесетина на брой.
Тъй като самите тълкувателни актове имат обвързваща сила за цялата съдебна и изпълнителна власт (чл. 130, ал. 2 ЗСВ), същите имат значението на квазиизточници на право, които са в състояние да променят изцяло разбирането за принципите и правилата на гражданското ни право.
Опасността, свързана с приемането им, идва от високата степен на абстрактност и лаконичността на ЗЗД, които понякога водят до тълкувания contra legem и задават на закона граници, които той никога не е притежавал. Такива тълкувателни актове вместо да стимулират развитието на нашия закон и неговата адаптация към модерните ситуации го връщат назад във времето, срещу замисъла на неговите създатели.
Примерите за подобно грубо „ограбване“ на смисъла и духа на закона не са малко на брой, но тук ще се спра само на най-скорошния, който датира от 2023 г., а именно ТР № 3/2021, ОСКТК.
С решението мнозинството на върховните ни граждански и търговски съдии възприемат позицията, че настъпването на вреди под формата на пропуснати ползи при деликтната отговорност трябва да бъдат доказани със сигурност, както трябва да бъдат доказани и със сигурност пропуснатите ползи, причинени от неизпълнение на договорно задължение.
Подобно тълкуване на текстовете на ЗЗД е не само превратно, но то изпразва изцяло от съдържание понятието за пропусната полза, която българският законодател при приемането на закона е смятал за разбираемо и иманентно за правната система.
Такова едно разрешение води до обезсмисляне на термина „пропуснати ползи“ като вреди, които биха могли да настъпят с определена вероятност, както и до стимулиране на претендиращата обезщетение страна в процеса да генерира антидатирани фиктивни споразумения, които няма никога да намерят изпълнение, а единствената им функция ще бъде да служат за доказване на пропуснати ползи. Негативният ефект от подобна практика ще рефлектира неминуемо и върху ответниците на подобни искове, за които има риск да заплащат обезщетения за вреди, чиито размер не съответства на пазарните условия.
В тази връзка, не без основание, едно от особените мнения към ТР № 3/2021, ОСГТК[44] цитира разпоредбата на § 252 ГГК, който дефинира пропуснатата печалба като печалба, която кредиторът е могъл да получи при обикновеното стечение на обстоятелствата или която би могла да бъде вероятно получена с оглед на приготовленията и мерките, които последният е направил. На такова мнение е и Висшият адвокатски съвет, който в становището си по тълкувателното дело подробно описва историческата несъстоятелност на подобно гледище, както и пледира за заличаване на силата на ТР 3/2012, ОСГТК[45], което касае обезщетяването на пропуснати ползи при договорната отговорност.
Горепосоченият пример достатъчно ясно обрисува последиците от неправилното прилагане на облигационния ни закон, който борави с кратък и ясен език, а това от своя страна е предпоставка за разнопосочни тълкувания, голяма част от които следват грешни тенденции.
Една бъдеща модернизация на текстовете би могла да обобщи проблемните области, в които съществуват теоретични и съдебни разрешения, които противоречат на смисъла и духа на облигационното ни право, като с допълнителни дефиниции и помощни норми (подобни на тази на § 252 ГГК), окончателно елиминира риска от грешно правоприлагане в бъдеще, както и необходимостта от дописване
3. Реформаторски тенденции в Европа
Един от многото аргументи за модернизацията на гражданското, в частност на облигационното право, който често е отбягван от нейните критици и поддръжници на нормативното статукво, е, че остарялото гражданско законодателство е заменяно или изменяно в множество държави в Европа (без оглед на членството им в ЕС).
В бившите социалистически страни като Унгария, Чехия и Румъния още през 2013 г., съотв. 2012 г. и 2011 г., бяха приети съвсем нови граждански кодификации, които имат за цел да отворят нова ера на гражданския оборот, като скъсат окончателно с правното си законодателно наследство от социализма. И в трите кодекса националните законодатели са се опитали да заложат на модерното начало, като въведат правила за фидуцията, преразгледат изначално съществуващите правила за давност, реформират основно договорното си право.
Същата тенденция се наблюдава и в балтийските републики, където през 2002 г. Естония създаде един от най-модерните облигационни закони на континента, в резултат на работата на голям брой местни и чуждестранни цивилисти.
Дори свръхконсервативните законодатели във Франция и Германия предприеха значителни мерки към модернизиране на вече остарелите си кодификации.
Голямата реформа на облигационното право в Германия датира от 2001 г.[46], като същата влиза в сила на 1 януари 2002 г. Инициативата за тази реформа е подета още през 1978 г. от федералния министър на правосъдието от социалдемократическата партия Ханс-Йохен Фогел, като работата по проекта продължава повече от 20 години. Обхватът на реформата е забележителен – в кодекса са инкорпорирани отдавна създадените теории за преддоговорната отговорност (culpa in contrahendo) и механизма за уравняване на стопанския баланс на договора при обективни промени в икономическите условия (Wegfall der Geschäftsgrundlage), направена е ревизия на давностните срокове, уеднаквяване на режима на вещните и правни недостатъци в продажбеното право, както и е изградена изцяло нова уредба на отговорността при договорно неизпълнение (Leistungsstörungsrecht).
Голямата реформа не подмина и Франция, където през 2016 г.[47] също се осъществиха мащабни промени в облигационното право. Въпросните законодателни промени са от съществено значение и за българското гражданско право, тъй като то до голяма степен копира непряко разрешенията на ФГК. И там, бяха въведени отдавна приетите от теория и практика концепции за правната сделка, беше уредена детайлно преддоговорната отговорност, бе реформиран изцяло режимът на недействителност на сделките, като породилата множество въпроси „кауза“ като основание на договорната връзка, чиято липса водеше до нищожност, е изоставена изцяло в миналото.
Това са малка част от примерите, които доказват, че позитивното право трудно може да бъде оставено години зад постиженията на практиката и теорията, а правната рамка следва да бъде обновявана, следвайки определена цикличност. Мащабните реформи в сферата на облигационното право, направени през последните 20 години свидетелстват за това. Нещо повече, с добрия си пример те до голяма степен улесняват законовите промени в държави, които не разполагат с огромен персонален и финансов капацитет, като наред с новите законови текстове, реципиращите държави вече имат възможността да анализират практическото им приложение и успешност.
4. Причини, свързани с развитието на правната наука и юридическото образование
Последният аргумент в полза на бъдещата модернизация на облигационното ни право е свързан не с ползите за правоприлагането, а с възможните позитиви за развитието на правната наука и юридическото образование.
Всеки, който следи отблизо развитието на съвременната българска цивилистика, лесно може да се съгласи със заключението, че времената ѝ на моментен възход през 90-те години и началото на новия век, породени от смяната на икономическите условия и отворилата се пред неколцина възможност за академични посещения в чужбина, изглеждат сякаш отминали, въпреки засиления научен обмен с университети от цял свят, и най-вече от държави-членки на Европейския съюз.
Причините за тази липса на растеж са много, но повечето са свързани с липсата на икономическа атрактивност на научната кариера за младите юристи и трудното израстване в академичната йерархия.
Вероятно съществува и друго основание младите хора да не желаят да се занимават с юридическа наука. Прави впечатление, че през последните десетилетия конструктът на повечето академични издания, които не касаят история или пък философия на правото, се изграждат изцяло като преразкази на тези, върху които се градят контратези, т.е. самите правни съчинения приличат на книжа от еднотипен граждански процес, в който ищецът се стреми да докаже правотата на претенциите си, а ответникът, че не са налице правопораждащите факти или пък съществуват насрещни права и възражения, които ги изключват[48].
Вероятно идеята за модернизация на основния ни граждански закон може да даде тласък на правната наука, като от една страна я върне към основната ѝ функция, а именно аргументирано изграждане на тези за съдържанието, целите и систематиката на определени норми, попълване на дупки в законодателството, както и създаване на ново, съвременно гражданско право[49].
С работата по модернизиране на облигационния ни закон или анализа на новата правна уредба след евентуална реформа правната ни наука има шанса да навлезе в съзидателна фаза и да загърби преразказването на стари тези и тяхното оборване. Запазването на добрите традиции на българското облигационно право, което представлява оригинален микс на романско повлияна система, обогатена обаче с множество немски примеси[50], както и обогатяването му с нови идеи, черпени от сравнителното право и съдебната практика, следва да бъде издигнато като приоритет от всеки, който се заеме с бъдещата реформа. Този подход изглежда да е единственият правилен, тъй като само през погледа на чуждите законодателства и техните разрешения, съвременният юрист може да оцени стойността на собственото си право.
III. Възможна форма на бъдещата реформа и методи за постигането ѝ
1. Кодификация или изменение в съществуващите нормативи?
Както бе споделено и по-горе в уводната част на статията, задачата ѝ е да представи аргументите защо модернизацията на облигационното ни право вече е неотложна и работата по нея трябва да започне в обозримо бъдеще, както и да направи частичен анализ на това как подобна реформа би могла да стане реалност.
Разбира се, при анализа за формата на реформата на гражданското ни право трябва да се направи внимателна преценка какви са плюсовете и минусите на една цялостна модернизация, която да се постигне чрез приемане на граждански кодекс[51].
Ако трябва да бъдем реалисти, за постигането на такава относително пълна кодификация на гражданското право, ще са необходими години, а за постигането на качествен продукт следва да бъде мобилизиран трудът на огромно количество хора, които да могат да направят задълбочен анализ на проблемите, но в същото време да разбират наложилите се работещи модели и да не отстъпват от тях, доколкото утвърденото правосъзнание, което води до предвидими резултати също е ценност за правовия ред. Наред с това, тези големи групи от експерти в съответните области трябва да бъдат координирани с оглед на постигане на кохерентна структура както на кодекса, така и на взаимовръзките между отделните разпоредби, а не на последно място и да използват унифицирана терминология и подход към изработването на отделните части.
В настоящия исторически момент тази цел изглежда повече илюзорна и твърде трудно осъществима. Една от основните причини е, че трудно могат да се намерят хора с подходящата квалификация, които да разполагат с подобен времеви капацитет. Другият фактор е обусловен от липсата на финансов ресурс, който да осигури спокойната и плодотворна работа върху подобен проект, която вероятно ще продължи години, като резултатите ѝ следва да бъдат обявявани периодично, за да може критиката срещу тях да бъде тествана, а грешките да бъдат коригирани.
Наред с това, пълната политическа нестабилност, в която се намира парламентарното управление на страната, също не дава позитивен сигнал, че за подобен проект може да бъде събрана предварително политическа воля, която да позволи започването му. Както показва историята около последния[52] проект за граждански кодекс на България, този правно-исторически момент следва да бъде намерен[53], за да има някакъв шанс, идеята за приемственост и традиция и уважението към чуждия интелектуален труд да имат превес над властващата нормативна посредственост и политическия клиентелизъм.
Всички тези обстоятелства навеждат на извода, че мащабен проект за модернизация на цялото ни гражданско право, към настоящия момент не може да бъде започнат и довършен в обозрими времеви рамки.
По-скоро следва да се мисли за съставяне на работни групи по области, напр. лично, облигационно и вещно право, които да анализират задълбочено проблемите в гражданското ни право и да предложат адекватни решения.
Същите могат да работят в различни периоди от време като може да бъде предложена и времева права, по която това да се осъществи. По този начин всяка една работна група ще може да се ползва от резултатите на другата, а относително автономните материи като напр. проблемите на личното право могат да бъдат осъвремени и без особено взаимодействие с останалите.
2. Методи за изработване на реформата
1.1. Съставяне на работна група
Не по-малко значение има методът, по който отделните работни групи, могат да започнат работа. За да се постигнат наистина добри резултати, следва да бъдат взети предвид добрите европейски практики в изработването на ново гражданско законодателство.
На първо място, в областта на облигационното право е необходим задължителен анализ на областите, в които трябва да се извърши новелиране. Както видяхме по-горе, тук става дума за две комплексни задачи – осъвременяване на остарялата уредба и създаване на ново съдържание, най-вече в специалната част по отношение на режимите на отделните видове договори, както и „именоване“ на някои от вече утвърдилите се в практиката ненаименовани договори. Следва да се помисли и за обновяване на някои от разпоредбите на общата част, като напр.основанията за недействителност на сделките.
След като този анализ бъде завършен и предложен на широка дискусия сред юридическата общност, следва да се пристъпи към следващата стъпка – изработване на работещи текстове, които да не стоят като „кръпки“ в облигационния ни закон, а да бъдат качествено интегрирани в корпуса му.
При работата с текстовете може да се използва подходът за представяне им за вътрешно одобрение на надзорен екип от опитни юристи (Advisory council), които да отправят съвети за подобряването им, преди същите да бъдат разпространени за по-широка дискусия сред правната гилдия и обществото.
Всичко това, разбира се, трябва да се осъществи активно с участието на държавата, в лицето на Министерството на правосъдието. Само по този начин проектът има някакъв шанс да придобие достатъчна тежест и да бъде координиран ефективно с всички заинтересовани гилдии и организации.
Препоръчително е анализът за обхвата на реформата да бъде делегиран на независими експерти, които да не участват на по-късен етап в изработването на конкретните законодателни изменения. По този начин проектът ще може да устои на критиките, че първоначалният анализ е ръководен от крайния резултат, а не от причините за модернизацията на ЗЗД.
1.2. Модели, от които могат да се почерпят идеи за модернизация
Неизчерпаем източник на идеи предоставят и проектите за хармонизация на облигационното право и премахването на пречките пред търговията в Общия пазар, изработени с усилията на стотици експерти от всички държави-членки в Европейския съюз, които имат за задача да служат за основа като оптативни правила, които да бъдат заложени в бъдещото европейско законодателство[54], както и да служат за образец при модернизация на гражданските законодателства в рамките на националните държави[55].
Най-значимият по съдържание и обхват е изработеният проект на Общата рамка за позоваване (DCFR)[56], който е продължител на един от първите проекти за унифициране на договорното право в Европейския съюз, започнат от Оле Ландо през далечната 1982 г. – Принципите на европейското договорно право (PECL)[57].
Самата Обща рамка за позоваване, наричано още Обща референтна рамка[58], може да бъде използвана като източник на идеи в областта на цялото облигационно право (обща и специална част). Нещо повече, тези модални правила имат голямото предимство, че мотивите им съдържат ясна аргументация какво стои като първоначален замисъл зад отделните текстове, както и конкретни примери, които илюстрират какво би било правното положение, ако правилата имаха задължителен характер.
Освен отделните европейски проекти за хармонизация на облигационното право, вдъхновение може да се почерпи от множеството изменения във френското, италианското, германското и нидерландско право през последните 20 години.
Българската система на частното право, която представлява смесица от различни правни традиции (най-вече френска и германска), отново може да разкрие уникалния си порядък, а модернизацията ѝ ще даде силен тласък за привличане на нови инвеститори, намаляване на гражданските и търговски спорове и написването на нови изследвания в правната наука.
Епилог:
Подобно на наследниците на Савини новото поколение български юристи трябва да мисли за възможността да се поучи от скептицизма на учителите си и да се наеме с нелеката задача да възкреси българското частно право от идеологическата дупка, в която се намира в момента.
Юридическата наука трябва да бъде отново свободна да плува в света на идеите, а не да продължава да се взира назад в миналото – в търсене на застиналия романтизъм. Миналото нито е толкова романтично, нито ще ни помогне да изградим по-добро бъдеще. Ако продължаваме да го съзерцаваме, ще спрем скоро дори сами да го разбираме.
[1] Спорът започва с манифеста на Тибо за създаването на едно общо гражданско, наказателно и процесуално право за немскоезичните държави, вж. Thibaut, A. F. J. Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland. Heidelberg 1814, версията е достъпна на https://digi.ub.uni-heidelberg.de/diglit/thibaut1814.
[2] Провокиран от Тибо Савини публикува бележития си отговор, Savigny, F. C. v. Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1814. Пълната версия е достъпна и електронно в портала, с възможност за модернизация на шрифта: Deutsches Textarchiv, https://www.deutschestextarchiv.de/savigny_gesetzgebung_1814.
[3] ФГК намира първия си германски подслон в законодателството на Великото херцогство на Баден през 1810 г., Gross, N. Der Code Napoléon in Baden und sein Verleger C.F. Müller. Eine deutsch-französische Rechtsbegegnung. Ein Beitrag zur Verlagsgeschichte, Heidelberg, 1997, S. 12. И до ден днешен във ФРГ съществуват разлики в правото на отделните райони, които се намират на изток и запад от р. Рейн. Така напр. районите на нотариусите от районните съдилища от източния бряг на реката следват френската традиция и познават така нар. режим на несъвместимия с друга юридическа професия нотариат (Nur–Notariat), докато в останалата част на Германия е разрешен комбинираният статус на практикуващ адвокат и нотариус (Anwaltsnotariat), вж. §3 Bundesnotarordnung (BNotO), в сила от 24.08.1975, последно изменен на 15. 07. 2022 (BGBl. I S. 1146).
[4] Отчасти поради факта, че според Савини осемнадесетото столетие в Германия е бедно на големи юридически умове, вж. Savigny, F. C. v., op.cit., S. 48, но и поради това, че кодификацията от гледна точка на казуистичната романистика е разглеждана по онова време като неудачен инструмент за създаване на пълен наръч от правила.
[5] Savigny, F. C. v., op.cit., S. 9.
[6] Thibaut, A.F.J., op.cit., S.13.
[7] Thibaut, A.F.J., op.cit., S.25.
[8] Неговата „Система на днешното римско право“ в осем тома се превръща в класическото четиво за изучаване на отраслите на частното право, следвайки пандектната система, Savigny, F. C. v. System des heutigen römischen Rechts, 8 Bände, Berlin, 1840 bis 1849.
[9] За него се смята, че първи ясно противопоставя притезанието (на немски: Anspruch) на римското понятие за иск (actio). Последното е възможността титулярът на правото да иска принудителното му изпълнение по съдебен ред, докато притезанието отговаря на материалното субективно право и не е обвързано с процесуалното право на иск, Windscheid, B. Die actio des römischen Zivilrechts, Düsseldorf, 1856, S.3.
[10] Напр. § 929 ГГК.
[11] Най-пълна рецепция германското право има в Гърция, където влезлият в сила през 1946 граждански кодекс следва почти изцяло систематиката на ГГК, вж. детайлите и другите влияния на френското и швейцарското право в Гърция при Georgiades, A. Der Einfluß des deutschen BGB auf das griechische Zivilrecht, AcP, Bd. 200, 2000, S. 493-502. Наред с това, германският модел придобива значимост и в далечния изток, където работата на немските кодификационни комисии повлиява силно на приетия през 1891 японски граждански кодекс. Последният първоначално копира романския модел, но в хода на работата се възприемат все повече от германските разрешения, така и Wendehorst, C. Rezeption des deutschen Zivilrechts – Was bleibt übrig im 21. Jahrhundert? – в: Rezeption und Reform im japanischen und deutschen Recht, Göttingen, 2008, S. 19-31.
[12] Вероятно концепциите, развити въз основа на абстрактните правила в общата част на ГГК, са допринесли и за развитието на общата теория на правото и в други страни, включително и в България.
[13] Едно от предизвикателствата на модерните кодификации е интеграцията на потребителското право, което вече придоби значителни по обем размери, а обхваща най-разнородни области – от правата на потребителя по договори за продажба на стоки и услуги до отговорността на производител и вносител за вреди, причинени от дефектни продукти. Така германският модел застъпва унифициращия принцип за интеграция на потребителското право в гражданския кодекс, докато френския залага на приемането на отделен Кодекс на потребителите (Code de consommation).
[14] Изключение прави публикацията на Конов, Тр. За облигационното право и правото. – в Ius Romanum, Извънреден брой „79 години ЗЗД“, 2021 с. 10-48, достъпна на https://iusromanum.info/wp-content/uploads/2021/11/2021-izvynreden-IUS_ROMANUN_2021_ZZD_OK_23_11.2..pdf, който приписва успеха на облигационния ни закон на добрия и модерен избор на първообраз – италианския Codice civile от 1942 г., но и на критичния подход на съставителите му към италианския текст.
[15] Обн. ДВ. бр.275 от 22 Ноември 1950г., посл. изм. ДВ. бр.35 от 27 Април 2021г.
[16] По-детайлна критика върху проекта при Попов, П., Таков, Кр. Относно Проекта за Граждански кодекс, редакция от м. септември 1999 година, Търговско право, бр. 1, с. 3-8. Така и Конов, Тр. За облигационното право…, с. 47, който с право отбелязва, че механичното обединяване на отделни закони не дава някаква добавена стойност на кодифицирането частно право.
[17] Обн. с ДВ, бр. 102 от 2020 г., в сила от 02.06.2021 г.
[18] Критика на законопроекта при Калайджиев, А. За абсолютната давност, публикувано на https://news.lex.bg/%D0%B7%D0%B0-%D0%B0%D0%B1%D1%81%D0%BE%D0%BB%D1%8E%D1%82%D0%BD%D0%B0%D1%82%D0%B0-%D0%B4%D0%B0%D0%B2%D0%BD%D0%BE%D1%81%D1%82/.
[19] Така Стойчев, Кр. Законът за задълженията и договорите и ролята му в системата на българското гражданско право. – в: 70 години Закон за задълженията и договорите. Пловдив, 2022г., стр. 98.
[20] ТР 4 от 29.01.2013 г. по т.д. 4/2012 г., ОСГТК на ВКС.
[21] Така свидетелства и Петко Венедиков в собствените си мемоари, Венедиков, П. Спомени, София, 2018, стр. 461.
[22] Съгласно информацията, предоставена от доц. Емил Георгиев на множество публични лекции и беседи, както и на последната страница в уводното встъпление към учебника на проф. Апостолов, вж. Апостолов, И. Облигационно право. Общо учение за облигацията, София, 1990.
[23] Легендарна е писмената му защита (направена заедно с френския адвокат Борис Наследников пред швейцарски съд) в полза на държавната авиокомпания „Балкан“ в делото за ангажиране на отговорността ѝ за катастрофата с неин самолет в близост до летище „Цюрих“, при която загиват 39 пасажери и 7 от членовете на екипажа. Делото завършва с отхвърляне на всички претенции спрямо авиокомпания „Балкан“ като за причина на катастрофата се приема грешка на диспечера на летището.
[24] Във всички държави, където гражданското право се модернизира, осъвременяването се сблъсква с остра съпротива, най-вече от страна на юристите, които не искат да научат нищо ново, а са овладели до съвършенство старата материя.
[25] Тибо понася всички негативи от дръзката си идея не само приживе, но и след смъртта си прeз 1840 г. През 1846 юридическият факултет на университета в Хайделберг отказва да закупи екземпляр от излязлото след смъртта му девето издание на прочутия му учебник по пандектистика, вж. Schroeder, K.-P. „Thibaut hat eine Schandschrift geschrieben!“ – в: NJW 2014, S. 734.
[26] Обн. с ДВ бр. 83/1996 г.
[27] Обн. с ДВ бр. 268/1892 г., отм. ДВ. бр. 275/1950 г.
[28] Номиналният им брой е 668.
[29] ДВ. бр. 21/1899 г., отм. ДВ бр. 92/1951 г.
[30] Например, за да се избегне рискът от погрешно тълкуване на разпоредбата на чл. 12 ЗЗД (каквото в съдебна практика съществува от години), което свежда обхвата на отговорността до претърпените загуби, но изключва пропуснатите ползи, в този смисъл и Конов, Тр. Противоправност и системата на българската извъндоговорна отговорност – отговорност за чиста икономическа загуба. – в : Търговско право 2-3/2022, с. 44.
[31] Такова е и разрешението на § 149 ГГК.
[32] Най-фрапантният пример е въвеждането на подробна уредба на фидуцията във френското право през 2007 г. (чл. 2011 – 2030 ФГК). Подробности за законодателния процес и ограниченията в приложението на института при Szemjonneck, J. Die fiducie im französichen Code civil, ZeuP 2010, S. 562-587. Подобни разпоредби се намират и в новия ГК на Чехия, както и в новото румънско гражданско право.
[33] Уредбата се извлича от разпоредбата на § 216, ал. 2 ГГК.
[34] По-големи подробности при Таков, Кр. Персонална симулация – видове, хипотези, сравнения с други правни конструкции. в – Юридически свят, бр. 2/2005, стр. 45.
[35] Напр. Калайджиев, А., Облигационно право. Обща част, София, 2016, стр.121. В учебника си по облигационно право проф. Кожухаров се ограничава до споменаването, че предварителният договор също е вид ненаименован договор, вж. Кожухаров, А., Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение, кн. 1, София, 1996.
[36] Така например се дискутира дали паленето на печка в студените зимни дни в дома на прехвърлителя на вещното право е част от дължимата грижа за поддържането на нормален и спокоен живот, вж. Решение № 134 от 7.5.2014г. по гр.д. № 176/2014г. на ОС-Ловеч, ГО.
[37] Те, разбира се, не са изолирани случаи и към тях могат да бъдат добавени множество други, като напр. наемното право, уредбата на общите условия в общото облигационно право и т.н.
[38] Подробностите относно историческите корени на забраната за ограничаване на отговорността по договорен път при Брайков, В. Чл. 94 ЗЗД – Епикриза на един тумор, Съвременно право, 2020, № 3, с. 45 – 51.
[39] В Германия продължава да съществува подобна забрана за ограничава на отговорността, вж. § 276, ал. 3 ГГК.
[40] Други подобни примери са обединяването на усилия на две и повече лица за построяването на обща постройка – вила или гараж, или пък при упражняването на рационализаторска дейност, тази теза се потвърждава и у Кожухаров, Ал. Облигационно право. Отделни видове облигационни отношения. София, 1996, стр. 271.
[41] Такава е философията на целия ни закон за публично възлагане, която допуска участие на граждански дружества, виж напр. чл. 65, ал. 7 ЗОП.
[42] Така и Решение 131 от 21.03.2014 г. по т. д. 1121/2011 г. на ВКС; Решение № 423 от 20.03.2000 г. на ВКС по гражд. д. № 1489/1999 г.
[43] Schmidt, K. Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29. 1. 2001, NJW 2001, S. 993.
[44]Особено мнение на съдиите: Драгомир Драгнев, Теодора Гроздева, Бонка Дечева, Гълъбина Генчева, Соня Найденова, Джулиана Петкова, Владимир Йорданов, Ваня Атанасова и Веселка Марева.
[45] Автор на становището е доц. Траян Конов, а същото е достъпно на: https://www.vas.bg/p/s/t/stanovishte-td3-2021-osgktk-vks-11811.pdf , както и е публикувано под заглавието „Пропуснатата полза – вероятна или сигурна вреда (ТД 3/2021 ОСГТК), – в: Търговско право, 1/ 2022, с. 22 – 63.
[46] Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138)
[47] Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
[48] Добър пример за тази структура на изложението и реторика се съдържа и в по-разпространения съвременен учебник по облигационно право, където на множество места присъства фразата: „това мнение не може да бъде споделено“ или пък нейния антипод – „това мнение може/следва да бъде споделено“, вж. Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. София, 2020.
[49] Това съответства и на германската практика, която черпи вдъхновение за промените в кодификацията си от експертизата на едни от най-изтъкнатите немски академични юристи посредством партньорството с реномираното сдружение на немските юристи (Deutscher Juristentag), което години наред участва активно и в изработването на промените в ГГК, приети от Бундестага през 2001 г.
[50] Типични такива представляват текстовете на преддоговорната отговорност, правото на задържане и възражението за неизпълнен договор, вж. по-подробно за произхода на дилаторните възражения при Конов, Тр. Възражение за неизпълнен договор и право на задържане. – в: Подбрани съчинения, София, 2010, стр. 272 и сл.
[51] Срещу идеята за приемане на граждански кодекс поради липса на практически основания за това се обявява и Конов, Тр. За облигационното право…, с. 47.
[52] През 2022г. в 47-то Народно събрание бе проведена конференция по въпросите на евентуалната модернизация на Закона за собствеността, на която бяха изказани мнения, че в областта на вещното право е необходима задълбочена и цялостна реформа, а не частично .
[53] Тези съображения продължават да бъдат валидни вече повече от двадесет години без изключение така, както са обобщени в Попов, П., Таков, Кр. Относно Проекта за Граждански кодекс…, с. 6.
[54] Имащи за цел да служат за готов модел – “legislator’s toolbox” (кутия с инструменти за законодателя). Основният пример е провалилият се през 2011 г. опит да бъде приет регламент за общо продажбено право, който да даде на страните възможността да изберат като приложимо право към договора си въпросните оптативни правила, вж. Предложение за РЕГЛАМЕНТ НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА за общо европейско право за продажбите /* COM/2011/0635 окончателен – 2011/0284.
[55] Тази възможност вижда още преди 75 години проф. Апостолов, който предрича, че ако проектите за унификация на частното право в Европа не дадат резултат, то „те биха могли поне да подскажат на националните законодателства разрешения, чрез които правото по-добре би изпълнило функцията си да улеснява и да сближава.“, вж. Апостолов, Ив. Облигационно право. Общо учение за облигацията. София, 1990, стр. 23.
[56] von Bar, C., Clive, E., Schulte-Nölke, H. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference. Outline Edition, Munich, 2009.
[57] За задачата и смисъла от принципите – Таков, Кр. Принципи на европейското договорно право (PECL).-в: Търговско право, бр. 1, 2005, стр. 5-15. Принципите са преведени и на български език, като намират широко цитиране в литературата по договорно право в цял свят.
[58] фон Бар, Кр. Въведение към академичната Обща референта рамка (публикувана на български език в сп. Търговско право, бр. 1/2008 с превод на доц. Кристиан Таков).
39
Коментирайте
1. Тибо не е никакъв визионер, (поне правен), а унитарен етатист, който предлага реформа не толкова в услуга на правото, а на тогавашните политически процеси на консолидация и укрепване на единна Германия. Това е технократическа, инженерна по своята същност идея, използваща правото като инструмент за външни на него цели – окрупняване и централизация на държавата. Нещо като днешния електронен пастир. Улесненията за правната доктрина пак са само технически и предимно претекст. Възгледът на Савини е много по-дълбок, смислен, по съществото на правото, който отчита естествените му източници, основания и цели. Той не иска да е по-лесно на съдията и на… Покажи целия коментар »
Така е – сделките в Силистра не се отличават като сделки в Сандански, не се наблюдава никакво обичайно право, което да „обличаме“ и надграждаме.
Но точно в България – съм чувал ужасни неща за подкупени върховни състави, за да „нюансират“.
Най-вече от банковото лоби – и най-вече относно прословутото „погасяване на вземане по давност“.
Чудесно структурирана и аргументирана статия. Ясна и с добър стил.
Освен че анализът е изключително целенасочен – да се „изтупа от праха“ позабравената идея за български Граждански кодекс (съобразен с Пандектната система), е и доста точен. Но и за това се изисква кураж (със сигурност мнозина правници са си задавали тези въпроси): „Прави впечатление, че през последните десетилетия конструктът на повечето академични издания… се изграждат изцяло като преразкази на тези, върху които се градят контратези, т.е. самите правни съчинения приличат на книжа от еднотипен граждански процес, в който ищецът се стреми да докаже правотата на претенциите си, а ответникът, че не са налице правопораждащите факти или пък съществуват насрещни права… Покажи целия коментар »
Хубаво е всичко, но – трябват години след една правна промяна, докато се осмисли и се приложи. Това не е просто изменение на едно правило – а на много правила едновременно.
Непрекъснати изпитания спрямо практиците е – неприятно, в крайна сметка си получаваш парите от спечелени казуси, а не от дисертации.
На практика – промяна в правилата за въздухоплаване, без да са налице подготвени екипи.
Отcлaбвaнeтo бeз диeтa и глaдyване не е мeчтa – тoва е pеалнocт. Найпpoдaвaният пpoдyкт за отcлабвaне в cвeта! Пoмoгна на мeн и cъпpyга ми и ще пoмогне на вaс, peзyлтaтът е видим слeд някoлкo дни. Cъвeтвaм всички с надноpмeнo тeглo да пpoбвaт:–– http://gg.gg/ketox
Последната реформа беше трагична – с новият ГПК. Самият Живко Сталев молеше да не се превръща в експериментално поле – но Лисенко и Мичурин надделяха. Вместо да се пипнат няколко разпоредби, стана такава каша, че после – кръпки и кръпки.
По-безсмислена статия не бях чел. Скоро ще публикуват моята статия “Нуждата от данъчен кодекс”….ще очаквам да я четете и заедно да коментираме наболелите множество данъчни проблеми.
Не мисля, че има каквото и да било съмнение, че има нужда от граждански кодекс. Но имаме много по-голяма нужда малоумният законодател в България да не пипа ЗЗД. Абсолютната неграмотност, некомпетентност и безочие на треторазрядните юристи , които са склонни да заемат липсващите си умения на която и да било политическа сила, са много по-голяма заплаха, отколкото пропуските и недостатъците на ЗЗД. Този сайт се е превърнал в доста плосък инструмент за политическа пропаганда, подобно на всички останали медии в държавицата ни. И колкото и да се опитвате да блокирате възможността за мислещи юристи да си изказват мнението, колкото и… Покажи целия коментар »
БРАВО КОЛЕГА! АБСОЛЮТНО ВИ ПОДКРЕПЯТ И МИСЛЕЩИТЕ БЪЛГАРСКИ ФИНАНСИСТИ, ИКОНОМИСТИ И СЧЕТОВОДИТЕЛИ/истинските/! Пък да видим те ли нас или ние тях! С БОГА напред!
Идеята за актуализиране на ЗЗД е добра, но създаването на граждански кодекс тепърва по примера на германския, при положение, че у нас има установена традиция, почиваща на френското законодателство, е безсмислено упражнение, което крие повече рискове отколкото ползи, а и усложняването на стокооборота прави унификацията безперспективна, защото очевидно това води до необходимост от диференциация на регулаторната рамка, така че инкорпорирането на закона защита на потребителите в ЗЗД за каквото намеква автора, понеже немците са така, е меко казано малоумна идея. На следващо място тая работа с фидуциарните сделки за движими вещи като обезпечение наподобяват залог с тази разлика, че собствеността… Покажи целия коментар »
„лелеяния облекчен режим за доказване на неимущетствени вреди“
да се чете:
„пропуснати ползи“
В статията има допусната техническа грешка точно в абзаца за въпросното ТР
„На такова мнение е и Висшият адвокатски съвет, който в становището си по тълкувателното дело подробно описва историческата несъстоятелност на подобно гледище, както и пледира за заличаване на силата на ТР 3/2012, ОСГТК[45], което касае обезщетяването на пропуснати ползи при договорната отговорност.“
Препратката е към ТР 3/2021г., изглежда са разменени цифрите.
О, неразумни бухале, обясни, моля те, на нас простосмъртните как се доказват пропуснати ползи със сигурност.
По вашата логика не следва нищо да пипаме, защото много си ни е добре!
Бухалеееее, писа, мисли и накрая пак се …, какво общо има ПП с изцяло научен труд? И в облигационното право ще търсим политическо теле? Впрочем, по-долу в коментара си не си прав – иска се заличаване на силата на ТР 3/2012, ОСГТК, точно както е написано. Чети Конов!
Конов не може да промени ТР, нито да го заличи. Има инфантилност в ПП – те дойдоха със самочувствие, но точно в правната сфера са много зле.
А дори и тази статия е невъзможно да посочи критично всички работи, а се концентрира само върху 1, 1-чно ТР.
Едно от най-скорошните и най-дебилни решения на ВКС. Ако все пак дълбоко вярвате, че с посочването на въпросното ТР се цели някаква форма на лобиране и дърпане на чергата към определена политическа сила, нека не забравяме от близкото минало тълкувателното за срока по чл. 147 ЗЗД, тълкувателното за вида на другарството по чл. 26 ЗЗД, с което пак обърнаха палачинката по отношение на критериите за определяне на вида другарство, тълкувателното за вида недействителност на сделка, сключена от дееспособен в състояние на трайна неспособност за разбиране и ръководене на действията си, чиито мотиви са срам за българската юридическа общност, тълкувателното за… Покажи целия коментар »
Това пише в препратката по т.45, там ТР е друго:
[45] Автор на становището е доц. Траян Конов, а същото е достъпно на: https://www.vas.bg/p/s/t/stanovishte-td3-2021-osgktk-vks-11811.pdf , както и е публикувано под заглавието „Пропуснатата полза – вероятна или сигурна вреда (ТД 3/2021 ОСГТК), – в: Търговско право, 1/ 2022, с. 22 – 63.
В становището Конов призовава да се загърби и виждането по отношение на пропуснатите ползи в случай на договорна отговорност, доколкото в мотивите към ТР 3/2021 ВКС се позовава на ТР 3/2012 и прави множество паралели между деликтната и договорната отговорност. Вероятно затова е посочено старото ТР в изложението. Четене с разбиране се изисква.
Новият ГПК го направи една кантора, за малко се бяха обявили, обаче се изпокриха – взеха едни 200 000 лева за проекта и – айде – в Парламента кой ти разбира, приеха го. После – Маноловски поправки. Трябва да се представи на обсъждане. Предварително – има интернет, всякакви форми. При тоталитаризма се коментираше новият Семеен кодекс 1985 във вестник „Орбита“, който не е даже правен журнал. Дали това, дали онова – за да имат и гражданите представа от „теслата“. Наистина – да се направят промените, но – не с оглед някой да се счита за „баща“, „майка“, чичо на реформата,… Покажи целия коментар »
Въобще не ме учудва фактът, че държавата не проявява никакъв интерес към модернизация на облигационното право.
Безспорен факт е, че върховната инстанция е изключително активна в тълкувателната си дейност.
При тази противоречива практика!
Читав човек с хубави думи. Да четат необразованите.
Изключително полезна статия.
Важно е. Просто е важно да се модернизира
Добър анализ. Браво
Дано повече хора да го прочетат.
Нужно е. А не бе.
Едно може да се каже: Как липсва Таков в днешните времена…
Цитат“ Голямата реформа не подмина и Франция, където през 2016 г.[47] също се осъществиха мащабни промени в облигационното право. Въпросните законодателни промени са от съществено значение и за българското гражданско право, тъй като то до голяма степен копира непряко разрешенията на ФГК. И там, бяха въведени отдавна приетите от теория и практика концепции за правната сделка, беше уредена детайлно преддоговорната отговорност, бе реформиран изцяло режимът на недействителност на сделките, като породилата множество въпроси „кауза“ като основание на договорната връзка, чиято липса водеше до нищожност, е изоставена изцяло в миналото.“
Ми какво пречи пак да препишем от французите, както сме направили навремето.
Много пречи, щот авторът очеизвадно е почитател на Дойчланд и за него тяхнат правна наука е юбер алес, дотолкова, че иска да пренапише ЗЗД като вкара и закона за защита на потребителите вътре ,въпреки че сам признава, че материята се диверсифицира с голяма скорост.
О, неразумни бухале, къде в статията видя предложение (или намек) за имплементиране на уредбата на защита на потребителите в ЗЗД или възможен бъдещ вариант на ГК? Въпросът единствено е засегнат като потенциален проблем, при това ясно е посочен и френския подход в същата бележка под линия. Освен това, нека не се преструваме, че нямаме нужда от адекватен нормативен акт, който да унифицира потребителското право в някакъв момент. Понастоящем в ЕС тече огромна кампания за реновиране на механизмите за потребителска защита. Докога с наименования като ЗАКОН ЗА ПРЕДОСТАВЯНЕ НА ЦИФРОВО СЪДЪРЖАНИЕ И ЦИФРОВИ УСЛУГИ И ЗА ПРОДАЖБА НА СТОКИ и разпоредби… Покажи целия коментар »
Ипотеките и гражданските дружества са ями в закона, които никой не се заема да запълни. Не мога да не се съглася със страха на голяма част от правната общност да се пипа ЗЗД, предвид това, което стана с абсолютната давност, чиито плодове ще берем по-скоро отколкото осъзнаваме. Популизмът няма място в облигацията, но българския депутат го вкара и там и направо настръхвам какво би могъл да натвори. От друга страна, ако се възприеме състав на работна група само от изявени професионалисти (списъкът по-долу не е лош с някои резерви) и се постигне консенсус, че в НС няма нито едно човече,… Покажи целия коментар »
За безумното тълкувателно за пропуснатите ползи!!!!! Право в десетката! Има един възрастен колега, адвокат, няма да му споменавам името, защото не ми е разрешил, но той отдавна говори за премахването на ТР, което при качеството на настоящото ни законодателство би било опасно, но при добър закон – напълно адекватно.
Русчев, Конов, Калайджиев, Братоев, Костов, Бузева, да не изреждам още, но това са хора, които могат да влязат в една мислима работна група за мащабен труд, какъвто предлага авторът.
Прекрасен текст – с истинско разбиране за материята и милеене за правото. Вдъхновяващо е, че има и такива колеги!
Крайно време е МП да започне да мисли по тези въпроси. Това е работа за години напред, но все някога трябва да започне.