1. Противоречивата съдебна практика на ВКС

Поставеният въпрос се решава противоречиво в съдебната практика на ВКС.[1] Налице са две становища.

Според първото становище, възможно е вписаният акт, въз основа на който се извършва заличаване на ипотеката, да удостоверява несъществуващ факт относно погасяването на ипотечното право или да е недействителен. Съдията по вписванията няма правомощие да извършва материалноправна проверка, поради което е длъжен да го впише. Поради тази причина и с оглед на нуждата от защита на ипотекарния кредитор, ВКС приема, че след извършено заличаване на ипотеката ипотекарният кредитор има правото да иска от съдията по вписванията ново вписване на ипотеката.[2]

Според второто становище, заличаването на ипотеката има конститутивно действие. Ипотеката се погасява едва с извършване на заличаването – арг. от чл. 179, ал. 3 ЗЗД. Поради това се прави извод, че ипотекарният кредитор няма право да иска ново вписване на ипотеката, ако тя вече е заличена.[3]

Струва ми се, че на пръв поглед и двете становища като че ли съдържат логични правни аргументи. Поради това, за да се даде решение, мисля че първо трябва да се потърсят отговори на два съществени въпроса. По какъв начин трябва да се обясни правната конструкция на разпоредбите в чл. 179, ал. 3 ЗЗД? Приложима ли е тя в хипотезата на изтекъл 10-годишен срок по чл. 172, ал. 1 ЗЗД и извършено заличаване на ипотеката?

2. По какъв начин трябва да се обясни правната конструкция на разпоредбите в чл. 179, ал. 3 ЗЗД?

По принцип заличаването на ипотеката има единствено за цел да доведе до знанието на всички трети лица осъществяването на юридическия факт на пълното или частично погасяване на ипотеката, който е възникнал преди момента на извършване на заличаването. Тоест, заличаването има само отразителна функция. Пример е публичната продан на ипотекирания имот в хипотезата на чл. 175, ал. 1, изр. първо ЗЗД. Юридическият факт, който погасява ипотеката по силата на закона, е влязлото в сила постановление за възлагане по чл. 496 ГПК, а не извършеното заличаване на ипотеката. Така е, например, и при други юридически факти – изпълнение на задължението относно обезпеченото вземане, договор по чл. 20а, ал. 2 ЗЗД за прекратяване на вече сключения договор за ипотека, договор по чл. 108 ЗЗД за опрощаване на вземанията по главния договор и т.н.

На тези аргументи като че ли може да бъде противопоставено буквалното тълкуване единствено на разпоредбата на чл. 179, ал. 3, изр. първо ЗЗД. В нея е посочено, че заличаването погасява ипотеката. Въз основа единствено на тази разпоредба като че ли може да се направи извод, че от заличаването възниква конститутивно действие.

Струва ми се, че този подход би бил неправилен. Трябва да се отдаде значение и на другите разпоредби, включени в съдържанието на чл. 179, ал. 3 ЗЗД. Според тях, ако актът, въз основа на който е станало заличаването, се обяви за недействителен, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване. Мисля, че при комплексното тълкуване на всички разпоредби на чл. 179, ал. 3 ЗЗД може да се направи извод, че законодателят не е уредил конститутивно действие на вписването, защото вписването не е елемент от фактическия състав, от който се погасява ипотеката. Както вече посочих, този фактически състав се счита завършен в по-ранен момент от извършване на заличаването. Поради това трябва да бъде изградена друга логическа и правна конструкция, която да предостави тълкуване на разпоредбите на чл. 179, ал. 3 ЗЗД.

Според мен чрез разпоредбите на чл. 179, ал. 3 ЗЗД законодателят е въвел в правния мир оборима презумпция, която има материалноправно естество. От установяване на съществуващия юридически факт на заличаването на ипотеката за всички трети лица се предполага до доказване на противното, че е настъпил юридическият факт на погасяване на ипотеката. Тоест, от заличаването възниква чисто оповестително действие на вписването, но с оглед на защитата на всички трети лица, без значение на тяхната добросъвестност или недобросъвестност, се предполага, че ипотеката е изцяло или частично погасена.

Това предположение обаче не трябва да се абсолютизира. Презумпцията може да бъде оборена в рамките на състезателен исков процес, в който се иска прогласяване на вписания акт при заличаването за нищожен на някое от основанията по чл. 26, ал. 1 и 2 ЗЗД или унищожаването му на някое от основанията по чл. 28-33 ЗЗД – арг. от чл. 179, ал. 3, изр. второ ЗЗД. Затова при искане за ново вписване на ипотеката на основание чл. 179, ал. 3 ЗЗД, съдията по вписванията няма правомощие да се произнесе по материалноправния въпрос за съществуването на ипотеката. Той трябва да съобрази единствено оборимата презумпция по чл. 179, ал. 3 ЗЗД и да прецени дали ипотекарният кредитор му е предоставил като приложение към своята молба с искане за ново вписване доказателство, че тя е оборена в исково производство. Такова доказателство може да е единствено влязло в сила съдебно решение. Ако към молбата с искане за ново вписване е представен препис от съдебно решение, по силата на което вписаният акт относно заличаването на ипотеката е прогласен за нищожен или унищожен, тогава искането за извършване на ново вписване трябва да бъде уважено. В този случай ипотеката ще има ред от новото вписване. Ако обаче такова съдебно решение не е представено, съдията по вписванията трябва да постанови отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР. Без да е представено съдебно решение няма как да бъде удовлетворено изискването на чл. 179, ал. 3, изр. второ ЗЗД и да бъде валидно упражнено правото да се иска ново вписване на ипотеката.

3. Приложим ли е чл. 179, ал. 3 ЗЗД в хипотезата на изтекъл 10-годишен срок по чл. 172, ал. 1 ЗЗД и извършено заличаване на ипотеката?

Тук обаче трябва да се подчертае, че в частната хипотеза на изтекъл 10-годишен срок на действие на вписването по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД и извършено заличаване на ипотеката, то презумпцията по чл. 179, ал. 3 ЗЗД не може да бъде оборена. Задължително изискване за извършване на ново вписване в хипотезата на чл. 179, ал. 3 ЗЗД е възможността вписаният акт при извършване на заличаването на ипотеката да може да бъде прогласен за недействителен по исков ред. Според мен такава възможност не съществува при заличаване на ипотеката в разглежданата хипотеза, тъй като актът, който се вписва, е молбата на заинтересованото лице – арг. от чл. 22 ПВ. Тази молба няма характеристиката на едностранна сделка, а представлява процесуален акт с публичноправен характер, с който се поставя началото на охранителното производство по вписване. Поради тази причина спрямо молбата не може да се приложи нормата на чл. 44 ЗЗД, даваща възможност за съответно прилагане на правилата на договорите към едностранните сделки, и да се иска от съда прогласяване на недействителността й. Трябва да се държи сметка, че подлежащият на вписване акт в тази хипотеза на заличаване няма частноправен характер, а публичноправен. Поради това основанията по чл. 26-33 ЗЗД за недействителност на договорите не намират приложение към правния режим на молбата, с която се иска заличаване на ипотеката.

От това следва и изводът, че съдията по вписванията няма правомощие да разпореди извършване на ново вписване на основание чл. 179, ал. 3, изр. трето ЗЗД, защото ипотекарният кредитор няма как да му предостави влязло в сила съдебно решение, с което молбата за заличаване на ипотеката е прогласена за недействителна. Поради това, ако ипотекарният кредитор отправи искане за ново вписване, съдията по вписванията трябва да постанови отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР.

4. Извод

Като обобщение на гореизложеното, струва ми се че е най-правилно да се приеме решението, че при изтичане на 10-годишния срок на действие на вписването по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД и извършено заличаване на ипотеката, ипотекарният кредитор няма правото да иска ново вписване на ипотеката по смисъла на чл. 179, ал. 3 ЗЗД.

[1] Вж. опр. № 47 от 20.03.2018 г. по ч. гр. д. №  631/2018 г., II г. о. на ВКС, в което е направено предложение до ОСГТК на ВКС да се произнесе по въпроса: „Може ли да се впише наново ипотека съгласно чл. 172, ал.2 ЗЗД, ако е изтекъл десетгодишният срок на действие на вписването и ипотеката вече е била заличена по реда на чл.22 от Правилника за вписванията“.

[2] Вж. опр. № 197 от 21.04.2016 г. по ч. гр. д. № 1467/2016 г., IV г. о. на ВКС.

[3] Вж. опр. № 69 от 26.01.2012 г. по ч. търг. д. № 818/2011 г., I т. о. на ВКС; опр. № 173 от 09.06.2015 г. по ч. гр. д. № 1254/2015 г., II г. о. на ВКС; опр. № 564 от 28.10.2015 г. по ч. търг. д. № 2470/2015 г., I т. о. на ВКС; опр. № 218 от 27.04.2017 г. по ч. гр. д. № 331/2017 г., ІV г. о. на ВКС.