Промените в ЗОП – част II
Основания за отстраняване. Критерии за подбор. Трети лица. Подизпълнители.
Настоящото изложение е продължение на статията “Промените в ЗОП – част I“ и има за цел да разгледа основните акценти в изменената и допълнена уредба в сферата на обществените поръчки, относно основанията за отстраняване, критериите за подбор, третите лица и подизпълнителите, в сила от 01.03.2019 г., съгласно Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, обн. в ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 г.
Основания за отстраняване по чл.54 и чл.55 от ЗОП
При определяне основанията за отстраняване на участници в процедурите за възлагане на обществени поръчки, Възложителите следва да имат предвид измененията по отношение на задължителните и незадължителни основания по смисъла на чл.54 и 55 от ЗОП. Съгласно чл.54, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП възложителят следва да отстрани участник, когато е осъден за някое от престъпленията, описани в цитираните разпоредби, като считано от 01.03.2019 г. реабилитацията не се взима предвид. В случай, че участник има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен и последните са доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган, възложителят е длъжен да го отстрани от участие в процедурата, като считано от 01.03.2019 г. отпада възможността за изключение от правилото, в случаи на допуснато разсрочване, отсрочване или обезпечение на задълженията[1]. Съгласно чл.54, ал.5, основанието по чл.54, ал.1, т.3 може да не се прилага когато размерът на неплатените дължими данъци или социалноосигурителни вноски е до 1 на сто от сумата на годишния общ оборот за последната приключена финансова година, но не повече от 50 000 лв. За разлика от досега действащата уредба вече се въвежда максимално допустим лимит, а именно в размер на 50 000 лв. Когато се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, законодателят е предвидил изцяло нова хипотеза, която дава право на Възложителите, при определени процедури, да не прилагат основанията за отстраняване по чл.54 от ЗОП, въпреки задължителния им характер – чл.54, ал.4 от ЗОП[2].
Специално внимание възложителите следва да обърнат, при посочването на основанията за отстраняване по чл.54 от ЗОП, при събиране на оферти с обява. Считано от 01.03.2019 г., съгласно разпоредбата на чл.192 от ЗОП, за участниците важат всички основания по чл.54, ал.1 от ЗОП, вкл. и основанието по т.6, което досега не се прилагаше.
По отношение на незадължителните основания за отстраняване по чл.55 от ЗОП, изменение има в разпоредбата на чл.55, ал.1, т.4, където е предвидено като основание да бъде отстранен участник, за който е доказано, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или за услуга, довело до предсрочното му прекратяване (както е според действащата уредба), така и до развалянето му, като нова, втора хипотеза.
Прецизирана е уредбата за кои лица точно се отнасят основанията по чл.54, ал.1, т.1, т.2 и т.7, както и чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП, а именно: лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на неговите управителни и надзорни органи съгласно регистъра, в който е вписан участникът или кандидатът, ако има такъв, или документите, удостоверяващи правосубектността му. Когато в състава на тези органи участва юридическо лице, основанията се отнасят за физическите лица, които го представляват съгласно регистъра, в който е вписано юридическото лице, ако има такъв, или документите, удостоверяващи правосубектността му. Когато кандидатът или участникът, или юридическо лице в състава на негов контролен или управителен орган се представлява от физическо лице по пълномощие, горецитираните основания се отнасят и за това физическо лице. Досегашната уредба, особено в частта „ … други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи.“ създаваше неяснота сред възложители и участници и доведе до непоследователна, а в някои случаи и незаконосъобразна практика.
По отношение на прилагане на основанията за отстраняване специално внимание възложителите следва да обърнат на основанието по чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП[3], за което вече няма да важат разпоредбите на чл.57, ал.3 и 4 от ЗОП. Съгласно сега действащата уредба основанието по чл.55, ал.1, т.5 се прилага до изтичане на три години от датата на настъпване на обстоятелството, освен ако в акта, с който е установено обстоятелството, е посочен друг срок. Считано от 01.03.2019 г. за основанието по чл.55, ал.1, т.5 няма предвиден давностен срок, т.е. при наличие на подобно основание, възложителят следва да отстрани участника. В същото време обаче, Възложителят, на основание чл.57, ал.4 от ЗОП не е длъжен да включва в т.нар. „черен списък“ участниците отстранени на основание чл.55, ал.1, т.5. В тази връзка, на основание чл.230, ал.1, т.6 от ЗОП, Възложителите са длъжни да уведомят Агенцията за обществени поръчки за стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“ и чл. 55, ал. 1, т. 4, като считано от 01.03.2019 г. не са длъжни да представят съответни доказателства!
Основания за отстраняване по чл.107 от ЗОП
Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от участие в процедурата и участници, за които са налице основанията по чл.107 от ЗОП, като разпоредбата е допълнена с едно ново основание, а именно т.5, според която възложителят отстранява от участие в процедурата кандидат или участник, подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин и срок.
Икономическо и финансово състояние
Що се отнася до критериите за подбор, които възложителят може да определи, по отношение на критериите за икономическо и финансово състояние, законодателят е прецизирал уредбата, касаеща изискването за минимален общ и/или специален оборот, като промяната е свързана с въвеждането на изискване за краен срок. До сега действащата уредба казваше „най-много последните три приключили финансови години“ – чл.62, ал.3 от ЗОП. Сега изискването за „най-много“ е отпаднало, като се казва „3 (три) приключили финансови години“ при всички случай. Единствената хипотеза, при която отчетите могат да съдържат информация за по-кратък период са случаите, в които кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си по-късно и обективно няма отчетност за три приключили финансови години.
По отношение на изискването за застраховка „Професионална отговорност“, от нормативната уредба, считно от 01.03.2019 г. отпада изискването застраховката да има покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката. Изменената разпоредба на чл.61, ал.1, т.2 от ЗОП акцентира само върхо това, че изискване за застраховка „Професионална отговорност“ може да се постави само когато такова изискване произтича от нормативен акт – условие, което и към днешна дата фигурираше в ППЗОП.
По отношение на документите, с които се доказват критериите за икономическо и финансово състояние, законодателят е допълнил разпоредбата на чл.62, ал.1, т.3 като по отношение на ГФО или техни съставни части, възложителят може да ги изисква като доказателство, само в случаите, когато „публикуването им се изисква съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен“. За участници, установени на територията на Република България, това изискване ще е винаги приложимо, тъй като по закон юридическите лица са длъжни да публикуват ГФО в ТР; за участници – чуждестранни лица, следва да се преценява във всеки конкретен случай и ако не е приложимо правилото, да се приеме друго доказателство, различно от ГФО или негови съставни части.
Технически и професионални способности
Що се отнася до изискванията за технически и професионални способности, по отношение на критерия за подбор изпълнени дейности по смисъла на чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, подобно на изискването за минимален оборот и тук периодите вече стават фиксирани, както следва: за строителство – последните 5 годни; за доставки и услуги – последните 3 години. Сега действащата уредба на чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП казва, че „възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги;“, което позволяваше да се определят и по-кратки срокове за строителство например, тък като беше фиксирана само максимална горна граница. След изменението терминът „най-малко“ отпада, като сроковете стават вече конкретно фиксирани и не може да се определят по-кратки пероди. По-дълги обаче е допустимо, ако са изпълнени условията на чл.63, ал.2 от ЗОП.
По отношение на доказването на критериите за технически и професионални способности, новост е, че навсякъде където се споменаваше терминът „доказателства“, сега е заменен с терминът „документи“. За доказване на изискването по чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП относно брой изпълнени дейности (доставка и/или услуга), участникът, избран за изпълнител следва да предостави „списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга.“ Досега действащата уредба на чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП казваше „доказателство за извършената доставка или услуга“, сега вече е „документи“.
За доказване на изискването за персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност, на основание чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, участникът, избран за изпълнител следва да представи „списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата“. До сега действащата уредба не позволяваше да се изискват документи относно професионалната компетентност на лицата. Критерият се доказваше само със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Считано от 01.03.2019 г. Възложителите ще имат право освен списъка да изискват и документи, удостоверяващи професионалната компетентност на лицата. Подобна регламентация е връщане назад към старите уредба и практика, която действаше преди влизането в сила на изцяло новия ЗОП, считано от април 2016 г.
Използване на капацитета на трети лица. Подизпълнители
Изменена и допълнена е уредбата относно използването на капацитета на трети лица и подизпълнители. Съгласно сега действащата уредба на чл.65, ал.2 от ЗОП – „по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност, кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако лицата, с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет“. Считано от 01.03.2019 г., текстът в италик отпада, като разпоредбата на чл.65, ал.2[4] е изменена, освен професионална компетентност, с капацитета на трети лица може да се доказва и опит за изпълнение, като и в двата случая кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет.
На основание чл.65, ал.5 и чл.66, ал.4 от ЗОП, Възложителят може да изисква замяна на трето лица и/или подизпълнител, който не отговаря на съответните критерии за подбор или за когото за налице съответните основания за отстраняване, но САМО „поради промяна в обстоятелствата преди сключване на договора за обществена поръчка“. По аргумент за противното, ако промяната в обстоятелствата е настъпила след сключване на договора за обществената поръчка, Възложителят не би следвало да има право да изисква замяна на третото лице и/или подизпълнителя, което е в разрез с основни принципи при възлагането на обществените поръчки, но тълкувайки допълнените разпоредби, съдържателно промяната индикира именно такава хипотеза.
По отношение на подизпълнителите, чл.66, ал.14 от ЗОП допълва регламентацията относно случаите, в които се допуска замяна или включване на нов подизпълнител, при вече сключен договор за обществен поръчка, като до сега това се допускаше „по изключение, при възникнала необходимост“, сега вече е достатъчно да е констатирана „необходимост“, изискването за „изключени“ отпада!
Цялостно уредбата, каксаеща подизпълнителите е прецизирана и допълнена, в чл.66 от ЗОП, без да са въведени съществени изменения.
По отношение декларирането на основнията за отстраняване и критериите за подбор, законодателят е редактирал текста на чл.67, касаещ ЕЕДОП. Съгласно ал.5 по безспорен начин е регламентирано, че възложителят може да изисква представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, но „по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите“. По този начин се преодоляват някои фрапиращи случаи от практиката, при които Възложителите, тълкувайки разширително до сега действащата разпоредба на чл.67, ал.5 от ЗОП, изискваха документи за доказване още на етап подаване на оферти, обосновавайки се именно с цитираната разпоредба.
[1] Виж чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП.
[2] Чл.54, ал.4 (Нова – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) Възложителят може да не прилага изискванията по ал. 1 при поръчки, възлагани на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 и 4, чл. 182, ал. 1, т. 1 или чл. 191, ал. 1, т. 2 и 3, когато се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси. В тези случаи той е длъжен да посочи мотиви в обявлението за възлагане на поръчка, а при възлагане по чл. 191, ал. 1, т. 2 и 3 – в досието на поръчката.
[3] Чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП: Опитал е да:
а) повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, или
б) получи информация, която може да му даде неоснователно предимство в процедурата за възлагане на обществена поръчка
[4] чл.65 (2) (Изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) По отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет.
