Принципът ne bis in idem и ТР №13 от 20.12.2021 г. по ТД № 1/2021 г. на Върховния административен съд
Намира ли се тълкувателното решение в колизия с принципа ne bis in idem, залегнал в Хартата за основните права на ЕС и Европейската конвенция за защита правата на човека?
Общото събрание на съдиите от I и II колегия на Върховния административен съд постанови тълкувателно решение № 13 от 20.12.2021 г. по тълк. дело № 1/2021 г., с което даде задължително тълкуване на разпоредбата на чл. 174, ал. 3 от Закона за движението по пътищата (ЗДвП) относно броя на нарушенията, предвидени в нея, както и броя на наказанията, които следва да се наложат.
Според мнозинството от върховните съдии, „отказите по чл. 174, ал. 3 от Закона за движението по пътищата (ЗДвП) на водач за извършване на проверка за наличие на алкохол и/или наркотици в кръвта са две самостоятелни административни нарушения, като в този случай е приложима нормата на чл. 18 от Закона за административните нарушения и наказания“. По тълкувателното решение е налице и особено мнение на съдиите Донка Чакърова и Илиана Славовска, според които с отказа си за извършване на проверка за наличие на алкохол и наркотици в кръвта, водачът извършва едно нарушение чрез няколко изпълнителни деяния и поради това следва да му бъде наложено едно наказание.
Считам становището на върховните съдии Донка Чакърова и Илиана Славовска за правилно, като в настоящото изложение ще бъдат доразвити съображения в подкрепа на обоснования в особеното мнение извод относно броя на нарушенията при отказ както за проверка за установяване концентрацията на алкохол в кръвта, така и за употребата на наркотични вещества или техни аналози и относно броя на наказанията, които следва да се наложат при приложението на чл. 174, ал. 3 от ЗДвП.
I. Относно тълкуването на разпоредбата на чл. 174, ал. от ЗДвП
Съгласно цитираната разпоредба, „Водач на моторно превозно средство, трамвай или самоходна машина, който откаже да му бъде извършена проверка с техническо средство за установяване употребата на алкохол в кръвта и/или с тест за установяване употребата на наркотични вещества или техни аналози или не изпълни предписанието за изследване с доказателствен анализатор или за медицинско изследване и вземане на биологични проби за химическо лабораторно изследване за установяване на концентрацията на алкохол в кръвта му, и/или химико-токсикологично лабораторно изследване за установяване на употребата на наркотични вещества или техни аналози, се наказва с лишаване от право да управлява моторно превозно средство, трамвай или самоходна машина за срок от две години и глоба 2000 лв.“.
Видно от формулировката на разпоредбата, тя урежда няколко алтернативно предвидени възможности за водачите на моторни превозни средства по отношение на изпробването за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и употребата на наркотични вещества или техни аналози, а именно:
1. осъществяване на проверка на място с техническо средство (за употреба на алкохол) и/или тест (за употреба на наркотични вещества или техни аналози)
ИЛИ
2. даване на проба с доказателствен анализатор/медицинско изследване (за употреба на алкохол) и/или химико – токсикологично лабораторно изследване (за употреба на наркотични вещества или техни аналози).
Тоест, законът позволява на водача на моторно превозно средство:
1. да се съгласи да му бъде извършена проверка на място с техническо средство и/или тест и едновременно с това да даде проби с доказателствен анализатор/медицинско изследване или химико – токсикологично лабораторно изследване, ако не приема резултатите от техническото средство и теста;
2. да се съгласи да му бъде извършена проверка на място с техническо средство и/или тест, но да откаже даване на проби с доказателствен анализатор/медицинско изследване или химико – токсикологично лабораторно изследване;
3. да откаже да му бъде извършена проверка на място с техническо средство и/или тест, но да се съгласи да даде проби с доказателствен анализатор/медицинско изследване или химико – токсикологично лабораторно изследване.
В нито един от изброените случаи не е налице нарушение по чл. 174, ал. 3 от ЗДвП, тъй като водачът с поведението си не е дал предпоставки за избягване на контрола за наличие на алкохол, наркотични вещества или техни аналози в кръвта му. Нарушение ще бъде налице в три случая:
1. когато водачът откаже да бъде изпробван с техническо средство и не даде проба с доказателствен анализатор или медицинско изследване (чл. 174, ал. 3, предл. първо, ЗДвП);
и / или
2. когато водачът откаже да бъде изпробван с тест и не даде проба за химикотоксикологично лабораторно изследване (чл. 174, ал. 3, предл. второ, ЗДвП).
Именно използването на съюза „и / или“ навежда на извода, че целта на разпоредбата е да обхване случаите, в които проверяваният водач:
1. се съгласява да бъде изпробван за употреба на алкохол, но откаже проверка за употреба на наркотични вещества или техни аналози;
2. се съгласява да бъде изпробван за употреба на наркотични вещества или техни аналози, но откаже проверка за употреба на алкохол;
3. откаже да бъде изпробван за употреба на алкохол и на наркотични вещества или аналози.
До преди постановяването на коментираното тълкувателно решение, преобладаващата съдебна практика на съдилищата в страната правилно приемаше, че всеки отказ сам по себе си осъществява състава на нарушението, но едновременното наличие на отказ по двете хипотези не води до извършване на две самостоятелни нарушения, а отново се касае за едно нарушение, предполагащо съответно налагането на единно наказание1.
До този извод води и историческото тълкуване на коментираната разпоредба. В нейната редакция, действала до 21.01.2017 г. двете деяния – отказът на водача на моторно превозно средство да му бъде извършена проверка с техническо средство за установяване на употребата на алкохол в кръвта и отказът на същия да му бъде извършена проверка с тест за установяване употребата на наркотични вещества или техни аналози са свързани само със съюза „или“. Според преобладаващата съдебна практика при тази редакция са налице условията за налагане на две отделни наказания, ако водачът е отказал и двете проверки. С изменението на ЗДвП, обнародвано в ДВ бр. 101/2016 г., в сила от 21.01.2017 г. законодателят е добавил и съюза „и“ и двете деяния са съединени с „и/или“, което налага извода че което и от двете проявления на изпълнителното деяние да е извършил водачът, същият се наказва с лишаване от право да управлява МПС за срок от две години и глоба 2000 лв. /заради съюза „или“/, но в случаите когато бъдат отказани и двете проверки е налице едно нарушение и се налага едно наказание /заради съюза „и“/2.
Вероятната идея на авторите на формулировката на чл. 174, ал. 3 от ЗДвП е била, с оглед законодателна икономия, в една и съща разпоредба да бъдат обхванати всички практически възможности един водач да препятства осъществяването на контрол спрямо него за спазване на забраната по чл. 5, ал. 3, т. 1 от ЗДвП да управлява пътно превозно средство с концентрация на алкохол в кръвта над 0,5 на хиляда и/или след употреба на наркотични вещества или техни аналози.
Изводът, че разпоредбата на чл. 174, ал. 3 от ЗДвП урежда едно нарушение, извършено с две отделни изпълнителни деяния, се извежда и от тълкуването ѝ в нейната взаимовръзка с разпоредбата на чл. 5, ал. 3, т. 1 от ЗДвП, която предвижда единна забрана за управление на моторно превозно средство както с концентрация на алкохол в кръвта над 0,5 на хиляда, така и след употреба на наркотични вещества или техни аналози. В тази връзка пък е необходимо да се отбележи, че при наличието на единната забрана по чл. 5, ал. 3, т. 1 от ЗДвП иррелевантно е дали при отказ за изпробване за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и употребата на наркотични вещества или техни аналози евентуалният положителен резултат може да бъде подведен под някой от съставите на чл. 174, ал. 1 от ЗДвП едновременно с този на чл. 343б, ал. 3 от НК или съставомерността ще бъде само по чл. 343б, ал. 1 и 3 от НК. Това е така, тъй като в съзнанието на дееца, отказващ едновременно и двете проверки, се отразява единствено обстоятелството, че при положителен резултат от тях ще бъде привлечен към юридическа отговорност.
За пълнота на изложението, по отношение на ангажирането на такава отговорност изобщо, следва да се обърне внимание, че управлението на моторно превозно средство с концентрация на алкохол в кръвта над 0,5 на хиляда и след употреба на наркотични вещества или техни аналози застрашава едни и същи обществени отношения, респ. разпоредбите на чл. 174, ал. 1 от ЗДвП и на чл. 343б, ал. 1 и 3 от НК имат еднакъв обект на защита, а именно обществените отношения, които осигуряват безопасността на движението по пътищата, а разликата между двете разпоредби се намира единствено в степента на обществена опасност на деянието и дееца, породена от степента на установената концентрация на алкохол в кръвта. Именно поради тази причина при установяване на концентрация на алкохол в кръвта над 0,5 на хиляда до 1,2 на хиляда включително, едновременно с употреба на наркотични вещества или техни аналози, административнонаказателната и наказателната отговорност не следва да се прилагат едновременно. От друга страна, пък, при установена концентрация на алкохол над 1,2 на хиляда, едновременно с употреба на наркотични вещества или техни аналози ще следва да бъде наложено най – тежкото измежду отделно определените наказания.
Горните общо теоретични изводи се потвърждават и при обстоен преглед на съдебната практика по чл. 174, ал. 3 от ЗДвП във връзка с разгледаните от съдилищата житейски ситуации, свързани с проверките за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и/или употребата на наркотични вещества или техни аналози. Този преглед показва, че хипотезите на отказ, когато водачите биват поканени да бъдат изпробвани за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и за употребата на наркотични вещества, са две. В първата и по – често срещана хипотеза, проверяваното лице се съгласява да бъде направена проверка за установяване концентрацията на алкохол в кръвта, но отказва проверката за установяване употребата на наркотични вещества или техни аналози. В този случай действието (да даде проба за установяване концентрацията на алкохол в кръвта) и бездействието (да не даде проба за установяване употребата на наркотични вещества или техни аналози) се осъществяват въз основа на две отделни решения, като първото се взима с оглед липсата на употреба на алкохол, а второто – с оглед избягване на възможността за ангажиране на юридическа отговорност. Във втората хипотеза, едновременният отказ за извършване на проверка за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и на употребата на наркотични вещества се осъществява въз основа на единно решение за избягване ангажирането на юридическа отговорност. Тези решения могат да бъдат вербализирани по едно и също време или през непродължителен период от време в рамките на една и съща проверка.
II. Относно характера на производството по чл. 174, ал. 3 от ЗДвП
Освен историческото и граматическото тълкуване на коментираната разпоредба, правилният отговор на поставения в тълкувателното решение въпрос изисква да бъде направен анализ и на характера на този вид производства с оглед преценката на приложимото право, т.е. дали ще следва да се прилагат разпоредбите на наказателното право и процес или ще бъдат приложими тези на административното право и процес. За да се извърши това установяване, необходимо е да се изследва дали съставяните съгласно чл. 174, ал. 3 от ЗДвП държавновластнически актове имат характера на наказателно обвинение по смисъла на Европейската конвенция за защита правата на човека (ЕКЗПЧ). Считам, че това несъмнено е така.
На първо място, константната практика на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) приема, че понятието „наказателно обвинение“ по смисъла на ЕКЗПЧ има автономно значение, като отчита, че повдигане на такова обвинение е налице тогава, когато конкретно лице е официално уведомено от компетентен държавен орган, че е обвинено в извършване на правонарушение, което подлежи на наказание3.
На второ място, критериите за преценка кога е налице наказателно обвинение също са последователно установени в практиката на ЕСПЧ4. Първият критерий се основава на националната класификация на правонарушението, т.е. ако националното право определя едно обвинение като наказателно по своя характер, то безспорно е такова. В случай че преценката не може да се направи въз основа на националната класификация, при оценяването на естеството на обвинението се прилагат кумулативно вторият и третият критерий, а именно определяне на характера на правонарушението и степента на строгост на предвиденото наказание.
По отношение на нарушението и наказанията, предвидени в разпоредбата на чл. 174, ал. 3 от ЗДвП, посочените критерии са изпълнени и обвинението, повдигано със съставянето на акт за установяване на административно нарушение (АУАН) при приложение на посочената правна норма, е „наказателно“ по смисъла на ЕКЗПЧ. Това е така, на първо място, поради обстоятелството, че производството за установяване на нарушения и налагане на наказания по чл. 174, ал. 3 от ЗДвП се провежда по реда на Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), който в чл. 6 дава легалната дефиниция на понятието „административно нарушение“. Видно от посочената разпоредба, признаците на последното са сходни с признаците, посочени в чл. 9 от НК, определящ елементите на понятието „престъпление“. На второ място, целите, с които се налагат административни наказания така, както са определени в чл. 12 от ЗАНН, са идентични с целите на наказанието съгласно чл. 36 от НК. Накрая, предвидените по чл. 174, ал. 3 от ЗДвП наказания са приложими и на плоскостта на наказателното право на основание чл. 37, ал. 1, т. 4 и 7 от НК. Същите са предвидени в условията на кумулативност и в изключително високи размери.
III. Относно приложението на принципа ne bis in idem
Накрая, с безспорното установяване на наказателния характер на обвинението за извършено административно нарушение по чл. 174, ал. 3 от ЗДвП, необходимо е да се обсъди и възможността за прилагане на принципа ne bis in idem, залегнал в ЕКЗПЧ и Хартата за основните права на Европейския съюз (ХОПЕС), в случаите, когато водачът отказва едновременно проверка за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и на употребата на наркотични вещества или техни аналози.
Съгласно цитираните актове „Никой не може да бъде съден или наказан от съда на една и съща държава за престъпление, за което вече е бил оправдан или окончателно осъден съгласно закона и наказателното производство на тази държава“5. Принципът ne bis in idem е залегнал и в българския наказателен процес в разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 6, предл. първо от Наказателно – процесуалния кодекс (НПК), която разпоредба разширява обхвата на забраната за повторно осъждане, предвиждайки задължение да не се образува наказателно производство, а образуваното да се прекрати тогава, когато спрямо същото лице за същото престъпление е налице незавършило наказателно производство.
Както е известно, основните елементи на цитирания принцип, които подлежат на оценка за всеки конкретен случай, когато се преценява дали конкретно наказателно обвинение е повдигнато в нарушение на правото на всеки да не бъде съден или наказван два пъти за едно и също престъпление, са елементите „idem“ /идентичност/ и „bis“ /повторност/.
Когато разглежда наличието на елемента idem, практиката на ЕСПЧ последователно е посочва, че нарушението следва да се разглежда като съвкупност от конкретни фактически обстоятелства, които се отнасят до един и същ извършител и са неразделно свързани помежду си във времето и пространството6. Тези постановки са доразвити в тълкувателната практика на ВКС, според която от водещо значение е фактическата идентичност или същественото сходство от обективна и субективна страна на конкретно осъщественото от дееца поведение, като се изисква във всеки конкретен случай да се съпоставят съществените елементи на правонарушенията, които се изследват от гледна точка на конкретните условия на време, място, обстановка и единствено и решението, въз основа на което е предприето поведението на дееца 7.
Подробният преглед на съдебната практика по разглеждането на законосъобразността на издадените съгласно чл. 174, ал. 3 от ЗДвП наказателни постановления за отказ на водача да бъде изпробван за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и употребата на наркотични вещества или техни аналози показва наличие на пълно сходство по отношение на времето, мястото и обстановката, в условията на които се осъществява изпълнителното деяние.
Така, по отношение на елемента „време“, отказът да бъде извършена проверка за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и употребата на наркотични вещества или техни аналози се обективира в един и същи момент, а в случай че е налице разлика при посочването на точния час на извършване на нарушението, когато се издават два отделни АУАН, тя произтича единствено от различията в момента на тяхното съставяне, доколкото това фактически се осъществява в последователност.
По отношение на елемента „място“, няма никакво съмнение, че когато се отказва едновременно изпробване както за установяване концентрацията на алкохол в кръвта, така и на употребата на наркотични вещества или техни аналози, това става на едно и също място, а именно мястото на извършване самата проверка.
Идентичност е налице и при елемента „обстановка“. Отказът се обективира след започване на единна по своя характер полицейска проверка за спазване на забраната по чл. 5, ал. 3, т. 1 от ЗДвП, доколкото полицейските служители изясняват на проверявания, че предстои да му бъде извършена проверка за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и употребата на наркотични вещества или техни аналози. Същевременно, проверяваното лице непосредствено преди това е имало качеството „водач“ на моторно превозно средство.
Накрая, както беше обосновано по – горе, отказът на водача да бъде изпробван с техническо средство и/или тест и да не изпълни предписанието за изпробване с доказателствен анализатор или даване на биологични проби за медицинско и/или химико – токсикологично лабораторно изследване се обективира въз основа на едно решение, което се взима с цел за избягване на контрола за наличие на алкохол, наркотични вещества или техни аналози в кръвта му, респ. с цел избягване ангажирането на юридическа отговорност.
С оглед гореизложеното, следва да се приеме, че при отказ на водач спрямо него да бъде извършена проверка за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и употребата на наркотични вещества или техни аналози е налице елементът „idem“.
Анализът на житейските ситуации, разглеждани от националната съдебна практика в светлината на контрола за законосъобразност на наложените наказания по чл. 174, ал. 3 от ЗДвП показва, че при съставяне на актовете във връзка с обективиран отказ за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и употребата на наркотични вещества или техни аналози съществуват два вида хипотези. В първата хипотеза се съставя единен АУАН, в който се цитира отказа за извършването на двете проверки, а въз основа на него се издава единно наказателно постановление, с което се налагат две наказания за извършени две нарушения. Във втората хипотеза се съставят два отделни АУАН, в които се посочва или еднакъв час на обективиране на отказа за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и употребата на наркотични вещества или техни аналози, или отказът за установяване концентрацията на алкохол в кръвта е отделен с няколко минути от отказа за установяване употребата на наркотични вещества или техни аналози. Тоест, и в двата случая елементът „bis“ също е налице.
IV. В заключение
Видно от коментираното тълкувателно решение, Общото събрание на съдиите от I и II колегия на Върховния административен съд се е ограничило единствено в кратък и бланкетен анализ на механизма на извършване на нарушението, броя на предвидените в разпоредбата на чл. 174, ал. 3 от ЗДвП деяния и граматическото ѝ тълкуване, без да разгледа в подробности богатата съдебна практика по въпроса, обсъдените в нейните рамки житейски ситуации и без съобразяване с наказателния характер на производството, и приложението на принципа ne bis in idem, макар същият да беше изрично посочен в становището на Висшия адвокатски съвет, депозирано по тълкувателното дело.
Така беше поставен един задължителен за всички съдилища и администрации съдебен акт, който се намира в остро противоречие с наднационалното право, като неговото приложение би могло да доведе до поредна поредица от осъдителни решения на ЕСПЧ срещу България.
________________________
1 Решение № 466/12.07.2018 г., постановено по КАНД № 272/2018 г. на Административен съд – гр. Плевен, Решение № 1629/04.10.2018 г., постановено по КАНД № 1461/2018 г. на Административен съд – гр. Бургас, Решение № 335/19.10.2018 г., постановено по КАНД № 321/2018 г. на Административен съд – гр. Видин, Решение № 56 от 08.05.2019 г. по КНАД № ЗЗ/2019 г. на Административен съд – Габрово, Решение № 577 от 1.12.2021 г. на РС – Плевен по а. н. д. № 1688/2021 г., Решение № 1609 от 3.12.2021 г. на АдмС – Варна по адм. д. № 1693/2021 г., Решение № 112 от 29.11.2021 г. на РС – Севлиево по а. н. д. № 269/2021 г. и много други.
2 Решение № 112 от 29.11.2021 г. на РС – Севлиево по а. н. д. № 269/2021 г.
3 Eckle v. Germany
4 Engel v. The Netherlands, Тълкувателно решение № 3 от 22 декември 2015 г. по тълк. дело № 3/2015 г., Общо събрание на наказателните колегии, Върховен касационен съд
5 чл. 4 от Протокол № 7 от ЕКЗПЧ и чл. 50 от ХОПЕС
6 Золотухин срещу Русия
7 ТР №3/2015, ОСНК, ВКС
