Отговорността на учредителите в едно невписано търговско дружество.
От сключването на учредителния договор до вписването на търговското дружество в търговския регистър и възникването му като правен субект се простира период от време, през което се извършват правни действия и се сключват най-различни сделки от името на още несъществуващия субект. Липсващата още правосубектност на дружеството не е основания търговското дружество да спре своята дейност и да преустанови свързаните с него договорни отношения с други търговци. От момента на своето възникване ООД ще придобие автоматично в своя патримониум всички поети до този момент права и задължения от негово име-чл.69 ал.2 ТЗ, за тях то ще отговаря със своето имущество.[1]
Случва се обаче учредителите да не доведат до край процеса на създаване на търговското дружество и да отложат извършването на неговото вписване в търговския регистър за дълъг период от време. Трудностите тук възникват в случаите, когато в периода между създаването на ООД-то например и неговото вписване настъпва падежа на поети от негово име задължения. В тези случаи възникват няколко важни практически въпроса. Какъв всъщност е характера на невписаното дружество и как ще се уредят създадените между учредителите и трети лица отношения на управление и представителство? Кой ще носи отговорност по тях и какъв ще бъде нейния размер? В какъв обем и в какъв размер ще бъдат задълженията на дружеството след неговото вписване? С тази разработка ще се опитам да дам отговор на някои от горепосочените въпроси. [2]
По принцип в теорията са застъпени няколко схващания относно характера на невписаното търговско дружество. Едно от тях е, че така създаденото, но още невписано ООД е гражданско дружество по смисъла на чл.357 и следв. Следователно всички отношения, създадени от негово име, така и с трети лица, ще се уредят по тези разпоредби.
Второто виждане, което подкрепям е, че невписаното ООД е особена организационна форма, която не може да се причисли към нито една известна дружествена форма по гражданското право или търговското право. То не е гражданско дружество по смисъла на ЗЗД, тъй като е напълно изградено като корпоративна организация със свой дружествен договор, органи на управление и членство. Но то не е и завършено ООД, защото му липсва правосубектност. До регистрацията дружеството се явява едно невписано търговско образувание, според което ще се прилагат разпоредбите на ТЗ доколкото регламентацията не е несъвместима с липсващото вписване. За него ще се приложат всички разпоредби на глава XIII от ТЗ с изключение на тези, които предпоставят правосубектността на ООД.
Към момента на вписването ООД е вече напълно изградено като корпоративен субект със сключения учредителен договор –то има своя вътрешна организация, органи и членски състав. Регистрацията в търговския регистър не създава нито внася промяна в тази организация, която остава една и съща, както преди, така и след вписването на ООД. При невписаното търговско дружество са налице всички материални законови предпоставки за наличието на правосубектност-договор, имущество, организационна структура, членски състав.
С изискванията за вписване законодателят въвежда една формална предпоставка за възникване на юридическото лице на дружеството, с която се цели защита на интересите на останалите участници в оборота при създаването на един правен субект. Вписването е акт на формална проверка за наличието на материалните условия за възникването на ООД като юридическо лице по чл.119 ТЗ. Едва след нейното извършване дружеството става правосубектно. Когато обаче тези действия не са извършени в защита на обществения интерес, законодателят отказва да признае юридическото лице на дружеството. Реално структурно, то не се отличава от едно вписано ООД ,но няма правосубектност, не защото не може да има такава, а защото не е завършен докрай фактическия състав на вписването. [3]
В германската практика и теория относно невписаното търговско дружество съществува друго разбиране. Общоприетото там схващане е, че ООД възниква още в момента на сключване на дружествения договор, има свои права и задължения На практика с вписването германските юристи свързват единствено възникването на ограничената отговорност на съдружниците. [4]
По българското право невписаното търговско дружество се представлява от назначеното за управител лице. То извършва всички правни действия по приключване на учредителния процес и вписването на ООД-то в търговския регистър. Но правните действия на управителя не се ограничават само до действията, свързани с регистрацията. Той извършва и търговска дейност, сключва най-различни договори и сделки от името на невписаното търговско дружество. В този смисъл представителната власт на управителя е неограничена като единственото изискване по закона е той да укаже, че въпросното дружество се намира в процес на учредяване.
Търговският закон не установява някаква определена форма, в която “указването” трябва да се извърши. Мислими са следните възможности: а) свобода на формата, която форма обаче да гарантира, че насрещната страна е могла да узнае, че дружеството е в процес на регистрация; б) определена форма (писмена с разновидностите й по чл. 293 ал. 4 и 5 ТЗ или форма с участие на държавен или оторизиран с удостоверителни функции орган и в) уведомлението да е инкорпорирано в същия документ, в който е обективирана и сделката, която дружеството в процес на възникване сключва. Измежду тези три възможности най-приемлива изглежда да е първата – за свобода на формата. Основание за такова съждение дава идеята на чл. 293 ал. 1 ТЗ – след като сключването на самата търговска сделка няма изискване за определена форма, един такъв добавъчен елемент към тази сделка, каквото е уведомлението по чл. 69 ал. 1 изр. 2 ТЗ, също не би следвало да има изискване за форма. На следващо място – изискванията за особена форма (напр. писмена или такава с участие на държавен или оторизиран с удостоверителни функции орган) винаги произтичат от изрична законова разпоредба. В този случай такава разпоредба не е налице. Поради това може да се приеме, че за уведомяването не е необходима такава по-тежка форма. В западната договорна практика обстоятелството, че дружеството – страна по сделката е в процес на възникване, обикновено се указва в текста на самия документ, който обективира сделката. С оглед сигурността на оборота този начин следва да се предпочита. Но не и да се приеме за единствено възможен задължителен. Текстът на закона е следният: „при извършването на сделките задължително се указва“. Сключването на сделка винаги е процес, а не момент. Преди постигането на съгласието обикновено се водят преговори. Именно в течение на тези преговори може да се укаже, че дружеството е в процес на възникване.
Арбитражната практика възприема обаче тезата ,че липсата на даденото указание не се отразява върху приложението на чл. 69 ТЗ.[5]
В обобщение може да се приеме, че уведомлението за обстоятелството, че дружеството – страна по сключвана търговска сделка – е в процес на възникване, може да се направи в свободна форма. Не е нужно това уведомление да бъде възпроизведено в текста на сключваната сделка. Уведомлението не е нужно да се прави, ако насрещната страна отнапред е била в известност относно това обстоятелство. [6]
Като представител на още несъществуващия правен субект ,управителят ще бъде страна на сключените от името на ООД сделки. Ако дружеството не възникне ,той ще носи лична и неограничена отговорност за поетите по тези сделки задължения ,а когато са назначени няколко управители, те ще носят солидарна отговорност-чл.69 ал.1 посл. изр. ТЗ. Основанието на тази отговорност е действия от името на несъществуващо лице .Тази отговорност на управителя е свързана и с принципа за недопустимост да се създават с правна сделка задължения за трети, неучастващи в нея лица
В чл. 69 от Търговския закон (ТЗ) е уредена отговорността на учредителите на търговско дружество за действия, извършени до учредяването му, т.е. до деня на вписването му в търговския регистър. Съгласно тази разпоредба, ако учредителите на дружество в процес на учредяване са извършили правни действия от името на това дружество, отговорност носят те, а след възникване на дружеството правата и задълженията преминават върху него. За да се приложи нормата на чл. 69 ТЗ и дружеството да поеме задълженията, придобити преди неговото образуване като правен субект, е необходимо да са изпълнени предвидените в нормата условия. Те касаят субектите, които могат да извършват правни действия от името на дружество в процес на учредяване и момента, от който правата и задълженията от така извършените действия преминават върху дружеството. На първо място, нормата на чл. 69 ТЗ касае само търговските дружества, не и неперсонифицираните образувания (като гражданското дружество по чл. 357 ЗЗД) или кооперациите. На второ място, разпоредбата на чл. 69 ТЗ се отнася не само до сключване на договори, а и до извършване на всякакви правни действия. Разбира се, само такива, които могат да бъдат извършвани от търговско дружество въобще.
Първообразът на чл. 69 ТЗ следва да се търси в чл. 7 от Първата директива за публичността 68/151 ЕИО, където е предвидено:
Ако бъдат извършени действия преди едно дружество да придобие качеството юридическо лице и дружеството не поеме задълженията, които произтичат от тези действия, лицата, извършили действията, носят неограничена и солидарна отговорност за тези задължения, освен ако е уговорено друго.
Следователно по Първата директива дружеството може и да не приеме задълженията, поети от учредителите. В този случай лицата, действали от името на дружеството преди неговото учредяване, ще продължат да бъдат солидарно и неограничено отговорни. В директивата обаче не се уточнява при наличието на какви условия дружеството е длъжно да приеме правата и задълженията и как точно ще стане това. В тази област е оставена свобода за регулиране на държавите членки. Приема се, че интересите на третите лица са достатъчно добре защитени при наличието на отговорен субект – самото дружество или лицата, действали от негово име.
В чл. 7 от Първата директива изрично е уредена и възможността в договора между лицата, действащи от името на дружеството и третото лице, да се предвиди, че първите се освобождават от отговорност, ако дружеството не поеме задълженията.При въвеждането на директивата в националното законодателство държавите членки възприемат различни разрешения. Например Великобритания е възприела, че след възникването си дружеството не приема автоматично правата и задълженията, поети от негово име, а е необходимо сключването на нови договори с третите лица. Дори и в този случай учредителите не се освобождават от отговорност, а продължават да бъдат солидарно и неограничено отговорни.
Подобно на уреденото в Първата директива е и предвиденото разрешение за европейското дружество. Член 16, ал. 2 от Регламента за европейското дружество7 постановява, че за задължения, поети от името на европейско дружество преди неговото вписване, отговарят физическите и юридическите лица, които са ги поели. Тяхната отговорност е солидарна и неограничена, освен при наличието на споразумение в обратен смисъл. В регламента не се уточнява кои могат да бъдат страните по споразумението и кога може да се сключи то. Възможни са две хипотези. Първо, страни по споразумението могат да бъдат нововъзникналото дружество и съответното трето лице, с което е сключен договорът.
Второ, възможно е лицата, които са действали от името на дружеството и третото лице по сделката, да са сключили споразумение за поемане на задълженията от дружеството. Само наличието на подобно споразумение не е достатъчно за освобождаването им отговорност. Необходимо е и потвърждаване от страна на дружеството.
При воденето на преговори и сключване на договори от търговско дружество в процес на учредяване, както споменах , е необходимо третите лица да бъдат уведомени за това обстоятелство. В противен случай ще се ангажира единствено отговорността на учредителите или на упълномощени от тях лица, които са сключили договора. Те ще останат отговорни за изпълнението и за причинените на третите лица вреди. Тези задължения няма да преминат автоматично върху дружеството. Единствено ако дружеството потвърди действията ще настъпи поемане на задълженията.
В закона е предвидено, че отговорността за действия, извършени до учредяването на дружеството се носи от лицата сключили сделките. Необходимо е да се уточни кои могат да бъдат тези лица.
На първо място, това са учредителите. Учредители на търговско дружество могат да бъдат както физически, така и юридически лица, доколкото законът не забранява това. Те ще отговарят за изпълнението на сключените от тях сделки до момента на вписване на дружеството. Тяхната отговорност е солидарна и неограничена. На второ място, правни действия могат да извършват и органи на дружеството в процес на учредяване. Необходимо е органът, който извършва действието от името на учредяващото се дружество, да е надлежно избран от учредителите. В противен случай отговорност ще носят само членовете му. Както учредителите, така и органите действат от името на дружеството в процес на учредяване, а не от свое име. На трето място, възможна е и хипотезата на извършване на правни действия от упълномощени от учредителите или от органа на дружеството лица. Става дума за лица, които са упълномощени за извършването на конкретна сделка или на определен вид сделки. Във всички случаи те се явяват доброволни представители, които действат от името на дружеството в процес на учредяване.
По своята същност отговорността на учредителите е договорна отговорност за изпълнение на задължения, поети от името на дружество в процес на учредяване. Целите на тази отговорност са гаранционни-да се даде защита на третите лица-контрагенти по сключените от името на ООД-то сделки. Доколкото са поети права и задължения от името на невписаното ООД ,отговорността за тяхното изпълнение ще се поеме от действащите от негово име лица .Наред с гарантиращата функция ,отговорността по чл.69 ал.1 ТЗ има за цел и да мотивира действащите лица да впишат ООД-то в търговския регистър – тоест да извършат докрай всичките действия по фактическия състав на възникването на едно дружество.
Най-общо казано, предпоставките за отговорността по чл.69 ал.1 са следните:
1 действие от името на ООД
2 липса на вписване на дружеството
3 падеж на вземанията на кредиторите по сключените от името на дружеството сделки.
От своята отговорност, разбира се, управителят може да се освободи,като сключи сделките под отлагателно условие, че дружеството ще възникне като правен субект. Неговата отговорност е временна-тя се прекратява автоматично в момента на вписването на ООД-то,когато всички права и задължения по право преминават в имуществото на вече възникналото дружество-чл.69 ал.2 ТЗ.
От изложеното дотук следва, че от името на все още невъзникнало дружество може да се договоря, но се налага да се обърне внимание на обстоятелството, че разпоредбата на чл.69 ТЗ е твърде лаконична и не дава отговор на всички възможни проблеми, на които може да се натъкне договарящият от името на бъдещето дружество. Така например от закона не става ясно какво ще се случи, ако от името на невъзникналото дружество е договарял само един от неговите учредители. Дали дружеството ще бъде обвързано от сключения договор независимо,че останалите учредители не са дали съгласието си?
По чл.69 ТЗ ще отговарят само тези учредители, които са дали задължителни указания на управителя да извърши определени правни действия, които задължават ООД,или със свои лични действия са създали задължения от негово име. Въпросът, който се поставя тук е достатъчни ли са гаранциите,дадени от ТЗ на контрагентите на невписаното ООД с отговорността на управителя по чл.69 ал.1 ТЗ и по-точно достатъчна ли ще бъде за тяхното обезпечаване личната и неограничена отговорност на управителя за поетите от името на ООД задължения, в случай, че неговото възникване се осуети? Не трябва ли при невъзможност за кредиторите да се удовлетворят от наличното имущество на невписаното дружество и от имуществото на управителя ,те да могат да посегнат върху личното имущество на учредителите? Законодателят не е предвидил лична отговорност на съдружниците в този случай.Тук обаче въпросът се поставя на друга плоскот-не толкова за личната отговорност на учредителите, а за това в какъв размер те би трябвало да отговарят за неуредени от тях задължения за невписаното дружество.
При липса на изрична законова регламентация отговорът на поставения въпрос не може да бъде еднозначен .Тук по-скоро става дума за законодателна намеса. Така,допускайки възможността да се обременява със задължения невъзникналия още правен субект, законодателят трябва да гарантира в достатъчна степен интересите на третите лица.,за да ги мотивира да договарят с невписаното дружество. От тази гледна точка би могло да удовлетворят своите вземания чрез принудително изпълнение върху личното имущество на учредителите, в случаите, когато не могат да се удовлетворят от отговорността на управителя.по чл.69 ал.1 ТЗ. И от наличното дружествено имущество ,без учредителите да могат да се позоват на своята ограничена отговорност за задълженията на ООД. На разбирането за неограничената отговорност на съдружниците може да се възрази, че именно те създават ООД с намерението да участват в неговата дейност често пъти само с капитали и да носят рисковете от дейността само до размера на поетите от тях дялове т. ограничено. Най-сетне може да се отбележи и, че рискът от сключването на правни сделки с невписано ООД ще трябва да се поеме от кредиторите ,защото все пак те знаят при сключването на сделките, че договарят с още невъзникнал субект и могат сами да преценят опасността от това да останат неудовлетворени за своите вземания по пътя на гаранционната отговорност на управителя по чл.69 ал.1 ТЗ.
Възможно е да се придобие определено имущество ,което да е резултат от извършените от името на бъдещето дружество действия. Това имущество няма да е юридически обособено ,а ще се притежава от учредителите в условията на съсобственост. Спрямо него ще могат да се извършват действия по принудително удовлетворяване на вземанията на личните кредитори на учредителите ,но тези действия ще станат безпредметни при вписването на дружеството, тъй като в този момент имуществото по право става притежание на нововъзникналото дружество. Ако идеална част от него е била обременена с тежест (ипотека,залог) от някои от учредителите за обезпечаване на негов личен дълг, тежестта ще остане и за дружеството, като учредителят ще дължи обезщетение за причинените вреди. Ако дружеството плати личния дълг на съответния учредител, то встъпва спрямо последния в правата на удовлетворения кредитор. [7] Считам, че учредителите трябва да отговорят лично, неограничено и солидарно, наред с управителите, спрямо кредиторите за задължения на невписаното ООД. Основание за тази отговорност е факта, че са позволили използването на правната форма на ООД и действия от името на ООД-то.
Привилегията, ако така може да се нарече, на ограничената отговорност се дава на съдружниците само при спазването на предвидените в закона предпоставки, а такава е именно регистрацията на дружеството .Едва ,когато се впише в търговския регистър, ще се допусне тази ограничена отговорност на съдружниците. Доколкото обаче липсва тази регистрация последните ще отговорят неограничено и солидарно за възникналите от тяхната съвместна дейност задължения. Да приемем в този случай ограничената отговорност на съдружниците, означава на практика да обезсмислим от необходимостта на вписването на ООД в търговския регистър. ,с което именно се свързва ограничената отговорност .Ако приемем пък другата теза-за пълно освобождаване от отговорност, означава да дадем възможност за осъществяването на безконтролна стопанска дейност.
Следователно, във външните отношения управителят, действал от името на невписаното търговско дружество и учредителите ще носят лична, солидарна и неограничена отговорност спрямо третите лица за поетите от ООД задължения в случай, че се осуети неговото възникване като правен субект. По друг начин стои въпросът за разпределянето на отговорността във вътрешните отношения. Между съдружниците тя ще се разпредели съразмерно на поетите в устава дялове в основния капитал. Платилият цялото задължение съдружник ще има регресен иск срещу останалите за техните части от дълга. По подобен начин ще се реши въпроса в отношенията на учредителите и платилия цялото задължение към третите лица управител. Ако е действал в рамките на представената му с устава представителна власт ,за връщането на платените суми, управителят ще има регресен иск срещу съдружниците. Когато обаче е задължил невписаното дружество въпреки ограниченията ,възложени му с устава, той няма да можа да събере изплатените на третите лица от съдружниците по пътя на регреса. В този случай самите съдружници ще имат иск срещу управител, когато са изпълнили към третите лица поетите от името на дружеството задължения.
В заключение на всичкото това, трябва да се посочи, че разпоредбата на чл.69 е неясна. Необходимо е въвеждане на изрична и ясна разпоредба за отговорността на действащите от името на невписаното ООД (и въобще търговско дружество)лица.Също така трябва да се разграничи отговорността на управителя с тази на учредителите, в случаите когато те не са действали от името на невписаното дружество.
Отговорът на последния въпрос е уреден в чл.69 ал-2 ТЗ.`Когато сделката е извършена от учредителите или от упълномощено от тях лице,правата и задълженията преминава по право върху възникналото дружество.`Тоест всички създадени от името на ООД права и задължения ,преминават по право в неговия патримониум. За това трябва да са налице няколко предпоставки:
1 Правните действия да са извършени от управителя, учредителите или от други ,упълномощени от тях лица. Именно сключената сделка е основанието дружеството да поеме създадените с нея задължения.
2 Управителят да е действал в рамките на допустимата от закона представителна власт. Сключените сделки извън допустимия за ООД предмет на дейност няма да обвърже дружеството след като то възникне. Няма да обвържат ООД и сключените от управителя при нарушение на ограниченията, наложени с устава в неговата представителна власт, ако третите лица, съдоговорители са знаели за тези ограничения и въпреки това са сключили сделката.
При наличието на тези предпоставки всички права и задължения, създадени от името на ООД преминават по право в неговия патримониум след неговото вписване.За поетите задължения дружеството ще отговаря със своето имущество.
Разпоредбата на чл.69 ал.2 ТЗ обаче е неудачна. ТЗ не урежда задоволително и докрай последиците от това правоприемство. Реално какво се случва с капитала на това дружество?
Ключ към разбирането на проблемите на правоприемството в задълженията от ООД е принципът за ненакърнимост на неговия капитал. Той гласи, че в момента на възникването си, ООД трябва да има активно,чисто имущество в размер на регистрирания основен капитал. В исторически план този принцип се е осигурявал чрез забраната за предварително обременяване на имуществото на ООД, преди то да възникне като правен субект.При действието на забраната всички извършени от негово име правни действия до регистрацията са се смятали за действия на извършилите ги лица, а създадените с тях задължения не са преминавали върху ООД след неговотo вписване. Постепенно обаче,изискванията на търговския оборот налагат ограничения в забраната за предварително обременяване. [8]
Понастоящем,както забелязахме, забраната за поемането на задължения от името на невписаното дружество е напълно отменена-управителят може да извършва всякакви правни действия от негово име в рамките на допустимия предмет на дейност на ООД. Безусловно приетото от ТЗ правило за правоприемство на създадените до неговото възникване права и задължения създава, обаче заплаха за интересите на кредиторите на ООД. Техните вземания се гарантират с предвидения в устава основен капитал в имуществото на дружеството, чийто размер трябва да бъде набран чрез поетите от съдружниците дялове в момента на неговото възникване. Но с правоприемството на задълженията в момента на своето създаване, ООД-то реално би имал по-малък основен капитал в своето имущество от регистрирания размер, който ще се намали с размера на поетите задължения.
В немската теория и практика, както и по нашето право, съдружниците ще отговарят по правило съразмерно за намалението на основния капитал в резултат на предварителното обременяване на имуществото на ООД, получено с поемането на създадените до регистрацията задължения от негово име. По този начин върху тях се възлагат имуществените последици от допустимото предварително обременяване на дружественото имущество. Така съдружниците ще поемат рисковете и загубите от стопанската дейност, извършвана от дружеството до неговото вписване. Така погледнато,предварителното обременяване е допустимо,но не за сметката на намаляването на основния капитал на дружеството, а за сметка на учредителите те трябва да платят цената за това. [9]
Слабостта на ТЗ е в това, че той регламентира непълно последиците от отпадането на забраната за предварително обременяване на ООД. Освен с правилата по чл.69 ал.2 ТЗ с изрична законова разпоредба да се възложи във всички случаи върху съдружниците задължението за поемането на разликата, която се получава между регистрирания съответен капитал, и неговия действителен размер в момента на вписване на дружеството,в резултат на поемането ex lege на задълженията, създадени от негово име до този момент.
Използвана литература :
1.Поля Голева – Търговско право
2.Григор Григоров- Правно положение на невписаното дружество с ограничена отговорност
3 Огнян Герджиков- Търговско право, том 1
4.Поля Голева-Търговски сделки
- R Fischer-Gmbh Gesetz Kommentar
6 .Кристиан Таков – Характер на нормата на чл.69 ал 1 изр 2 –сп Пазар и право кн. 1/1998
- С. Ставру – Дружество в процес на учредяване спл Пазар и право № 1/2006
8 Арбитражна практика на Общото събрание на Върховния Държавен Арбитраж
[1] Поля Голева- Търговско право – 2012
[2] Григор Григоров – Правно положение на невпсаното дружество с ограничена отговорност- сп. Търговско право № 2/1995
[3] Огнян Герджиков – Търговско право том 1
[4] R Fischer-Gmbh Gesetz Kommentar
[5] ВЖ Решение на АС към БТПП от 15.07.2003г.по МАД № 6/2002 г.,както и Решение от 3.11.1997 г.по ВАД № 62/1997г.
[6] Кристиан Таков-Характер на нормата на чл.69 ал 1 изр 2 –сп Пазар и право кн. 1/1998
[7] С Ставру-Дружество в процес на учредяване сп ПАЗАР И ПРАВО № 1/2006
[8] К Кацаров-Систематичен курс по Българско търговско право
[9] R Fischer-GmbH „Gesetz Kommentar
