Узаконява ли Истанбулската конвенция еднополовите бракове и „третия пол“?
Какво всъщност представлява Истанбулската конвенция и какъв е обхватът на приложението ѝ? Съществува ли в България регламентация на еднополовите отношения и свързана ли е тя с Истанбулската конвенция?
Ожесточеният обществен дебат от началото на 2018 г. относно ратификацията на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие („Истанбулска конвенция“) завърши с Решение № 13 от 27 юли 2018 г. на Конституционния съд на Република България, съобразно което Истанбулската конвенция не съответства на Конституцията на Република България. С оглед неуспешната ратификация и продължаващата липса на адекватна правна защита за жертвите на домашно и полово базирано насилие, с „Държавен вестник“, бр. 16 от 2019 г. бяха приети изменения и допълнения в Наказателния кодекс, предвиждащи нови състави на престъпления, извършени при условията на домашно насилие. Въпросът до колко тези промени са адекватни и правно приемливи не е предмет на настоящия анализ, но пък отговор на него е даден в темата „Коментар на промените в Наказателния кодекс във връзка с домашното насилие„.
Макар че темата за ратификацията на Истанбулската конвенция излезе от обхвата на обществения интерес още преди година, то въпросът отново е актуален след като Европейската комисия за демокрация чрез право („Венецианска комисия“) публикува становище № 961/2019 г. по запитване от страна на арменския правосъден министър относно конституционните последици от ратифицирането на Истанбулската конвенция. Действително, въпросът е насочен към конституционните последици за Армения, но цитираното становище има значение за България не само поради сходството между двете конституции и култури, но и поради това, че именно отрицателното решение на българския Конституционен съд е довело до необходимостта от представянето на това запитване, тъй като същото е използвано като аргумент в Армения срещу ратификацията на Истанбулската конвенция.
Истанбулската конвенция накратко. Какво представлява и какви задължения възлага?
Конвенциятата на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие, както подсказва и нейното наименование, е международноправен акт (договор) на Съвета на Европа с предмет превенция и борба с полово базираното и домашното насилие, с подписването на който държавите – страни по него поемат определени ангажименти, свързани с промени в националното законодателство. Полово базирано насилие е термин, с който се означава насилието, осъществявано по признак „пол“ като форма на дискриминация. За целите на Истанбулската конвенция, а и не само, това понятие се тълкува във връзка с традиционно залегналото разбиране, че жената е по – долустояща от мъжа и поради това последният разполага с пълното право необезпокоявано и безнаказано да извършва по отношение на нея физически, сексуални, психологически или икономически насилствени актове. Домашното насилие, от своя страна, макар и теоритично да не е полово базирано, в практиката по – често е насочено към жени и също се основава на горепосоченото разбиране за по – ниската стойност на лицата от женски пол спрямо тези от мъжки пол. Всъщност, разликата между полово базираното насилие и домашното насилие срещу жени (уточнението се прави предвид факта, че домашното насилие може да бъде насочено срещу мъже и деца без значение от пола на последните) е в качеството на неговия извършител, като в първия случай това може да бъде всяко лице, а във втория – лице, намиращо се в някакъв вид семейна връзка, най – често брачна или интимна, с пострадалата.
Предвид по – високата семейна и обществена уязвимост на жената, Истанбулската конвенция възлага на държавите – страни по нея определени задължения, свързани с осигуряване на по – ефективна защита в случаите на вече осъществено насилие, както и с превенцията с цел повишаване на информираността по тези проблеми и намаляване броя случаи на полово базирано и домашно насилие на тяхна територия. Тези задължения, политически и правни, са изчерпателно изброени и част от тях така или иначе се съдържат в българското законодателство.
Политически задължения
Първото задължение за държавите – страни по Конвенцията е да осъждат всички форми на дискриминация срещу жени и да предприемат необходимите законодателни и други мерки за нейното предотвратяване, като:
- включат в законодателстото си принципа на равнопоставеност между мъжете и жените (Закон за равнопоставеност между мъжете и жените, обн. ДВ, бр. 33 от 2016 г.) и осигуряват практическото му прилагане;
- забраняват дискриминацията срещу жени;
- отменят закони и практики, които дискриминират жени.
Второто общо задължение е за осигуряване прилагането на мерките за защита на жертвите [на полово базирано и домашно насилие] без всякаква дискриминация основана на пол, социален пол, раса, цвят на кожата, език, религия, политически или други убеждения, национален или социален произход, принадлежност към национално малцинство, имуществено състояние, рождение, сексуална ориентация, идентичност, основана на пола, възраст, здравословно състояние, увреждания, семейно положение, статут на мигрант или на бежанец, или друг статут. Макар повечето от признаците, въз основа на които Истанбулската конвенция забранява дискриминационното прилагане на предвидените в нея мерки за защита, да са уредени в българския Закон за защита от дискриминация, обн. ДВ, бр. 86 от 2003 г. (чл. 4, ал. 1), вниманието на обществеността беше насочено към термина „социален пол“, който погрешно беше изтълкуван като пол, различен от биологично детерминирания, към който конкретен индивид субективно счита, че принадлежи. Подобно тълкуване, обаче, е абсолютно погрешно. На първо място, това е така, поради факта, че субективното възприятие за принадлежност към пол, различен от биологично определения при раждането, отговаря на понятието „транссексуалност“, като дискриминацията въз основа на този признак е по същество дискриминация въз основа на пола, забранена с чл. 4, ал. 1, предл. първо от българския Закон за защита от дискриминация. На второ място, погрешността на подобно тълкуване произлиза и от неправилен превод на оригиналната версия на Конвенцията към български език. В английския вариант е използван терминът „gender“, който в буквален превод на български език означава „пол“, като в контекста се използва в смисъл на „социална роля на пола“. Още по – точен, за целите на Истанбулската конвенция, обаче, е буквалният превод на български език от френската версия на текста, в който е използвано понятието „le genre“, означаващо „начин (на живот)“. Именно дискриминацията при прилагането на мерките за защита, уредени в Конвенцията, въз основа на признака „социална роля на пола/социален пол/начин на живот“ се забранява. На трето място, погрешността на тълкуването произлиза и от неспособността за тълкуване на разпоредбите на Конвенцията в тяхната взаимовръзка. Даденото в чл. 3, б. „в“ определение за „пол“ и признака „социален пол“, въз основа на който се забранява дискриминацията, се припокриват и е следвало в самия превод това да бъде отразено. Така, съобразно даденото в чл. 3, б. „в“ определение за „пол“ по смисъла на Конвенцията, това понятие „означава социално изградени роли, поведения, дейности и характеристики, които определено общество смята за подходящи за жените и мъжете“. Както е видно, никъде в цитираното определение, не се говори за субективно възприемане за принадлежност към пол, различен от биологично детерминирания, а се урежда забраната за дискриминация въз основа на социалната роля на пола. Впрочем, понятието „социална роля на пола“ не е чужда на българското законодателство. То е използвано в Закона за равнопоставеността между мъжете и жените, приет около 2 години преди съществуването на Истанбулската конвенция да стане известно на българското общество. В своите допълнителни разпоредби този закон дава определение на понятието „равнопоставеност на жените и мъжете“, съобразно което тя представлява уреждането на равни права и задължения, равни възможности за реализация и за преодоляване на пречки във всички области на обществения живот, като жените и мъжете са свободни да развиват своите лични способности и да правят избор без ограниченията на социалната роля на своя пол. Социалната роля на пола, всъщност, означава традиционно възприеманите и определени в обществото роли, които се възлагат на мъжете и жените на база техния пол. Например, мъжът е глава на семейството и се грижи за финансовата му издръжка, докато жената се грижи за домакинството и децата. В контекста на обсъжданата разпоредба на Истанбулската конвенция, мерките за защита на жертвите на полово базирано и домашно насилие следва да се прилагат без дискриминация спрямо жена, която вместо да се грижи за домакинството и децата, се грижи за финансовата издръжка на семейството и която е станала жертва на физическо насилие от страна на партньора си. По – надолу в изложението, при коментар на решението на Конституционния съд, се прави кратък анализ и на термина „идентичност, основана на пола“, съдържащ се в разпоредбата на чл. 3, б. „в“ от Конвенцията.
Третото общо задължение, което Истанбулската конвенция възлага на държавите е да предприемат необходимите законодателни и други мерки за дължима грижа по предотвратяване, разследване, санкциониране и обезщетяване на актовете на полово базирано насилие от страна на държавни органи, както и на двата вида насилие, уредени от Конвенцията, извършено от физически лица – граждани.
Останалата част от общите задължения на държавите са свързани с отпускане на финансови средства и осигуряване на човешки ресурси за изпълнение на политики, мерки и програми за превенция и борба с всички форми на насилие по смисъла на Конвенцията, с признаването, насърчаването и подкрепата на неправителствените организации, които работят в тази насока, както и със създаването на държавен орган, който да координира изпълнението, мониторинга и оценката на тези политики и мерки.
Задължения, свързани с превенцията на полово базираното и домашното насилие
Тези задължения в по – голямата си част също са свързани с предприемане на подходящи законодателни и други мерки за насърчаване на членовете на обществото, най – вече на мъжете и момчетата, за промени в културното поведение с цел изкореняване на социални и културни модели, свързани с предразсъдъци, обичаи, традиции и практики, основани на идеята за малоценност на жените или на стереотипни роли на мъжете и жените. Страните следва да гарантират, че позоваванията на култура, обичаи, религия, традиция или „чест“ няма да бъдат приемани като основание за оправдаване на актове на насилие, както и да включат съобразен с развиващите се възможности на учащите се учебен материал по въпроси като равнопоставеност между жените и мъжете, нестереотипни роли на пола, взаимно уважение, ненасилствено разрешаване на конфликти в междуличностните отношения, насилие над жените, основано на пола, и право на лична неприкосновеност. По отношение на изброените задължения, в общественото пространство се появи избирателно тълкуване, като се счете, че Истанбулската конвенция цели изкореняването на българските традиции (без уточнение кои), накърняване на традиционното семейство (без уточнение в коя част), както въвеждането на сексуално образование, свързано с еднополовите отношения и субективните възприятия за принадлежност към пол, различен от биологично детерминирания. Подобно тълкуване, също като тълкуването на понятието „социален пол/социална роля на пола“, е превратно и изведено от контекста. Както се вижда от цялостния прочит на възложените от Конвенцията задължения, традициите, които подлежат на изкореняване са тези, които са свързани с разбирането за долупоставеност на жената спрямо мъжа и които са причина за извършването на полово базирано и домашно насилие, а „накърняването“ на „традиционното семейство“ и образованието относно нестереотипните роли на половете са свързани с повишаване на информираността и отстраняване на разбиранията за предварително детерминираните социални роли на мъжа, напр. да бъде глава на семейството и да осигурява финансовата му стабилност, и на жената, напр. да се грижи за децата и домакинството.
Останалите задължения са свързани с поемане на ангажименти за обучения на служители, осигуряване на социална и психологическа помощ на жертвите, разкриване на денонощни безплатни телефонни линии, подслони и кризисни центрове за пострадали от насилие и осъществяване на подкрепа за жертви на сексуално насилие – задължения, пряко свързани с предмета на Истанбулската конвенция и с нейните цели за превенция и борба с полово базираното и домашното насилие. Следва да се отбележи, за пълнота на изложението, че от посочените мерки, в България съществуват гореща телефонна линия за пострадали от насилие, както и подслон за тях, организирани, обаче, от неправителствена организация, а не от държавата.
Правни задължения
Правните задължения на държавите – страни по Истанбулската конвенция представляват гаранциите за ефективното и добросъвестно изпълнение на политическите задължения в областта на превенцията и борбата с полово базираното и домашното насилие. Именно те представляват особен интерес за настощото изложение, тъй като разкриват в цялост същността и обхвата ѝ, като от задълбочения им анализ става ясно, че противно на общественото мнение и на мнението на Конституционния съд на Република България, нейните разпоредби по никакъв начин не засягат въпроси за еднополовите отношения или за въвеждане на полове, различни от съществуващите съобразно Конституцията – мъжки и женски.
Всъщност, сред възложените правни задължения се различават такива от гражданскоправен и от наказателноправен характер. Част от мерките, чието въвеждане се възлага с Конвенцията, съществуват в българското законодателство чрез Закона за защита от домашното насилие (ЗЗДн), но предвид факта, че през 2018 г. са убити (официално) 35 жени от свои настоящи и бивши партньори, то очевидно същите не са достатъчно ефективни. Съществуващите мерки се изразяват в предвиждане на гражданскоправна защита на пострадалите от насилие, но друг е въпросът до колко могат да се счетат за ефективни най – често използваните такива, а именно „задължаване на извършителя на насилие да се въздържа от него“, както и „забрана на извършителя на насилието да доближава пострадалия“.
Малко след постановяването на Решение № 13 от 27 юли 2018 г. на Конституционния съд на Република България бяха направени промени в Наказателния кодекс, с които бяха приети (неадекватни) мерки за наказателноправна защита на пострадалите от домашно насилие. По отношение на половото базирано насилие, българският Наказателен кодекс предвижда състави както на престъпления против половата неприкосновеност, така и на телесни повреди, но по отношение на последните не отчита признака „пол“, като отегчаващо вината обстоятелство.
Интерес представлява и вмененото с Конвенцията задължение за (ефективно) уреждане на правна защита срещу сексуален тормоз като форма на дискриминация въз основа на пола. Сексуалният тормоз е формално уреден в българския ЗЗДн, като форма на дискриминация на работното място. Обаче, извършването на каквото и да било нежелано поведение от сексуално естество, изразено физически, словесно или по друг начин, с което се накърняват достойнството и честта и се създава враждебна, принизяваща, обидна, унизителна или застрашителна среда, навсякъде другаде извън работното място, практически не подлежи на правна защита според българския закон.
Сред останалите задължения се въвеждат задължения за държавите – страни по Конвенцията да осигурят мерки за забрана и предотвратяване за насилствени бракове, осакатяване на женски гениталии, насилствен аборт и насилствена стерилизация, преследване и престъпления на честта, от които единствено преследването е уредено от скоро в българското законодателство.
Решение № 13 от 27 юли 2018 г. на Конституционния съд на Република България
Всъщност, Конституционният съд на Република България с коментираното решение показа, че също е станал жертва на превратното и избирателно тълкуване на разпоредбите на Конвенцията, ширещо се сред обществото, като въпреки множеството положителни становища на държавни органи и неправителствени организации отсъжда в полза на нейната противоконстиционност. Голяма част от мотивите му са притеснителни и са свързани с твърдения за конституционносъобразност именно на традиционните дискриминационни практики. Съдът правилно започва изложението си, като обръща внимание на факта, че „Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие е първият всеобхватен международен договор, който има за цел да създаде стандарти, въз основа на които държавите да хармонизират вътрешното си законодателство в тази материя. Конвенцията изрично определя насилието срещу жените като нарушение на правата на човека и форма на дискриминация срещу жените. Тя включва конкретни разпоредби, които имат за цел насърчаване на равенството между половете и статуса на жените в обществото. От тези правно обвързващи задължения (чл. 4, чл. 6, чл. 12, чл. 14) се очаква да дадат нов тласък за постигането на равнопоставеност между жените и мъжете на национално равнище и да се укрепи обща цел за недискриминация срещу жените. Конвенцията разширява кръга на признаците за недопускане на дискриминация и предприема подход на основано на пола разбиране на насилието над жени и домашното насилие“. Впоследствие, обаче, започва анализ на (другите) политики на Съвета на Европа във връзка със забраната за дискриминация въз основа на признака „полова идентичност“ и с необходимостта от даване на гласност на правата на трансджендър хората – политики, които действително съществуват и които са безспорно необходими, но текстовете на Истанбулската конвенция нямат нищо общо с тях. Всъщност, единственото общо между сочените политики и Конвенцията е техният източник – Съветът на Европа. Именно и затова мотивите на Конституционния съд започват изначално погрешно с имагинерното твърдение, че е налице връзка „между политиката на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени, като форма на дискриминация срещу жените, основана на пола и защитата на някои права на „трансджендър“ лицата“, като този факт става ясен от фактите, изложени по – горе в настоящия коментар.
Именно анализираните по – горе термини „социален пол“, „социална роля на пола“, „нестереотипна роля на пола“ са и основната причина за обявяване на несъответствие на Конвенцията с Конституцията, като Съдът се позовава и на обяснителния доклад към Конвенцията, съобразно който „определени групи физически лица могат също да се сблъскат с дискриминация въз основа на тяхната полова идентичност, което с прости думи означава, че полът, с който те се идентифицират, не е в съответствие с пола, който им е отреден по рождение. Това включва някои категории лица, като например транссексуалните лица, трансвестити, травестити и други групи от хора, които не отговарят на това, което обществото е определило като принадлежащо към категорията на „мъжете“ или „жените“. В този смисъл, Конституционният съд е пропуснал да отбележи факта, че първо, както споменахме, идеята за забрана за дискриминация въз основа на признака „полова идентичност“ не само, че не е нова за правото, но и е съставна част от забраната за дискриминация въз основа на пола, и второ, пропуснал е да се запознае с практиката на Европейския съд по правата на човека (задължителна за българските съдилища), съобразно която свободата на избор на полова идентичност е част от основното човешко право на „личен и семеен живот“, гарантирано с Европейската конвенция за защита правата на човека. Ето защо и не съществува нищо „притеснително“ относно термина „полова идентичност“, тъй като той не е нововъведен с Истанбулската конвенция, напротив, неговата същност е отдавна изяснена в международното право. Впрочем, в Конвенцията, терминът „идентичност, основана на пола“ се споменава единствено в контекста за забраната за дискриминация по отношение на прилагането на мерки за защита от полово базирано и домашно насилие. Това означава, че на човек, пострадал от полово базирано насилие, поради факта, че се идентифицира като жена, не следва да бъде отказана защита на основание, че биологичният му пол е мъжки. Това, обаче, не означава, че е налице задължение за признаване на „трети пол“. Напротив, това означава, че се предоставя всеобхватна и ефективна защита на всички лица, идентифициращи се като жени (независимо от факта дали биологичният им пол е женски или не) при забрана за прилагане на каквито и да било дискриминационни признаци.
Последният от мотивите на съда по отношение на анализа на цитираните до момента термини е и най – притеснителният. Съобразно него „Конституцията и цялото българско законодателство е изградено върху разбирането за бинарното съществуване на човешкия вид. В действителност в Конституцията недвусмислено се възприема социалното измерение на пола във взаимодействие с биологично детерминираното – чл. 47, ал. 2 от основния закон. В посочената конституционна разпоредба биологичният пол „жена“ се свързва със социалната роля – „майка“, с „раждане“, с „акушерска помощ“. Накратко, понятието „пол“ се използва от конституционния законодател като единство от биологично детерминираното и социално конструираното. Социалното измерение в Конституцията не създава социален пол, независим от биологичния, както е предвидено в Конвенцията.“. Първо, никъде в Истанбулската конвенция, противно на становището на Конституционния съд, не се прави разлика между биологичен и социален пол и не се оспорва бинарното съществуване на човешкия вид. Всъщност, както вече се установи в настоящото изложение, терминът „социален пол“ представлява обикновена грешка в превода, като в действителност неговата същност не поставя под съмнение биологичното съществуване на мъже и жени, а се изразява в допълване на биологичния пол с рамките на неговата социална роля като признак, въз основа на който може да бъде извършена дискриминация. Второ, становището на Конституционния съд затвърждава същите тези стереотипи, срещу които Истанбулската конвенция се бори и чието изкореняване цели, поради това, че представляват основни причини за извършването на полово базирано и домашно насилие, тъй като според него конституционно определената социална роля на жената е свързана единствено с билогичната ѝ функция на бременна и майка, както и с традиционната ѝ обществена функция на акушерка. Подобно твърдение от страна на официален съдебен орган противоречи изцяло на принципите на равенството, демокрацията и правовата държава.
Становище № 961 от 2019 г. на Венецианската комисия
Мотивите на Решение № 13 от 27 юли 2018 г. на Констутиционния съд на Република България служат за аргумент, който разкъсва мнението и на арменското общество по въпроса за ратифицирането на Истанбулската конвенция. Поради тази причина министърът на правосъдието на Армения отправи официално запитване до Венецианската комисия за становище относно конституционните последици за Армения от ратифицирането на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие. На първо място, Венецианската комисия отбелязва, че ратифицирането на конкретен международноправен акт, йерархията между него и националното право, както и съответствието му с конституцията на конкретната страна е въпрос, свързан с нейния суверенитет и поради това тя няма правомощия да дава отговори, тъй като той е от компетентността на съответния конституционен съд. Ето защо, настоящото становище на Венецианската комисия коментира единствено въпросите, които са били повдигнати в рамките на обществени и правни дебати в Армения и други страни, свързани с ратификацията на Истанбулската конвенция.
Според Комисията, целта на Истанбулската конвенция е да „създаде свободна от насилие над жени и домашно насилие Европа“, като за изпълнение на тази цел държавите – страни по нея поемат задължение да въведат национална правна рамка за борба, превенция и преследване на всички форми на насилие срещу жени. Освен това, Конвенцията набляга на взаимовръзката между овластяването на жените, т.е. половото равенство, с премахването на всички форми на насилие срещу жени.
Арменският правосъден министър, в своето запитване, задава същия въпрос, който миналата година раздели общественото мнение в България на два полюса и доведе до правно необоснованото решение на Конституционния съд, а именно „Съдържа ли Истанбулската конвенция проблематични термини и концепции?“. Според становището на Венецианската комисия, което се припокрива с представените по – горе тълкувания, както с едното от двете съществуващи полюсни мнения в българското общество по време на дебатите за ратифицирането на Конвенцията, „Истанбулската конвенция използва определени термини и понятия, които според някои мнения, може да се намират в колизия с термини и понятия, залегнали в националните конституции. Това се отнася най – вече до термините „социален [бел. авт.] пол“ („gender“), „полова идентичност“, „семейство“, „брак“ и „сексуална ориентация“. Терминът „социален [бел. авт.] пол“ („gender“), който се използва в Истанбулската конвенция се използва и от предходен договор, който третира въпросите за насилието над жени (Конвенцията от Белем до Пара, 1994), която определя насилието над жени по начин, подобен на този в Истанбулската конвенция.
Истанбулската конвенция се позовава на това понятие в различни случаи (с общо 25 препратки). Първо, тя включва легална дефиниция за понятието „пол“ (вж. по – горе чл. 3, б. „в“) и „насилие, основано на пола“ (чл. 3, б. „г“). Второ, приканва държавите да приемат подход на чувствителност по отношение на половете, когато става въпрос за насилие срещу жени и домашно насилие. Твърди се, че чрез въвеждането на концепцията за пол, Истанбулската конвенция отрича съществуването на естествените биологични различия между мъжете и жените. В този смисъл, чл. 12, пар. 1 е „троянският кон“ на т. нар. „джендър идеология“, чиято цел е напълно да промени културата на държавите и да ги принуди да отрекат биологичните разлики между мъжете и жените. Поради това се твърди, че Истанбулската конвенция противоречи на националните конституции, които признават съществуването на два пола (мъжки и женски). Подобно тълкуване, обаче, е необосновано“.
По – нататък в становището си Венецианската комисия отдава объркването на понятиято „пол“ и „социална роля на пола“ с факта, че много езици нямат отделни думи за тези два термина, като отбелязва, че държавите не са длъжни да въвеждат в националното си законодателство термина „социална роля на пола“, а той служи по – скоро като инструмент за по – добро разбиране и прилагане на разпоредбите на Истанбулската конвенция.
На следващо място, Комисията обръща внимание и на обяснителния доклад към Конвенцията, като отбелязва, че съобразно него „целта тази разпоредба е да достигне до сърцата и умовете на хората, които чрез поведението си допринасят за продължаващото насилие, обхванато от приложното поле на Конвенцията“. Тази разпоредба е насочена срещу онези стереотипи и предразсъдъци, които стимулират и насърчават насилието над жени, напр. идеята, че жените стоят по – ниско в обществената йерархия и поради това трябва да бъдат дисциплинирани чрез побой. Изборът на необходимите мерки за промяната на тези вредни стереотипи е оставен в дискреция на отделните държави.
Венецианската комисия, в коментираното становище, обяснява още и че с Истанбулската конвенция не се твърди, че всяко насилие над жени, а още по – малко насилието като такова, се основава единствено на пола. В нея се набляга на това, че социалните очаквания за това какво мъжете и жените могат (или не могат) да правят или от какво следва да се въздържат са сред източниците на насилие над жени и на домашно насилие. Именно, поради това Преамбюлът на Истанбулската конвенция обръща внимание на „исторически неравнопоставените властови отношения между жените и мъжете, които са довели до доминация над жените и дискриминация срещу тях от страна на мъжете, както и до възпрепятстване на пълния напредък на жените“, тъй като последните са особено уязвими на насилие, особено в домашни условия, поради факта, че то традиционно се разглежда като социално приемливо. Така например, законите, които позволяват или дори изискват съпрузите да „дисциплинират“ съпругите си, включително чрез използване на физическо насилие, исторически са били в сила в повечето страни по света и сравнително наскоро са премахнати.
По отношение на „проблематичния“ според арменското общество и според Конституционния съд на Република България термин „полова идентичност“, Венецианската комисия отбелязва, че той не е легално дефиниран в Истанбулската конвенция и се споменава единствено в чл. 4, пар. 3, който се отнася до забраната за дискриминация. В този смисъл, Комисията счита, че този термин не е проблематичен, тъй като отговаря на конституционното изискване на Конституцията на Армения, заложено в чл. 28 във връзка с чл. 29, съобразно което „всички следва да се считат за равни пред закона“, като „се забраняват всички форми на дискриминация въз основа на пол, раса, цвят на кожата, етнически или социален произход, генетични особености, език, религия, светоглед, политически или други убеждения, принадлежност към национално малцинство, имотно състояние, рождение, увреждане, възраст или въз основа на други лични или социални признаци“. Според Комисията, макар че половата идентичност не е изрично спомената в цитираната разпоредба, тя влиза в обхвата на понятието „лични признаци“.
Това становище може да се отнесе по аналогия и до българската Конституция, тъй като съобразно нейните разпоредби „всички хора се раждат свободни и равни по достойнство и права“ и „всички граждани са равни пред закона“, като „не се допускат никакви ограничения на правата или привилегии, основани на раса, народност, етническа принадлежност, пол, произход, религия, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично и обществено положение или имуществено състояние“ (чл. 6). Конституционноправната теория приема, че изброяването в чл. 6, ал. 2 не е изчерпателно.
Еднополовите бракове в България. Има ли правна регламентация?
От изложеното до момента стана ясно, че Истанбулската конвенция не въвежда задължение за признаване, от страна на държавите – страни по нея, на други полове, различни от съществуващите биологични полове, а още по – малко поставя изискване за признаване на еднополовите бракове. Възниква, обаче, въпросът, съществува ли някаква регламентация в България на еднополовите отношения. Българското законодателство не дава отговор на този въпрос, тъй като липсва на каквато и да било регламентация на еднополовите отношения, което означава, че те не са нито официално забранени, нито официално разрешени.
Ето защо отговорът следва да се търси други наднационални актове, напр. в Европейската конвенция за защита правата на човека (ЕКЗПЧ), която е ратифицирана от Република България и е част от българското законодателство, като се прилага с предимство пред противоречащите ѝ национални нормативни актове, съответно запълва липсваща в националното законодателство регламентация и в практиката на Европейския съд по правата на човека, която е задължителна за българските съдилища.
Европейският съд по правата на човека последователно в практиката си отбелязва, че „правото на брак“ не е основно човешко право по смисъла на ЕКЗПЧ и затова държавите – страни по нея не са длъжни нито да признават, нито да разрешават еднополовите бракове на своя територия. В съответствие, обаче, с принципите за забрана за дискриминацията и за зачитане на правото на личен и семеен живот страните са длъжни да осигурят равенство в правата на еднополовите спрямо тези на разнополовите двойки – задължение, което България все още не е изпълнила. В този смисъл, Съдът приема за нарушение, напр. отказът за осиновяване на дете от хомосексуален самотен родител, както и отказът за осиновяване от „втори родител“ в сключила брак еднополова двойка, когато това осиновяване е възможно за сключилите брак разнополови двойки. Нарушение на ЕКЗПЧ ще бъде и липсата на правна регламентация, която да осигурява възможност за регистрирано фактическо съжителство, автоматична общност на имуществото (както е при семейната имуществена общност) на еднополовите двойки, възможностите им за взаимно наследяване, за получаване на пенсия за смърт от преживелия еднополов партньор и много, много други. Така, именно няколко решения на ЕСПЧ, установяващи неизпълнение на задълженията на Италия и Гърция за забрана за дискриминацията и за зачитане на правото на личен и семеен живот, поради липса на изрична правна регламентация, уреждаща равните права на еднополовите двойки, доведе до приемането от тяхна страна на законодателство, даващо възможност за регистрация на фактическото съжителство между еднополовите двойки.
Предвид обвързаността на България със споменатите задължения, въпрос на време е страната ни също да бъде осъдена за тяхното неизпълнение.
В заключение
Както стана ясно от изложението, отричането на съответствието на Истанбулската конвенция с разпоредбите на Конституцията на Република България и с българската традиционно – културна действителност, произтича повече от популизъм и от необходимостта за извличане на политически дивиденти от поляризацията на обществото, отколкото от правно аргументирани факти, с които да се доказва опасност от подмяна на адекватни традиции и ценности. От друга страна, изкуствено наложеният страх от несъществуващата в обществено известния смисъл „джендър идеология“, препятства развитието на демократичното общество в сферата на равнопоставеността между половете. Именно тази равнопоставеност е една от правните гаранции за превенция и борба с полово базираното и домашното насилие, които са единствен предмет на Истанбулската конвенция.
