Не е изненадващо, че първото българско преюдициално запитване, касаещо европейската заповед за арест (ЕЗА), се отнася до един многократно обсъждан от националните юристи проблем – а именно издаването на ЕЗА само от прокурора, без участието на съд. Не е изненадващо и решението на Съда на ЕС – а именно, че противоречи на правото на ЕС национален закон, който предвижда издаването на ЕЗА без каквото и да е участие на съда. Поради което намира директно приложение чл. 47 от Хартата, който признава правото на задържаното лице да се обърне пряко към съда и да оспори законосъобразността на тази ЕЗА.

Фактите по делото:
Главното дело касае разследване против организирана престъпна група, разпространяваща наркотици. В досъдебната фаза на процеса 16 от заподозрените се укриват и са привлечени като обвиняеми задочно; един от тях е ММ. За всички тях са издадени ЕЗА. Като основание на ЕЗА на ММ е посочено Постановлението за привличане му като обвиняем. Вече в съдебната фаза на производството тази ЕЗА е изпълнена и ММ предаден на българските власти.
Прокурорът е направил искане за постоянното му задържане под стража, което първата инстанция е уважила. Защитата е обжалвала това задържане, като е отправила искане към втората инстанция да го отмени или да сезира Съда на ЕС със запитване относно незаконосъобразността на ЕЗА и нейното отражение върху законосъобразността на последващото задържане под стража на ММ. Втората инстанция е оставила без уважение искането, приемайки липсата на такава необходимост. Впоследствие защитата е направила искане за промяна на мярката за неотклонение, като отново е повторила искането си. Първата инстанция е задала преюдициално запитване, като е формулирал три въпроса – дали е съответно на правото на ЕС прокурорът да издава ЕЗА, без участието на съд; може ли да се издаде ЕЗА въз основа на постановлението за привличане като обвиняем; има ли и в какво биха се изразили ефективните правни средства за защита.
Национална правна рамка:
Съобразно чл. 56 ал.1 т.1 ЗЕЕЗА, в досъдебната фаза на производството ЕЗА се издава от прокурора. ЗЕЕЗА не посочва въз основа на какъв акт се издава ЕЗА, като съобразно Указанията на Главния прокурор, тя следва да се издаде въз основа на Постановлението по чл.64 ал.2 НПК – което отново се издава от прокурора. Следователно съобразно националния закон, както националният акт за задържане, така и самата ЕЗА, се издават от прокурора, без участието на съд. Тези актове на прокурора, съобразно чл.200 НПК, подлежат на обжалване само пред по-горния прокурор.
По главното дело, по което е зададено преюдициалното запитване, наблюдаващият прокурор не е издал Постановление по чл. 64 ал.2 НПК спрямо ММ, а е посочил като основание за ЕЗА Постановлението за привличане като обвиняем.

Решението на Съда на ЕС:
Съдът на ЕС преформулира първия въпрос и му дава такъв отговор, от който може да се предположи, че издаването на ЕЗА само от прокурор не противоречи на правото на ЕС. И по-конкретно СЕС утвърждава качеството на прокурора като „издаващ съдебен орган“. Това качество не може да зависи от наличието или липсата на възможност за упражняване на съдебен контрол върху неговите актове – ЕЗА и националния акт за задържане. Така ясно се поставя разграничение между издаването на ЕЗА и съдебния контрол върху това издаване. И по-конкретно липсата на такъв съдебен контрол (т.е. участие само на прокурор, но не и на съд в процеса на издаването) не правят тази ЕЗА несъответна с изискването на правото на ЕС.
Свидетели сме на еволюираща практика на Съда на ЕС по този въпрос. В началото той застъпва тезата за „две нива на защита“ (при издаване на националния акт за задържане и при издаване на ЕЗА), като поставя като задължение участието на съд в поне едно от тях – т.69 от С-508/18. Също така поставя като изискване и последващо съдебно обжалване на ЕЗА – т.75 от С-508/18. Така Съдът на ЕС оформя модела – 1) ако ЕЗА е издадена от прокурора, то националния акт за задържане, въз основа на който се издава тази ЕЗА, следва да е издадена от съд и 2) тази ЕЗА също така следва да подлежи на съдебно обжалване.
Веднага след това Съдът на ЕС, сезиран със запитвания, които визират национални правни системи, неотговарящи на тези изисквания, започва да намалява изискванията си към участието на съда. Приема, че съдебното участие в процеса на издаване на ЕЗА може да бъде регулирано по различен начин в различните държави членки, стига да предоставя ефективна защита – т. 64-65 от С-566/19, т. 43-44 от С627/19.
В т.62-63 от С-566/19 се приема, че участието на съда не е задължително да се изразява в издаване на един от двата акта на задържане (национален или европейски), а е достатъчна възможността за обжалване на някой от тях; в т. 46-48 от С-627/19 приема за достатъчно участието на съда само в издаване на национален акт за задържане.
Новото решение на СЕС по С-414/20 е допълнително отстъпление от първоначалната позиция за необходимост от съдебно участие при издаването на националния акт за задържане или на ЕЗА. В случая въпросите касаят българската правна уредба – а те не предвижда участие на съда нито при издаването, нито при обжалването на тези актове. При все това Съдът на ЕС вече ясно изоставя изискването за съдебно участие в издаването на ЕЗА или на националния акт за задържане, като приема за допустимо те да се издават само от прокурора. За сметка на това съсредоточава своето внимание върху липсата на възможност по националното право за обжалване на ЕЗА (третия въпрос).
Относно втория въпрос Съдът на ЕС приема, че Постановлението за привличане като обвиняем е негодно основание за издаване на ЕЗА, доколкото няма за предмет задържане на обвиняемия (т.53). Нарича ЕЗА, издадена на това основание, „невалидна“ (т.56).
Най-интересен е отговорът на третия въпрос, доколкото касае незасегнат досега правен проблем – а именно какви са последиците от липса на предвидена възможност в националния правен ред за съдебно обжалване и респективно последиците от успешното обжалване на ЕЗА.
Съдът на ЕС напомня задължението на всяка държава членка да създаде такъв процесуален ред, когато прилага правото на ЕС, така че да зачита признатите от него основни права (т.61); напомня задължението за ефективна съдебна защита при издаване на националния акт за задържане или на ЕЗА (т.62-64), която може да се прояви и в последващ съдебен контрол (т.65-66), вкл след изпълнението на ЕЗА (т.69). При все това Съдът на ЕС е изправен пред национална правна система, при която участието на съда в процеса на издаване на ЕЗА е напълно изключено. Поради което Съдът на ЕС възприема прякото приложение на чл. 47 от Хартата, който предвижда ефективни правни средства за защита. И по-конкретно според СЕС съдът, който разглежда наказателното обвинение против предаденото лице, следва да упражни инцидентен контрол относно законосъобразността на ЕЗА (т.72 и т.74). За сметка на това Съдът на ЕС приема, че правото на ЕС не регулира последиците от евентуалното съдебно установяване, че издадената ЕЗА е била незаконосъобразна; приема, че този проблем се регулира само на национално ниво (т.79-82).
Това решение на Съдът на ЕС представлява интерес от няколко гл.т. Най-важната е абстрактно-теоретична – а именно отказът еднозначно да се обяви за противоречиво на правото на ЕС национално правно положение, при което само прокурорът взима решенията за издаване на ЕЗА, без какъвто и да е съдебен контрол – служебен или след обжалване; преди, по време или след изпълнението на ЕЗА. Въпреки че Съдът на ЕС ясно акцентира на задължението на държавите членки да гарантират равнището на съдебна защита, изискуемо от правото на ЕС (т.67), като многословно дава различни примери за такава защита от съд, възприети от различните държави членки (т. 62-65) и предоставя пълна свобода на държавите членки как да уредят тази защита, като единственото изискване е да я предвидят (т.68-70), все пак се въздържа да определи като противоречаща на правото на ЕС една ЕЗА, за която такава съдебна защита не е предвидена. Това е видно от преформулирането и фактическото отклоняване на първия въпрос. Вместо това Съдът на ЕС предпочита да допусне пряко приложение на чл.47 от Хартата – т.е. засегнатото лице, позовавайки се на тази разпоредба, да може да обжалва една вече изпълнена ЕЗА.
Така се допуска противоречие – е необходимо е държавата членка да предвиди в закона си някаква форма на участие на съда при издаване на ЕЗА, но ако все пак не предвиди, това няма значение. Издадените от тази държава членка ЕЗА са редовни, но правото на ЕС (чл.47 от Хартата) позволява обжалването им пред съд.
Това правно разрешение е в унисон с политиката, която следва Съдът на ЕС – а именно да премахва всички пречки пред издаването и изпълнението на ЕЗА, вкл и като отстъпва от определени теоретични положения, като това за ефективен съдебен контрол.
Все пак е несъмнено, че след като ЕЗА е изпълнена и лицето предадено, евентуалната констатация от съд, че тази ЕЗА е била незаконосъобразна, не би защитила правата на това лице по същия начин, както ако тази констатация е била направена преди или веднага след издаването на ЕЗА, но със сигурност преди ареста на лицето в чуждата държава (който може да продължи до 100 дни) и преди предаването му в България. Остава открит въпросът и дали въобще би защитила правата му – или ще има само установително действие, без каквито и да е практически последици.
От практически аспект това решение буди интерес, доколкото пряко коментира българския режим за издаване на ЕЗА и чрез приложението на чл. 47 от Хартата запълва липсата на предвиден национален правен режим за съдебен контрол върху издаването на ЕЗА. Решението на Съда на ЕС би могло да е аргумент за законодателна промяна, с която да се предвиди ефективен съдебен контрол при издаване на ЕЗА в досъдебната фаза в рамките на производство, сходно с това по чл. 64 НПК. А би могло и да е аргумент да не се прави нищо, доколкото след предаването на лицето то ще може да се позове на чл.47 от Хартата, да обжалва една вече изпълнена ЕЗА – и това, според Съда на ЕС – ще е напълно достатъчно, съобразно правото на ЕС.