Във връзка с ковид пандемията и по силата на извънредните правомощия, предоставени му по реда на чл. 63 от Закона за здравето, министърът на здравеопазването  издаде   заповед № РД-01-856/ 19.10.2021 г., допълнена със заповед № РД-01-861/ 21.10.2021 г. С тази заповед беше въведено изискването за притежание на  цифров COVID сертификат на ЕС (означаван оттук натък като “цифров сертификат”) като условие за функциониране на широк кръг от обекти и осъществяване на различни мероприятия. Две седмици по-късно  министърът на здравеопазването  издаде   нова заповед № РД-01-890/03.11.2021 г., с нея предишната заповед от 19 октомври беше отменена, но реално всички основни разпоредби от отменената заповед бяха запазени при променена номерация, като бяха внесени и някои допълнения. С последваща заповед № РД-01-973/26.11.2021 г., която влиза в сила от 1-ви декември 2021 г. бяха преповторени разпоредбите на заповедта от 3-ти ноември без почти никакви изменения, като даже беше запазена тяхната номерацията.

Новата заповед потвърди вече съществуващите изключително сериозни ограничителни противоепидемични мерки, с които на практика се забраняват почти всички дейности и мероприятия на закрито с малки изключения, включително посещението на търговски и културни обекти, както и организирани екскурзии и групови посещения на туристически обекти в страната. В текстовете по т. 17, 18 и 19 е уредено преустановяването на присъствените учебни занятия в училищата и висшите училища.   В  т. 32 от заповедта са дадени условията за преодоляване на въведените ограничения:

„32. Въведените противоепидемични мерки по т. 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13, 14 и 17, може да не се прилагат при следните условия:а) 100% от персонала в съответния обект/лицата, заети с мероприятието са ваксинирани или преболедували COVID-19 или разполагат с отрицателен резултат от проведено преди влизане в обекта/мероприятието изследване, удостоверено с валидни документи за ваксинация, преболедуване или изследване и

б) ръководителят на обекта/организаторът на мероприятието е взел решение и е създал необходимата организация за допускане в обекта, съответно на мероприятието само на лица,

които:

аа) са ваксинирани или преболедували COVID-19, удостоверено с валидни документи

за ваксинация или за преболедуване или

бб) представят отрицателен резултат от проведено до 72 часа преди влизане в

обекта/мероприятието изследване по метода на полимеразно верижна реакция за COVID-19

или бърз антигенен тест (до 48 часа преди влизане в обекта/мероприятието), удостоверено

чрез валиден документ.

в) условията по букви „аа“ и „бб“ не се прилагат по отношение на лица до 18 годишна

възраст.“

Заповедта постановява също в т. 31 недопускане до работа на голяма част от лекарите и медицинския персонал без наличие на цифров сертификат. Съгласно т. 30  се постановява и друго ограничение – преустановяват се свижданията в лечебни заведения, с изключение на свижданията на пациенти в терминален стадий, както и свижданията в специализираните институции за предоставяне на социални услуги и в тези за социални услуги от резидентен тип за деца и възрастни.

Към момента на публикуването на настоящия материал заповед № РД-01-973/26.11.2021  г. е в сила и както е видно, засяга осезаемо правата и  интересите на всички български граждани. Затова и нейните правни аспекти следва да бъдат коментирани в името на обществения интерес, особено с оглед на факта, че разпоредбите на заповедта нарушават ред разпоредби на българското и международното право.

ОСНОВАНИЯ ЗА НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНОСТ НА ЗАПОВЕД № РД-01-973/26.11.2021  г. НА МИНИСТЪРА НА ЗДРАВЕОПАЗВАНЕТО

I.Нарушения на Закона за защита от дискриминация и Закона за хората с увреждания

IA Нарушения по т. 32 от коментираната заповед

1. Цитираната т. 32 създава условия за осъществяване на дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминацияи с това нарушава законовите изисквания, като включва и двете предвидени в законовия текст форми – пряка и непряка дискриминация. Дискриминацията е по признак „лично положение“, характеристиката на лицата като „ваксинирани с ваксина против COVID-19“, „преболедували COVID-19“ и „неваксинирани и непроболедували COVID-19 и подлежащи на тестване по метода на полимеразно верижна реакция за COVID-19или бърз антигенен тест“  разделя българските граждани на три групи въз основа на този признак. Правата на всяка от тези групи са очевидно неравни, фаворизирани и привилегировани са гражданите от групата на ваксинираните, а другите групи са подложени на по-неблагоприятно третиране.

А) Какво е положението на гражданите от групата на ваксинираните – те трябва да удостоверят ваксинирането с валиден документ по смисъла на раздел II, т.1 от коментираната заповед, което може да бъде цифров сертификат за завършен или незавършен ваксинационен курс, както и аналогичен на това документ, издаден от компетентен орган в друга държава.  В коментираната заповед на здравния министър,   както и в заповед № РД-01-384 от 28.05.2021 г., която утвърждава образеца на цифровия сертификат за COVID-19 ваксинация, не  е предвиден срок на валидност на сертификата за ваксинация, което означава, че съгласно действащата правна уредба той е безсрочен. Тоест ваксинираните лица могат да работят, респективно да се обучават във висши училища като студенти свободно и неограничавано в обекти/по мероприятия, чиито ръководител е взел решение да се възползва от възможността по т. 32 (това са обекти и мероприятия съгласно т.2, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13, 14 и 17 от коментираната заповед, означавани оттук нататък като „обекти и мероприятия със сегрегиран достъп“), както и могат свободно и неограничавано да посещават такива обекти и мероприятия, и тези им права не са ограничени от срок и от други допълнителни фактори.

Б) Какво е положението на гражданите от групата на преболедувалите –  те трябва да удостоверят преболедуването с валиден документ по смисъла на раздел II, т.2 от коментираната заповед, което може да бъде цифров сертификат за преболедуване, удостоверение на базата на бърз антигенен тест или аналогичен на цифровия сертификат за преболедуване документ, издаден от компетентен орган в друга държава. За целите на коментираната заповед срокът на валидност на сертификатите за преболедуване се удължава до 365 дни от момента на положителния тест (при стандартен срок за цифров сертификат за преболедуване,от 6 месеца). Даже при удължения срок на валидност на сертификатите за преболедуване се вижда, че гражданите в тази група се третират много по-неблагоприятно спрямо ваксинираните. За тези, които са преболедували 12 или повече месеца преди влизане в сила на коментираната заповед, е невъзможно да се възползват от предоставените в заповедта възможности. За тези, които са получили положителен резултат от тест за COVID-19 примерно 7 месеца преди влизане в сила на коментираната заповед, им остават единствено 5 месеца, през които да се ползват от предоставените в заповедта възможности. След изтичането на тези 5 месеца те губят това право и ако искат да продължат да работят, да учат във висше училище или респективно да посещават обекти и мероприятия с ограничен достъп, те трябва или да се ваксинират, или да правят PCR тест на всеки 72 часа, респективно бърз антигенен тест на всеки 48 часа. И накрая за тези, които ще получат положителен резултат от тест за COVID-19 след влизане в сила на коментираната заповед – те ще се ползват от правата по заповедта за срок от  350, респективно 354 дни (в зависимост от приложимата хипотеза). След изтичането на този срок и те както гражданите в предишните две хипотези вече няма да могат да се ползват от правата по заповедта и ще трябва или да се ваксинират, или да правят PCR тест на всеки 72 часа, респективно бърз антигенен тест на всеки 48 часа. Тоест налице е очевиден дисбаланс между правата на ваксинираните и преболедувалите граждани, за който няма никакво разумно обяснение.

Редица учени изтъкват, че имунитетът след преболедуване на COVID-19 е дълготраен и даже може би доживотен:

–     Проф. Чорбанов, БТВ, 18.05.2021 г., предаването „Лице в лице“  – „Има вероятност имунитетът срещу COVID-19 на преболедувалите да е доживотен.“[1]

–   Италианско проучване на д-р Никола Мумоли от болница Форнароли в Магента, Италия, цитирано от д-р Ралица Правова пред puls.bg, статия от 03.06.2021 г. – “Дългосрочните данни от проучвания в Северна Италия показват, реинфекцията след възстановяване от COVID-19 е много рядка и имунитетът при преболедували пациенти може да бъде дълготраен.
Естественият имунитет, който се формира след преболедуване със SARS-CoV-2 изглежда дава защитен ефект поне в рамките на година. Този период е сходен със защитата, съобщена в последните проучвания върху имунитета след ваксина, според екипа, ръководен от д-р Никола Мумоли от болница Форнароли в Магента, Италия.
Констатациите, които се основават на здравните досиета на повече от 15 000 души, са публикувани на 28 май в списание JAMA Internal Medicine“.[2]

В тази връзка има и много интересно израелско научно проучване на тема „Comparing SARS-CoV-2 natural immunity to vaccine-induced immunity: reinfections versus breakthrough infections“, в превод: „Сравнение на SARS-CoV-2 естествен имунитет с имунитета, създаден чрез ваксинация: повторно заразяване спрямо началното такова“. Публикувано е на 25.08.2021 г. на https://www.medrxiv.org/, безплатен медицински архив за медицински и клинични проучвания. Привеждаме тук частта с изводите от проучването:

„Conclusions This study demonstrated that natural immunity confers longer lasting and stronger protection against infection, symptomatic disease and hospitalization caused by the Delta variant of SARS-CoV-2, compared to the BNT162b2 two-dose vaccine-induced immunity. Individuals who were both previously infected with SARS-CoV-2 and given a single dose of the vaccine gained additional protection against the Delta variant.“

В превод: „Изводи Това проучване демонстрира, че естественият имунитет осигурява по-дълготрайна и по-силна защита срещу заразяване, болест с проявени симптоми  и хоспитализация причинени от Delta варианта на SARS-CoV-2, в сравнение с имунитета, създаден чрез две дози от ваксината BNT162b2 (ваксината на Pfizer-BioNTech). Лицата, които са имали предишно заразяване със   SARS-CoV-2 и им е била поставена единична доза от ваксината, придобиват допълнителна защита срещу   Delta варианта.“[3]

Всичко това показва, че има различни научни хипотези и няма 100% сигурност, подплатена с безспорни доказателства, за това колко време трае имунитета при преболедуване и колко – при ваксиниране с предписаните спрямо листовката стандартен брой дози от някоя от 4-те одобрени в ЕС от Европейската агенция по лекарствата ваксини, както и кой от тези видове имунитет е по-ефективен. При положение, че няма такава яснота, е напълно необяснимо защо сроковете и условията на ползване на правата по т. 32 се различават за ваксинирани и неваксинирани. Разликата в третирането на двете групи има изявен дискриминативен характер.

За тези граждани от групата на преболедувалите, при които изискването по т. 32 е свързано с полагания от тях труд, е съвсем очевидно, че мнозина от тях ще бъдат подложени на сериозен натиск от работодателя си да се ваксинират и при отказ, ще бъдат уволнени. Това е свързано с факта, че голяма част от работодателите ще предпочетат обектът им да работи, вместо да стои затворен и те да търпят загуби от това.

Другата алтернатива за работника, който не иска да се ваксинира поради неговите убеждения или съответно не може да се ваксинира по здравословни съображения, е да прави PCR тест на всеки 72 часа, което означава 2 пъти седмично, и съответно 8 пъти месечно. Респективно да прави бърз антигенен тест на всеки 48 часа, което означава 3 седмично и 12 пъти месечно. Цените на PCR тестовете са високи и при сравнителен преглед на условията в три отделни лаборатории (Рамус, Цибалаб и Кандиларов), средната цена може да се определи на 90 лв. При аналогичен преглед на ценовите условия ,предлагани от лаборатория Кандиларов, болница Токуда и лаборатория Лаборекспрес за бързите антигенни тестове, като средна цена за тях може да се посочи 25 лв. Оттук излиза, че работникът, който иска да остане на работа в обекта или мероприятието със сегрегиран достъп съгласно коментираната заповед и не иска да се ваксинира поради неговите убеждения или съответно не може да се ваксинира по здравословни съображения, трябва да заплаща всеки месец 720 лв. за PCR тестове (8х90 лв.) или 300 лв. за бързи антигенни тестове (12х25 лв.). В тази връзка следва да се отбележи, че към момента минималната заплата в България е 650 лв., а средната заплата за България за първата половина на 2021 г. съгласно данните на НСИ е около 1500 лв. [4]

Тоест нито човек, получаващ минимална заплата, нито човек, получаващ средна заплата, не могат да устоят финансово на такава извънредна тежест, тя е очевидно непосилна за тях и носи всички пагубни последици и за техните семейства – съпруги/съпрузи и деца. Тези хора по чисто финансови причини няма да могат да защитят правото си на доброволна ваксинация. Оттук дискриминационният и антихуманен характер на въведените с коментираната заповед на здравния министър мерки е напълно очевиден.

Освен непосилната финансова тежест на 8 PCR теста, респективно 12 антигенни теста месечно за работниците и служителите, които не искат или не могат да се ваксинират, тестовете носят сериозен риск от нараняване на носната лигавица, тъй като имат инвазивен характер и при тях се прониква дълбоко в носоглътката. Цитирам два материала в тази насока:

• Материал от вестник „Труд“  от 25.09.2020 г. за увреждания при деца след PCR тестове под заглавие „С тестове за COVID-19 осакатяват деца“: „Вземането на проби от носовете на деца при тестване за COVID нерядко води до счупване на конхи (носните раковини) или до кръвоизливи. От това се оплакаха родители в редакцията на “Труд”, а лекари потвърдиха казаното от тях. Последствията са затруднено дишане за дълъг период напред, а понякога и изкривяване на носната преграда. “[5]
• Съобщение от БГНЕС от 02.2020 г. чрез страницатаactualno.com, позоваващо се на АФП, за случай при който при теста е пробита мозъчната лигавица на американка, в резултат на което мозъчна течност почва да изтича от носа й и я излага на риск от животозастрашаваща инфекция: „Тест с назален тампон за коронавирус проби мозъчната лигавица на американка, в резултат на което мозъчна течност изтече от носа й и я изложи на риск от животозастрашаваща инфекция, съобщи БГНЕС, позовавайки се на АФП. 40-годишната пациентка е имала недиагностицирано рядко състояние и тестът, на който се е подложила, може да е бил извършен неправилно.“ [6]
  

Очевидно е, че ако един работник или служител, всеки месец си прави по 8 PCR теста, респективно 12 антигенни теста месечно, рискът от усложнения и увреждания след тестовете се увеличава многократно. Това е още един сериозен фактор на неблагоприятно третиране на гражданин от групата на преболедувалите,  който отказва да се ваксинира. Същото важи и за човек, който по една или друга причина иска или има необходимост да посещава обект със сегрегиран достъп, и тъй като не иска или не може да се ваксинира, за него остава само варианта с периодичните PCR тестове. Тук следва да се отбележи, че докато при бързите антигенни тестове финансовата тежест е по-малка, то при тях посоченият тук риск от усложнения и увреждания е по-висок, тъй като честотата на тестване е значително по-голяма.

На следващо място, има групи хора, за които по медицински причини ваксинацията против COVID-19 не е препоръчителна – заради тежка алергия, автоимунно заболяване, предразположение към тромбоза и други. За тези хора не е предвидено изключение и специално третиране в коментираната заповед, и принуждаването им да се ваксинират за да запазят своята работа ще има за тях още по-неблагоприятни и тежки последици в сравнение с останалите граждани. Ваксинацията за тях може да доведе до влошаване на здравословното състояние или даже смърт. Разпоредбите на т. 32 имат още по-силно изразен дискриминационен характер спрямо хората от тази група и засягат техни права от изключително висок ранг – правото на здраве и живот.

В групата на хората, за които по медицински причини ваксинацията против COVID-19“ не е препоръчителна, има подгрупа на граждани, които могат да се определят като “хора с увреждания” по смисъла на Закона за хората с увреждания (означаван оттук нататък като „ЗХУ“). За тях законът е предвидил специална закрила. Т. 32 от коментираната заповед, противоречи на чл. 3 от ЗХУ, защото създава предпоставки за нарушаване на достойнството на тези хора и неравното им третиране. Противоречи на чл. 4 от ЗХУ, защото нарушава установените в този член принципи на равнопоставеност, недискриминация и достъпност спрямо хората с увреждания. Противоречи на чл. 29, ал. 9, т. 5 и 6, които предвиждат осигуряване на подходяща форма на заетост в специализирана, защитена или обичайна работна среда, както и адаптиране на трудовата среда за осигуряване на заетост на хората с увреждания. Мерките съгласно т. 32 водят до обратния резултат – лишаване на хората с увреждания от защитена или обичайна работна среда и водят до промени в трудовата среда, които вместо да я адаптират в полза на заетостта на хората с увреждания, я адаптират към тяхното лишаване от правото на труд. На следващо място има противоречие и на чл. 53 от ЗХУ – хората с увреждания имат право на равен достъп до физическата среда на живеене, труд и отдих, лична мобилност, транспорт, информация и комуникации. Лишаването от достъп до широк кръг обекти и мероприятия нарушава правата по чл. 53 на хората с увреждания.

В) Третата група граждани, тези, които не са ваксинирани и не са преболедували COVID-19, са поставени в най-тежко положение и дискриминацията срещу тях е най-интензивна. За тях важи всичко, изложено по-горе за групата на преболедувалите след изтичане на срока, през който могат да ползват права по т. 32 като преболедували. Докато хората от групата на преболедувалите макар и за известно време попадат в групата на привилегированите и имат равни права с ваксинираните, то за гражданите от третата група такъв период на привилегии не съществува. Те веднага се сблъскват с всички неприятни последици от неравноправното третиране. Трябва да се вземе предвид и факта, че в тази група към момента на подаването на написването и публикуването на настоящия материал попадат мнозинството от българските граждани, тоест налице  е дискриминация, която е драстична не само по своята същност, но и по количеството на засегнатите от нея граждани.

5. Коментираната заповед нарушава и други текстове на Закона за защита от дискриминация – например чл. 5 в частта за подбуждане към дискриминация. С поставените в т. 32 от коментираната заповед условия и възможности, министърът на здравеопазването реално стимулира, подбужда и оправомощава съответните ръководители на обекти да предприемат действия с дискриминационен характер. Дискриминационният характер на тези действия спрямо определените в коментираната заповед три неравноправни групи беше вече изяснен по-горе.
6. Коментираната заповед нарушава чл. 13, ал.1 от Закона за защита от дискриминация – „Работодателят осигурява еднакви условия на труд без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1“.Очевидно е, че съгласно т. 32 от коментираната заповед условията на труд за вече коментираните три групи граждани не са еднакви, има съществени разлики в условията, базирани на признака лично положение.
7. Нарушава се също чл. 14, ал.1 и ал. 2 от Закона за защита от дискриминация. Даже и работниците да имат формално равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд, то тези, които изберат да не се ваксинират, попадат под задължението да правят периодично PCR или бързи антигенни тестове, за да запазят работното си място. Както вече беше посочено по-горе, това означава те да имат задължителни месечни разходи от минимум  720 лв., респективно 300 лв. за тестове, което намалява съответния реален размер на заплатата им. За тези, работещи на минимална работна заплата, които изберат варианта сPCRтестовете (например за да намалят риска от честите инвазивни процедури при антигенните тестове), би  се стигнало до драстичната ситуация да работят на минус, да приключват работния месец с натрупани задължения от 70 лв.
8. Допълнителен аргумент за дискриминационния характер на коментираната заповед е факта, че според професионалните мнения до момента, ваксинацията против COVID-19 няма стерилизиращ характер, тоест ваксинираният може да бъде носител на вируса и да заразява хора. В тази връзка цитирам интервю от 22.03.2021 г. с предишния министър на здравеопазването, г-н Костадин Ангелов, качено на сайта на Министерството на здравеопазването, което интервю очевидно отразява официалната позиция по въпроса на Министерството на здравеопазването:

“Водещ: Добре, защото хората, които са го преболедували или са се ваксинирали, се чувстват в момента странно и казват – аз, хем сложих, хем не мога никъде да отида.
Костадин Ангелов: Само искам нещо да кажа – тези хора могат да пренасят вируса и това е твърдение, което е доказано. След като те могат да пренасят вируса, те могат да го пренесат на хора, които не са ваксинирани.

Водещ: Ваксинираните, нали? Не преболедувалите, а ваксинираните?

Костадин Ангелов: Ваксинираните могат да пренасят вируса.”[7]

В тази връзка посочвам публикация и на вестник „Труд“ от 19.08.2021 г. под заглавие „И ваксинираните пренасят Делта“, която дава информация за проведено мащабно проучване от Оксфордския университет, съгласно което: „Хора, заразени с Делта варианта на коронавируса, дори и да са били напълно ваксинирани, могат да предават заразата, което намалява надеждите за стаден имунитет“ [8]

Мерките по чл. 63 от Закона за здравето, различни текстове на който член са правно основание за издаване на коментираната заповед, са насочени към защита и опазване живота и здравето на гражданите. Тоест това трябва да е и целта на тази заповед. Реалният ефект от заповедта обаче е, че се ограничават правата на едни групи граждани спрямо други групи граждани, без това да води до никакъв предпазващ обществото ефект, даже напротив. При положение, че в обектите и мероприятията със сегрегиран достъп ще работят преимуществено ваксинирани хора,  а може би от един момент нататък – само ваксинирани хора по обяснените по-горе причини, всички тези хора са потенциални преносители на коронавирус. Всички посетители на обекта/мероприятието, включително ваксинираните такива, се подлагат съответно на повишена опасност от заразяване. Според всички научни публикации ваксинираните могат да се разболеят, но становището към момента е, че все пак карат болестта по-леко от неваксинираните. Това е общоизвестен факт, все пак в тази връзка цитираме страницата на Уницеф, статия от 20.07.21 г., в която се посочва, че:

“Но макар че е по-малко вероятно ваксинираните хора да бъдат хоспитализирани заради болестта, това не означава, че трябва да свалят гарда: те все още могат да се разболеят от вируса и все още могат да го предадат на околните. Ето защо е важно всички да следват нашите съвети.” [9]

В тази връзка цитираме и участието на д.р Чавдар Ботев в телевизия Bulgaria ON AIR на 30.11.2021 г.: „Ваксинираните са най-опасните хора за неваксинираните, защото ваксините са направени да пазят вътрешните органи, те не ви пазят лигавиците. И е особено опасно, когато си сложите третата игла, имунитетът се насочва в тази посока и хващате вируса в дихателните пътища, и тези хора заразяват. В момента хората са масово заразени от ваксинирани хора. Имунизираните може да нямат симптоми, ходят на гости, заразяват близките си. Това са 90% от пациентите ми, те са в тежко състояние“. [10]

Тоест коментираната заповед противоречи на медицинската логика, като способства за създаването на потенциални огнища на зараза. Това означава, че наложените в нея ограничения и разделянето на хората на неравноправно третирани групи не са насочени към закрила на висши блага като човешкия живот и здраве, а имат даже обратен ефект. Това потвърждава нейния дискриминативен, незаконосъобразен и общественоопасен характер.

IБ. Нарушения по т. 31 от коментираната заповед

Всички изразения по-горе съображения за дискриминация във връзка с т. 32 от коментираната заповед важат и за засегнатите от т. 31 на заповедта категории работници и служители – тези в лечебните заведения за болнична помощ, комплексните онкологични центрове, диализните центрове, хосписите и домовете за възрастни хора. Отново имаме същото разделение на три групи, като тези от третата група, които не са ваксинирани и не са преболедували, са поставени в най-тежко и неравноправно положение. Нарушени са същите законови текстове от Закона за защита от дискриминация и Закона за хората с увреждания и основанията за нарушението им са сходни. Една от съществените разлики в хипотезата по т. 31 е, че медицинските служители имат извънредно и сложна и квалифицирана професия, за която учат много години и както те, така и държавата са инвестирали сериозни средства и усилия в тяхното обучение. Те не могат от утре да станат хамали или земеделски производители само защото не искат поради своите убеждения или не могат по здравословни причини да изпълняват незаконосъобразните изисквания на коментираната заповед. Ако все пак го направят, се губи огромен човешки ресурс, който е най-нужен именно сега, в условията на пандемия. Поради това дискриминацията по т. 31 от коментираната заповед е по-тежка в сравнение с тази по т. 32, засегнати са по-широк кръг от обществени отношения и категориите дискриминирани лица са поставени в още по-неблагоприятно положение.

IВ. Нарушения по т. 20 от коментираната заповед

Изразения по-горе съображения за дискриминация във връзка с т. 32 от коментираната заповед в голяма степен важат и за засегнатите от т. 20 на заповедта категории граждани – това са учениците и учителите в училищата.  Отново имаме същото разделение на три групи, като тези от третата група, които не са ваксинирани и не са преболедували, са поставени в най-тежко и неравноправно положени, те подлежат на периодично тестване, което да извършват или самостоятелно, или в училищна среда. Резделението тук е базирано на постановените в т. 18 и т. 19 от коментираната заповед условия за неприсъствено обучение при определен достигнат праг на заболеваемост. В чл. 20 се дава възможност обучението е да бъде присъствено, но вече базирано на дискриминационни начала. Особеното тук е, че на дискриминация се подлагат децата ученици. А децата подлежат на особена закрила, както поради крехката им и уязвима възраст, така и поради простата причина, че те са нашето бъдеще. Дискриминация на децата във връзка с тяхното право да получат адекватно образование е извънредно тежко закононарушение, както по българските, така и по международните стандарти.То може да нанесе изменения в тяхното развиващо се съзнание и възприятие за света, които да бъдат предпоставка за психологически травми за целия им живот.

II. Противоречие на целта на закона по чл. 63 от Закона за здравето

IIА. Противоречие по т. 32 от коментираната заповед

Във връзка с изложените по-горе в част IА, т. 5 от настоящата статия доводи, обусловени от липсата на стерилизиращ ефект на ваксинацията против COVID-19, може да се изведе противоречие между коментираната заповед и текста на чл. 63 от Закона за здравето. Както вече посочихме, заповедта е издадена на основание чл. 63, ал. 4, 6 и 11 и чл. 63в от Закона за здравето. Като правно основание е посочен също чл. 61, ал. 2 от закона за здравето, който е свързан със задължителната карантина и няма нищо общо с коментираната материя, очевидно става дума за грешка на съставителите на заповедта. Извънредната епидемична обстановка. се обявява с цел защита и опазване живота и здравето на гражданите, и всички мерки, въведени от здравния министър по реда на чл. 63, ал. 4, следва да се подчиняват на тази цел, както и на целта да се борят с епидемията, което се вижда и от самото им название – временни противоепидемични мерки. Както изяснихме по-горе, въвежданите с коментираната заповед мерки по т. 32 водят както до дискриминация, така и до създаване на условия за влошаване на здравната обстановка, условия за повишен риск от заразяване за големи групи от хора, без да допринасят с нищо за защитата и опазването на гражданите, на техния живот и здраве. Така че т. 32 от коментираната заповед противоречи на чл. 63, ал. 1 във връзка с чл. 63, ал. 4 от Закона за здравето, тъй като предвижданите в нея мерки нямат противоепидемичен характер и с нищо не подпомагат общественото здраве, даже напротив, тоест противоречат на нормативно определената цел на извънредната епидемична обстановка по ал. 1 и на самото понятие за епидемични мерки. Тоест не е спазено изискването административният акт да е съобразен с целта на закона, което го прави незаконосъобразен.

IIБ. Противоречие по т. 31 от коментираната заповед

Както беше посочено по-горе в част IБ. от настоящото изложение, мерките по т. 31 от коментираната заповед лишават от възможността да упражняват професията си медицинските служители и персонал, посочени в заповедта, които не изпълнят някое от трите условия (ваксиниран, преболедувал, тестван). Вече коментирахме, че извънредната епидемична обстановка. се обявява с цел защита и опазване живота и здравето на гражданите, и всички мерки, въведени от здравния министър по реда на чл. 63, ал. 4, следва да се подчиняват на тази цел. Лишаването на голяма част от медицинските служители и персонал от достъп до работното място и право да упражняват професията си в условията на епидемия, именно заради която е обявена извънредната епидемична обстановка, не може да се определи по друг начин освен като извънредно неразумна мярка, насочена срещу опазването на човешкото здраве и живот и която съвсем очевидно ще доведе до колапс в здравната система, от който ще пострадат всички български граждани, включително и болните от коронавирус. Тоест до резултати, обратни на посочената в закона цел. .

IIБ. Противоречие по раздел VIII от коментираната заповед

В раздел VIII от коментираната заповед е вменено на контролните органи при констатиране на тежки нарушения на въведените с тази заповед мерки да изпращат незабавно сигнал до прокуратурата за извършване на проверка за наличие на престъпление по чл. 355 от Наказателния кодекс. Чл. 322 от НК за възпрепятстване извършването на тежки престъпления не е приложим към третираната от коментираната заповед материя, а в нашето право няма установено задължение за доносителство за престъпление. Ако имаше такова задължение, то щеше да бъде формулирано в Наказателния кодекс, който урежда изчерпателно материално правните въпрос в наказателната материя. Оттук формулирането на такова задължение в заповед на здравния министър е нищожно, нито тук е неговото систематично място, нито такова задължение може да се въвежда със заповед.

Разпоредбата по раздел VIII от коментираната заповед е незаконосъобразна на още едно основание – противоречи на целта на закона. Целта на противоепидемичните мерки по чл. 63, ал. 4 от закона за здравето вече беше изяснена във връзка с т. 31 и т. 32 от коментираната заповед. Подбуждането на държавните служители към доносничество и създаването на атмосфера на страх сред българските граждани от наказателна репресия със сигурност не са целта на българския законодател, загрижен за живота и здравето на хората в условия на епидемия.

III. Нарушение на Кодекса на труда

IIIA. Нарушение по т. 32 от коментираната заповед

Коментираната заповед противоречи и на Кодекса на труда. Съгласно чл. 118, ал. 1 от КТ „Работодателят или работникът или служителят не могат да променят едностранно съдържанието на трудовото правоотношение освен в случаите и по реда, установени в закона.“. В коментираната заповед министърът на здравеопазването дава възможност на работодателя да извърши именно това – ваксинационният статус на работника, това дали е преболедувал или си е направил ковид тест, не са записани като част от трудовото правоотношение в трудовия договор и като изискване за полагане на труд от работника. Те не могат да определят достъпа на работника до работното място, обема на неговите задължения по трудовото правоотношение, да изменят размера на неговото възнаграждение (както беше посочено по-горе, въвеждането на задължителни PCR или бързи антигенни тестове от работодателя на основание коментираната заповед за работниците, които не искат или не могат да се ваксинират, реално намалява размера на тяхното месечно възнаграждение). Такива промени в трудовото правоотношение не могат да бъдат налагани със заповед на министър или едностранно от работодателя, това може да стане единствено с изричен законов текст.

IIIБ. Нарушение по т. 31 от коментираната заповед

Във връзка с т. 31 от коментираната заповед важат всички аргументи, посочени по-горе в част IIIA от настоящето изложение.  Разпоредбата по т. 31 съставлява още по-драстично нарушение на трудовото законодателство и в частност на чл. чл. 118, ал. 1 от КТ, като тук важат и аргументите по глава IБ.

Тук също следва да се отбележи, че съгласно Кодекса на труда е забранено да не се допуска работника/служител, с когото има трудово правоотношение,  до работа по аргумент от чл. 213 от КТ. Неизпълнението е скрепено със санкция – дължимо солидарно обезщетение от работодателя и виновните длъжностни лица. Забрана да се допуска работника/служителя до работа може да бъде установена само със закон, това е посочено и в самия текст на чл. 213 от КТ – “при незаконно недопускане на работник или служител“. Единствената хипотеза по Кодекса на труда за недопускане на работника/служителя до работа във връзка с извънредната епидемична ситуация е установена в чл. 120в, ал. 2 от КТ – „Когато при обявено извънредно положение или обявена извънредна епидемична обстановка работата на предприятието или на част от него е преустановена със заповед на държавен орган, работодателят е длъжен да не допуска работниците или служителите до работните им места за периода, определен в заповедта.“. Разпоредба за недопускането до работа на определена категория работници и служители, формулирана в заповед на министър без да е налице изричен законов текст е неправомерна и нищожна.

IV. Нарушение на Закона за висшето образование

Съгласно т. 32 от коментираната заповед във връзка с т. 17 ректорите на всяко висше училище могат за заменят неприсъственото обучение с присъствено при условие, че за целия персонал на висшето училище (преподаватели и административни служители), както и за всички студенти се приложат условията по т. 32, т.е да бъдат ваксинирани, преболедували или с актуален отрицателен тест. Студентите, които не могат или не искат да се ваксинират, не са преболедували или сертификатът им за преболедуване е с изтекла годност, имат единствената опция да правят периодично ковид тестове. Тези от тях, които не могат да правят периодични инвазивни тестове за коронавирус поради медицински противопоказания или нямат финансова възможност да заплащат месечно 720 лв. за PCR тестове, респективно 300 лв. за бързи антигенни тестове,  ще бъдат лишени от правото на висше образование. И това ще се случи въпреки че те са изпълнили всички нормативни изисквания да бъдат приети за студенти в съответното висше училище и са отделили за целта сериозни усилия, време и разноски. Това директно нарушава чл. 8 от Закона за висшето образование: „Държавата създава условия за свободно развитие на висшето образование, както и условия за достъп до висше образование“.

V. Нарушение на Закона за здравето в частта за свижданията на пациентите

Съгласно т. 15 от коментираната заповед се преустановяват свижданията в лечебни заведения, с изключение на свижданията на пациенти в терминален стадий, както и свижданията в специализираните институции за предоставяне на социални услуги и в тези за социални услуги от резидентен тип за деца и възрастни. Съгласно чл. 86, ал. 2, т. 3 от закона за здравето пациентът има право да приема посетители. Съгласно последващата т. 4 от същия чл. 86, ал. 2 пациентът има право да ползва услугите на психотерапевт, юрист и свещенослужител. За да ползва пълноценно услугите и съдействието на тези лица пациентът следва да има възможност за личен контакт с тях при посещение (свиждане). Правата на пациента, установени на ниво закон, да приема посещения, т.е да осъществява свиждания, не могат да бъдат ограничавани и дерогирани със заповед на министър.

 VI. Нарушение на Конституцията

A) Коментираната заповед нарушава текстове и на върховния закон на Република България – Конституцията. Един от нарушените текстове е чл. 52, ал. 4, който предвижда, че „Никой не може да бъде подлаган принудително на лечение и на санитарни мерки освен в предвидените от закона случаи.“. В случая съгласно коментираната заповед работниците и служителите по т. 31 и т. 32, които искат да запазят работното си място и да имат право на труд; студентите, които искат да продължат висшето си образование и гражданите, които искат да посещават някои от обектите и мероприятията със сегрегиран достъп, са реално принудени или да се ваксинират, или да си правят периодично скъпи и рискови тестове. Ако такива ограничения все пак бъдат наложени, то може да стане единствено със закон, в който изрично са формулирани конкретните мерки и лечебни процедури и манипулации. Всякакво налагане на принудителни лечебни мерки, както и на санитарни и профилактични мерки, което не е уредено изрично в закон, е нищожно.

Б) Коментираната заповед нарушава редица текстове на чл. 48 от Конституцията, който е свързан с трудовите права. На първо място, нарушен е чл. 48, ал. 1 „Гражданите имат право на труд. Държавата се грижи за създаване на условия за осъществяване на това право.“ Коментираната заповед, както беше вече коментирано по-горе, нарушава правото на труд на гражданите и вместо да създава условия за осъществяването на това право, създава условия това право да бъде ограничено, както и условия част от гражданите да бъдат лишени от възможност да работят по настоящото им трудово правоотношение.

На второ място, нарушен е чл. 48, ал.2 „Държавата създава условия за осъществяване на правото на труд на лицата с физически и психически увреждания.“ Както вече беше коментирано, има граждани с увреждания, за които по медицински причини ваксинацията против COVID-19 не е препоръчителна, тя крие за тях сериозни рискове. Тези хора трябва да избират – едната възможност е да се ваксинират за да могат да работят в обекти със сегрегиран достъп, респективно да ги посещават,  което носи риска да получат здравословни усложнения или даже да загубят живота си. Другата възможност е да правят периодично тестове, което както вече се коментира е непосилна финансова тежест, особено за хора с увреждания. Тоест това не  е реална алтернатива за тези хора. И като трета възможност, която остава на практика остава единствена, ако искат да оцелеят чисто физически, тези хора просто трябва да напуснат настоящата си работа. Очевидно е, че създадените с коментираната заповед условия и правни възможности водят не просто до нарушение на чл. 48, ал. 2, а до постигане на противоположен резултат, който е както противоправен, така и напълно антихуманен.

На трето място, нарушен е чл. 48, ал. 3 „Всеки гражданин свободно избира своята професия и място на работа.“ Въведените с коментираната заповед възможности за дискриминация на работниците и служителите ще доведат до това, че тези, които по коментираните вече причини не искат или не могат да се ваксинират, ще бъдат принудени напуснат настоящата си работа и да търсят нова работа, ново място на работа, някои от тях и нова професия.

На четвърто място, нарушен е чл. 48, ал. 5 „Работниците и служителите имат право на здравословни и безопасни условия на труд, на минимално трудово възнаграждение и на заплащане, съответстващо на извършената работа, както и на почивка и отпуск, при условия и по ред, определени със закон.“ Вече беше коментирано, че при работниците и служителите, които не искат да се ваксинират и изберат варианта за редовните PCR или бързи антигенни тестове, това ще ги натовари финансово със сериозен допълнителен месечен разход. Голяма група български граждани ще получават реално трудово възнаграждение, което ще е под минималното, като се приспадната удръжките за тестове. Същевременно и при останалите групи граждани ще бъде нарушено конституционното изискване за заплащане, което да съответства на извършената работа.

В) Коментираната заповед нарушава текстовете Конституцията, свързани с правото на образование – чл. 23 и чл. 53, ал. 1. Както беше коментирано и по-горе, съгласно т. 32 от коментираната заповед във връзка с т. 17 ректорите на всяко висше училище могат за заменят неприсъственото обучение с присъствено при условие, че за целия персонал на висшето училище (преподаватели и административни служители), както и за всички студенти се приложат условията по т. 32. Тук важи написаното по горе в част IV от настоящото изложение, включително  извода, че  студентите, които не могат да правят периодични инвазивни тестове за коронавирус поради медицински противопоказания или нямат финансова възможност да заплащат месечно 720 лв. за PCR тестове, респективно 300 лв. за бързи антигенни тестове,  ще бъдат лишени от правото на висше образование.

VII. Нарушение на РЕГЛАМЕНТ (ЕС) 2021/953 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 14 юни 2021 година

Съгласно коментираната заповед както беше посочено и по-горе, основният валиден документ за ваксинация, преболедуване и изследване е съответният цифрови COVID сертификати на ЕС. Регламент 2021/953 от 14.06.2021 г. урежда правна рамка за издаването, проверката и приемането на оперативно съвместими сертификати за ваксинация срещу, направено изследване за и преболедуване на COVID-19 (Цифров COVID сертификат на ЕС) с цел улесняване на свободното движение по време на пандемията от COVID-19. Сертификатите, предвидени в Регламента, се създават единствено с цел улесняване на свободното пътуване в рамките на настоящата пандемия. Това е видно от т. 1, 3, 4, 6, 50 и други от Преамбюла, от чл. 1, чл. 11 и други от текста на Регламента. Тези сертификати не се създават с цел да бъдат използвани за създаване на вътредържавни ограничения за европейските граждани, свързани с техния статус на ваксинирани против COVID-19, преболедували и хора, които не спадат към някоя от първите две групи. С оглед на това коментираната заповед противоречи на целта на Регламент 2021/953 като европейски нормативен акт и използва създадените от него механизми за регулиране на свободното пътуване за създаване на вътрешни незаконосъобразни ограничения на правото на труд, образование, правото на равно и недискриминативно третиране, правото на свободен достъп и други.

В т. 36 от Преамбюла е посочено, че:

Коментираната заповед противоречи на т. 36, като създава дискриминативни условия за лицата, които не са ваксинирани по медицински причини или просто не искат да се ваксинират. Създава ограничения, които засягат равноправието на българските граждани, правото им на труд, на получаване на образование, правото им на достоен живот, правото им на достъп до публични обекти, правото на гражданите с увреждания да получат съответната закрила от българската държава. Разпоредбите на коментираната заповед, както беше коментирано по-горе, дават възможност на работодателя да задължи пряко или косвено работниците си да се ваксинират или директно лишават от право на труд определени категории граждани по т. 31 от коментираната заповед. Упражняваната съгласно коментираната заповед принуда върху гражданите в тази насока е в пряка колизия с последното изречение от т. 36 от Преамбюла.

VIII. Основни човешки права

Основните човешки права са обект на закрила не само от националното законодателство, но и различни международни актове. Коментираната заповед влиза в колизия с редица от тези международни актове:

А) Всеобщата декларация за правата на човека на ООН. Коментираната заповед чрез създадените в нея механизми за принуда и дискриминативно третиране нарушава чл. 3, чл. 5 в частта за унизителното третиране, чл. 7 за недопускането на дискриминация, чл. 19 доколкото отказа на част от хората да приемат налаганата им ваксинация по реда на коментираната заповед почива на техните убеждения.

Драстично нарушение има на чл. 23 от Декларацията, който се покрива частично с коментирания вече чл. 48 от българската Конституция. Нарушени са:

• Ал. 1 – „Всеки човек има право на труд, на свободен избор на работа, на справедливи и благоприятни условия на труда, както и на закрила срещу безработица.“. Както беше отбелязано по-горе, коментираната заповед ограничава и накърнява правото на труд. Също така ограничава свободния избор на работа за хората, които не искат или не могат да се ваксинират. Въведените дискриминационни условия са в противоречие с изискването за справедливи и благоприятни условия на труда. Могат да се ползват аргументите, изложени по горе във връзка с чл. 48 от българската Конституция.
• Ал. 2 „Всеки човек, без каквато и да е дискриминация, има право на равно възнаграждение за равен труд.“– За да не се повтаряме, тук важат изложените по-горе аргументи във връзка с чл. 48, ал. 5 от българската Конституция.
• Ал. 3 „Всеки човек, който се труди, има право на справедливо и задоволително възнаграждение, което да осигури на него и неговото семейство съществувание, съответствуващо на човешкото достойнство и допълнено, ако това е необходимо, с други средства за социална защита.“ Тук отново важат аргументите, изложени по-горе аргументи във връзка с чл. 48, ал. 5 от българската Конституция. Може да се добави, че мерките съгласно коментираната заповед обричат на мизерия не само работниците, които са отказали да бъдат принудени да се ваксинират, но и техните семейства, нещо което напълно уместно и справедливо е обхванато от тази ал. 3 на чл. 23 от Декларацията.

Б) Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи. Коментираната заповед противоречи на чл. 14 от конвенцията.

В) Конвенция за правата на хората с увреждания. Коментираната заповед противоречи на формулираните в чл. 3, б. „а“, „б“, „в“, „г“, „д“ и „е“ принципи. Дискриминативните разпоредби към хората с увреждания, които по медицински причини не бива да се ваксинират, финансовите задължения за тестове, задължителните  PCR или бързи антигенни тестове (които често са мъчителни и чисто физически за хората с увреждане) накърняват достойнството на индивида и му отнемат свободата на личен избор и неговата независимост. Със създаване на пречка за хората с увреждане както да работят, така и да посещават обекти със сегрегиран достъп, се възпрепятства тяхното пълноценно и ефективно участие и включване в обществото, нарушават се принципите за равни възможности и достъпност.  Такова отношение към тях не изразява уважение към различията и приемане на хората с увреждания като част от човешкото многообразие и човешкия род.

Коментираната заповед нарушава също чл. 4, ал. 1, т. „г“ от конвенцията, тъй като е акт, несъответстващ на конвенцията, на отделни нейни разпоредби и на нейните принципи.

На следващо място са нарушени чл. 5, ал. 1, 2 и 3 от конвенцията. По-горе беше коментирано, че коментираната заповед създава неравенство и третира дискриминативно българските граждани.

Нарушен е чл. 9 от конвенцията. Той предвижда създаването на равен достъп до всякакви сгради, заведения, работни места и други обекти за хората с увреждания. Съгласно коментираната заповед обаче, всички неваксинирани хора с увреждания, включително тези, които по медицински причини не бива да се ваксинират, които нямат физическа или финансова възможност да си правят периодично PCR или бързи антигенни тестове, са лишени от достъп до обектите с ограничен достъп.

Нарушен е чл. 27 от конвенцията и по специално следните разпоредби: Чл. 27, ал.1, б. „а“ свързан с дискриминацията при трудовата заетост, б. „б“ свързан със справедливи и благоприятни условия на труд, б. „в“ свързан с равноправно упражняване на трудови права, б. „д“ свързан със създаване на възможности за трудова заетост на хора с увреждания, б. „з“ свързан с насърчаване на заетостта на хора с увреждания в частния сектор и б. „и“ свързан с предоставяне на хората с увреждания на разумни улеснения на работното място, Обосновката защо са нарушени тези текстове вече е дадена при коментираните по-горе сходни нарушения на Закона за защита от дискриминация, Закона за хората с увреждания и Конституцията. Дискриминативният характер на мерките по т. 32 от коментираната заповед; оправомощаването на работодателя да създаде косвена принуда за ваксинация за своите служители, респективно нереалистичната алтернатива за периодични  PCR или бързи антигенни тестове, създаващи непосилна финансова тежест; незачитането на специалното положение на хората с увреждания и поставянето им вместо в по-благоприятно – в по-тежко и застрашаващо живота и здравето положение – всичко това определя незаконосъобразността на коментираната заповед и нарушаването на чл. 27 от конвенцията.

Нарушен е чл. 28, ал. 1 от конвенцията: „Държавите – страни по настоящата конвенция, признават правото на хората с увреждания на подходящ жизнен стандарт за тях и техните семейства, включително на подходяща храна, облекло и жилище и на непрестанно подобряване на условията им на живот, като предприемат съответни стъпки за обезпечаване и подпомагане на упражняването на това право без дискриминация по причини на увреждане.“  На няколко места по-горе беше коментирано как задължението за периодични медицински тестове се отразява пагубно на работниците и на техните семейства с непосилната си финансова тежест. Същото, и даже в по-голяма степен, важи за работниците и служителите, които са хора с увреждания, както и за тази част от тези хора с увреждания, за които ваксинацията носи повишени медицински рискове.

КОНСТИТУЦИОННОСЪОБРАЗНОСТ И ПРОБЛЕМИ ПРИ УПРАЖНЯВАНЕТО НА ЕФЕКТИВЕН СЪДЕБЕН КОНТРОЛ ВЪРХУ ЗАПОВЕД № РД-01-890/03.11.2021 г. НА МИНИСТЪРА НА ЗДРАВЕОПАЗВАНЕТО

Направените през пролетта на 2020 г. промени в Закона за здравето дадоха много сериозни прамомощия на министъра на здравеопазването. В чл. 63, ал. 3 от закона беше създадена изключително широка и разтеглива дефиниция на понятието „непосредствена опасност за живота и здравето на гражданите“, което на свой ред дава възможност за обявяване на извънредна епидемична обстановка. В рамките на тази извънредна епидемична обстановка здравният министър може да въвежда със заповед временни противоепидемични мерки за територията на цялата страна, уредбата е в чл. 63, ал. 4 – 11 от Закона за здравето. Заповедите на здравния министър, видно и от коментираната заповед, надхвърлят пределите на един общ административен акт, какъвто са те както по своето естество, така и по силата на изричния текст на чл. 63, ал. 11 от ЗЗ. Те се намесват в упражняването на основни човешки права като право на свободно движение, свободен достъп до обществени места, право да не бъдеш дискриминиран, трудови права, право на образование, право на свободно убеждение и други и така влизат в колизия с редица текстове на българското и международното право. Това е и една от основните причини през миналата година текстовете на чл. 63, ал. 2-7 да бъдат атакувани пред Конституционния съд от президента на България. Конституционният съд не уважи искането на президента и потвърди законосъобразността на атакуваните норми с решение № 10 от 23.07.2020 г. по к. д. № 7 / 2020 г. Съдиите Таня Райковска и Атанас Семов обаче изразиха особено мнение по конституционното дело и тук ще цитирам част от тяхното становище във връзка с правомощията на здравния министър:

“Защитата на общественото здраве е насочена всъщност към защита на живота и здравето на всеки гражданин, а правото на живот е неотменимо право и защитата му може да бъде основание за ограничаване на основни права. Това обстоятелство обаче не променя изискването тези ограничения да са установени със закон, а не със заповед на министъра.

Разбира се, понякога са необходими спешни мерки. Спешността обаче веднъж не е конституционно понятие, втори път „спешни” не означава само по себе си „извънредни”, т.е. ограничаващи основните права. Обратно – мерките, които ограничават основните права, спешни или не, са извънредни – и могат да се определят само със закон., И изпълнителната власт може само да прилага тези мерки (този закон) – като напр. налага едни или други мерки, в едни и други региони на страната.

Редом с това дори изискването за ограничаване на правата със закон следва да се тълкува ограничително (ограничение на ограничението – решение № 7/1996 г. по к. д. № 1/1996 г.). Този принцип следва да се прилага и при разбиране на ограничението „само със закон“ като препятствие пред законодателя със закон да делегира на изпълнителната власт тя да определя обхвата, обема и времетраенето на тези ограничения.

В разпоредбата на чл. 63, ал. 4, 5, 6 и 7 от Закона за здравето видовете мерки не са изброени изчерпателно, а са посочени примерно. Те се налагат от министъра на здравеопазването или от директор на регионална здравна инспекция, които са органи на изпълнителната власт. Всяка една от посочените мерки се отразява пряко на упражняването на конституционно гарантирани права и свободи.

Безспорно изброените в закона мерки за социална дистанция ограничават основни права на гражданите, като правото на свободно придвижване (чл. 35, ал. 1 от Конституцията) и правото на събиране (чл. 43, ал. 1 от Основния закон). Задължителното изследване или извършване на преглед, както и карантинирането и изолацията, засягат правото на лична свобода и неприкосновеност (чл. 30, ал. 1 от Конституцията), извършването на епидемиологично проучване изисква разкриването на множество обстоятелства, свързани с личния живот на гражданите – информация с кого живеят, къде са пътували, с кого са контактували, интензивност на контактите, данни, свързани с личния им живот, разкриване на здравословно състояние и пр., което нарушава правото на личен живот (чл. 32, ал. 1 от Конституцията), а определени хигиенни мерки могат да засегнат правото на неприкосновеност на жилището на заразеното лице (чл. 33, ал. 1 от Конституцията).

Всъщност какви да са видовете епидемични мерки, които да бъдат въведени при необходимост, е оставено на преценката на министъра на здравеопазването (за когото няма изискване да бъде с медицинско образование) или на директора на РЗИ. Или в компетентността на министъра на здравеопазването и/или директора на РЗИ е да определи кои  права на гражданите могат да бъдат ограничавани, макар нормата на чл. 57, ал. 3 от Конституцията изрично да установява, че единствено законът може да  определи упражняването на кои права може да бъде ограничено при наличие на извънредно положение.

В тази връзка дори в Закона за защита при бедствия (чл. 52) са изчерпателно изброени правата, които могат да бъдат ограничени при бедствено положение и е определено за какъв период от време. ЗЗ обаче предоставя в компетентност на министъра на здравеопазването или на директора на РЗИ да определи времето, през което лицата няма да имат възможност да упражняват своите права, макар в Конституцията да е предвидено, че времевият диапазон следва да е уточнен със закон, т. е. от Народното събрание.

Изложеното до тук относно нормата на чл. 63, ал. 4 – 7 ЗЗ води несъмнено до извод, че се предоставят права на орган на изпълнителната власт, каквито са министърът на здравеопазването и директорът на РЗИ, и така се нарушава принципът на разделение на властите, прогласен в чл. 8 от Конституцията.

Противоконституционно е изпълнителната власт да изземва правомощия на законодателната власт, която се упражнява от Народното събрание. “

Напълно поддържам аргументите на съдиите Семов и Райковска. За съжаление, заповедите по чл. 63, ал. 4 от Закона за здравето на министъра на здравеопазването освен че противоречат на Конституцията, по силата на действащата правна уредба не подлежат и на ефективен съдебен контрол. Наложила се е изключително порочната практика, при която министърът на здравеопазването на всеки няколко седмици отменя своята текуща заповед с наложени мерки и я заменя с нова, която често има доста сходно съдържание. Актуален пример в това отношение беше заменянето на  заповед № РД-01-856/ 19.10.2021 г. със заповед № РД-01-890/03.11.2021 г., а впоследствие замяна на заповед № РД-01-890/03.11.2021 г. с коментираната в настоящата статия заповед № РД-01-973/26.11.2021 г .По този начин всеки опит да се обжалват заповедите на министъра се обезсмисля, тъй като докато съдът успее да се произнесе по същество или даже да бъде насрочено първото заседание по делото, заповедта вече е отменена. Съдът използва аргумента за липса на правен интерес поради отменен акт и прекратява делото, позовавайки се на чл. 159 от АПК.

Определението на съда за прекратяване може да се обжалва с аргумента, че макар и за кратък период заповедта е действала и е породила последици, поради което правният интерес от обжалването й не е отпаднал. В тази насока е решение № 4544/07.07.2021 г. на XVII тричленен състав на ВАС, в което утвърждава следното:

“Не се споделя виждането на ответника за недопустимост на така подадената жалба и за наличие на прекратителната хипотеза на чл. 159, т. 3 от АПК, аргументирано с довода, че с валидното оттегляне на заповедта образуваното съдебно производство остава без предмет. Настоящият касационен състав приема, че оттеглянето на административния акт с последицата по чл. 159, т. 3 от АПК е не всяка негова отмяна от издалия го орган, а само тази, която заличава с обратна сила разпоредените права и/или задължения. Конкретният случай не попада в приложното поле на чл. 156 от АПК, тъй като действително новата Заповед No РД-01-724 от 22.12.2020 г. на Министъра на здравеопазването преустановява действието на старата, но е с почти идентично съдържание и отново въвежда задължение за събиране и съхранение на лични данни, както и възможност за широк достъп до събраните данни.”

Тъй като това е съвсем нова практика на ВАС и в нея се третира решение на министъра на здравеопазването относно мерки, налагани във връзка с COVID-19 пандемията, може да се очаква тя да бъде следвана от съдебните състави. Проблемът в случая е, че даже да се докаже незаконосъобразност на вече отменената заповед, това не рефлектира автоматично върху новата заповед със сходни или даже идентични и отново незаконосъобразни разпоредби, която по обяснените вече причини не може да бъде оспорена ефективно пред съд. Ако впоследствие граждански или административен съд бъде сезиран с искане за инцидентен контрол в рамките конкретен казус, като при това искане се претендира нищожност на клаузите в новата заповед и тази нищожност се аргументира със съдебното решение по старата заповед, това ще постави доста интересен казус пред правоприлагащите органи.

Друг важен момент при обжалването на заповед № РД-01-890/03.11.2021 г. е компетентният съд. На базата на чл. 63, ал. 10 от Закона за здравето е установена вече трайна съдебна практика тези жалби да се разглеждат от Административен съд – София град. Това е доста спорно разрешение, тъй като разпоредбата на чл. 132, ал. 2, т. 2 на АПК е напълно ясна. Тази разпоредба почива на съображенията, че актовете на висшата администрация на изпълнителната власт засягат с голяма интензивност широк кръг от човешки права и затова логично и справедливо тези въпроси да се разглеждат и решават от върховния съд в йерархията на  административните съдилища. Това важи с още по-голяма сила за заповедите на здравния министър по чл. 63, ал. 4 като и съответно за коментираната заповед в частност, тъй като с тези заповеди както вече беше посочено, се създават извънредни правни разпоредби, които излизат извън обичайния правов ред и извън рамките на стандартните правомощия на един министър и с които се заобикалят и нарушават законови и конституционни разпоредби. Съществуващото положение трябва да бъде коригирано от законодателя, другият вариант е ВАС да го преодолее в практиката си при оспорване на родовата подсъдност.

И последно във връзка със съдебния контрол – за да могат заповедите по чл.  чл. 63, ал. 4 от Закона за здравето да започнат да се прилагат максимално бързо, в ал. 11 от същия член е предвидено, че подлежат на предварително изпълнение. Жалбите срещу предварителното изпълнение на заповедите на здравния министър традиционно се отхвърлят от съда, включително жалбите срещу  предварителното изпълнение на заповед № РД-01-856/ 19.10.2021 г., на чиято основа е издадена и коментираната заповед.  Съдът се аргументира основно с два довода:

– Първо, че общественият интерес, съгласно който в самия закон е допуснато предварително изпълнение, е твърде силен за да му бъдат противопоставени  хипотетични аргументи за евентуално настъпване на неблагоприятни последици. В някои определения се споменава, че съобразно ĸoнcтaнтнaтa cъдeбнa пpaĸтиĸa, нeдoпycĸaнeтo дo paбoтa, липcaтa нa дocтъп дo oбщecтвeни мecтa и финaнcoви зaгyби, нe ca oт ĸaтeгopиятa нa тeзи вреди, ĸoитo мoгaт дa бъдaт пpoтивoпocтaвeни нa знaчимитe oбщecтвeни и индивидyaлни интepecи. Това са доста интересни съждения с оглед на факта, че както при коментираната заповед, така и при двете предходни заповеди  се засягат по негативен начин интересите на огромна част от българските граждани, това вече беще посочено по-горе. За някои големи групи граждани, както вече стана ясно, засягането на интересите им е в така степен, че може да ги лиши от живот, здраве, адекватно образование и/или работа. С оглед на това установената от Административен съд – София град практика да се позовава на обществения интерес при заповеди, които именно нарушават грубо обществения интерес, може да се определи като цинична. Презумпцията, че държавните органи винаги са прави, те знаят най-добре какво е общественото благо и не могат никога да съгрешат, би трябвало да е останала далеч във времето и няма място в една модерна правова държава.

– Второ, основанието тук е чл. 166, ал. 2 от АПК “Изпълнението може да се спре само въз основа на нови обстоятелства.”. Административният съд използва довода, че няма такива новонастъпили обстоятелства и няма новонастъпили вреди, и оттук искането е неоснователно. Цитираното последно изречение на чл. 166, ал. 2 от АПК до голяма степен обезсмисля правната възможност за спиране на предварителното изпълнение и се критикува от едни най-изтъкнатите специалисти в областта на административното право – проф. Дончо Хрусанов и проф. Иван Тодоров в статия в lex.bg от 23.01.2019 г.[11]

Изводът, който правят двамата видни юристи, е че:

“Следователно в случаите, когато се иска спиране на акт, на който е придадено предварително изпълнение от закон и когато искането се подава най-късно с жалбата, ал.2 ще се прилага с изключение на последното си изречение, т.е. няма да се изисква спирането да става само въз основа на нови обстоятелства.”

Има и съдебна практика в тази насока, така че срещу основателността на този довод също могат да се противопоставят сериозни аргументи.

Във връзка със спирането на предварителното изпълнение ще си позволя да цитирам и едно съвсем ново определение на Председателя на общия съд на ЕС в Люксембург от 5.11.2021 г. по дело номер  T711/21 R. С него се иска спиране на изпълнението на  решение на Бюрото на Европейския парламент от 27 октомври 2021 г. относно извънредните правила в областта на здравето и сигурността, уреждащи достъпа до сградите на трите места на работа на Европейския парламент, което предвижда наличието на  цифров COVID сертификат на ЕС за да бъде разрешен този достъп. Като съпоставим краткия период от 8 дни между датата на приемането на решението на Бюрото на Европейския парламент, което очевидно вече се изпълнява и постановяването на определението, явно става дума за правен механизъм, сходен с предварителното изпълнение съгласно българския АПК и неговото атакуване по реда на чл. 166, ал. 2. Оспорваното решение на Бюрото на Европейския парламент пък явно налага ограничения, твърде сходни с тези, установени в рамките на коментираната заповед на министъра на здравеопазването. Съществената разлика е в действията на съда при сходната иначе обстановка. Председателят на общия съд на ЕС в Люксембург с цитираното определение спира изпълнението на обжалваното решение, мотивирайки се по следния начин:

“На този етап от производството, предвид пълното засягане на активното упражняване на трудовата дейност на жалбоподателите, съдържащите се в искането за постановяване на временни мерки твърдения, ако се приемат за доказани, обосновават възстановяване на предишното положение, докато Председателят на Общият съд разгледа подробно доводите на страните.”

 В заключение – всички юристи трябва да бъдат обединени около идеята за върховенството на закона и за стабилния фундамент, върху който то да стъпва – морала и справедливостта. Делегирането на извънредни правомощия на министри и липсата на възможност за реален и ефективен съдебен контрол върху незаконосъобразните им актове ни отдалечават много от понятията за демократична и правова държава. Да се надяваме, че Народното събрание ще коригира текстовете в Закона за здравето, които позволяват административен произвол, а съдиите ще бъдат на висотата на своето призвание и ще отстоят с чест професията си при защитата на човешките права и основните демократични ценности.

[1] https://btvnovinite.bg/predavania/lice-v-lice/prof-chorbanov-prekaralite-covid-19-i-vaksiniranite-ne-trjabva-da-hodjat-maskirani.html

[2] https://www.puls.bg/aktsenti-c-16/imunitett-sled-preboleduvane-ot-covid-19-mozhe-da-prodlzhi-pone-1-godina-n-41333

[3] https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.08.24.21262415v1

[4] https://www.nsi.bg/bg/content/3928/%D0%BD%D0%B0%D1%86%D0%B8%D0%BE%D0%BD%D0%B0%D0%BB%D0%BD%D0%BE-%D0%BD%D0%B8%D0%B2%D0%BE

[5] https://trud.bg/%D1%81-%D1%82%D0%B5%D1%81%D1%82%D0%BE%D0%B2%D0%B5-%D0%B7%D0%B0-covid-19-%D0%BE%D1%81%D0%B0%D0%BA%D0%B0%D1%82%D1%8F%D0%B2%D0%B0%D1%82-%D0%B4%D0%B5%D1%86%D0%B0/

[6] https://www.actualno.com/america/s-test-za-koronavirus-probiha-mozychnata-ligavica-na-amerikanka-news_1505379.html

[7] https://www.mh.government.bg/bg/novini/intervyuta/prof-kostadin-angelov-ministr-na-nedelyata-nova/

[8] https://trud.bg/%D0%B8-%D0%B2%D0%B0%D0%BA%D1%81%D0%B8%D0%BD%D0%B8%D1%80%D0%B0%D0%BD%D0%B8%D1%82%D0%B5-%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%BD%D0%B0%D1%81%D1%8F%D1%82-%D0%B4%D0%B5%D0%BB%D1%82%D0%B0/

[9] https://www.unicef.org/bulgaria/%D0%B8%D1%81%D1%82%D0%BE%D1%80%D0%B8%D0%B8/%D0%B2%D1%8A%D0%BF%D1%80%D0%BE%D1%81%D0%B8-%D0%B8-%D0%BE%D1%82%D0%B3%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D1%80%D0%B8-%D0%B7%D0%B0-%D0%B2%D0%B0%D0%BA%D1%81%D0%B8%D0%BD%D0%B0%D1%86%D0%B8%D0%B8%D1%82%D0%B5-%D0%B8-%D0%BF%D1%8A%D1%82%D1%83%D0%B2%D0%B0%D0%BD%D0%B8%D1%8F%D1%82%D0%B0-%D1%82%D0%BE%D0%B2%D0%B0-%D0%BB%D1%8F%D1%82%D0%BE

[10} https://www.dnes.bg/koronavirus/2021/11/30/d-r-botev-vaksiniranite-sa-nai-opasnite-hora-za-nevaksiniranite.512331

[11]  https://news.lex.bg/%D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%B1%D0%BB%D0%B5%D0%BC%D0%B8%D1%82%D0%B5-%D0%BF%D1%80%D0%B8-%D1%81%D0%BF%D0%B8%D1%80%D0%B0%D0%BD%D0%B5%D1%82%D0%BE-%D0%BD%D0%B0-%D0%B8%D0%B7%D0%BF%D1%8A%D0%BB%D0%BD%D0%B5%D0%BD/

Милен Пенев

Адвокат

Адвокат Милен Пенев има сериозна практика в широк спектър от области на бизнес правото. Заемал е различни позиции, включително Началник на Правния отдел на „Райфайзен Лизинг България“ ООД и старши адвокат в една от водещите правни кантори в България и по света – CMS. Получил е висока оценка за работата си от своите български и чуждестранни клиенти. За повече информация можете да посетите профила му в LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/milen-penev-02810a13/

Вижте всички публикации на Милен Пенев