(Извън)редно – редно – (не)редно
Неусетно, вероятно и в резултат на (не)специфичното ни ежедневие и новият (не)познат и (не)присъщ начин на живот, с ангажирано от (не)сигурност, притеснения, а и (не)обясним за всеки един от нас страх, често (не)знаещи как да постъпим, за да не бъдем после сочени като източник на (без)отговорно поведение и дори – (не)редни или (противо)правни действия, много от нас почти забравиха, че правото, според една от най-опростените му дефиниции, е система от правни норми. Мислех си, че един вирус, колкото и да е опасен, няма как да притежава потенциала да промени правото като система от норми. Всъщност – мисля, че съм бил прав. Естествено, че не вирусът докара беди на правото – то у нас си беше тежко болно от години. Мерките на министъра на здравеопазването единствено потенцираха eкзитирането на хронично болния пациент.
Тези мерки отдавна са трудни за проследяване (в тяхната „консолидирана версия„), предвид непрестанното им изменение, допълване, отменяване, заменяване, „подмяна“ и други действия на издалия ги административен орган, чиято законосъобразност е най-малкото спорна. За съжаление и за разлика от НПК, който предписва процесуалните и следствените действия да се извършват денем, в АПК законодателят е пропуснал да стори това. Тези практики са не само незаконосъобразни, но и вредни за усещането, с което са принудени да живеят гражданите. Член 1 от Закона за здравето все пак го дефинира като състояние на физическо, психическо и социално благоденствие, а не като оцеляване.
Въведените от министъра „мерки“ тепърва ще се ползват за обосноваване на отговорност – административна, наказателна, а вероятно – и гражданска. Министърът на здравеопазването едва ли е постигнал позитивен ефект, като е издавал неясни разпореждания. Когато към това се добавят и обстоятелства като: съмненията за несъответствие с Конституцията, законите и международните договори; несъблюдаването на нито едно правило или принцип на АПК в рамките на производството по издаване на актовете; вероятното несълюдаване на вида (естеството) на актовете; ненадлежното им разгласяване (в тях това дори не е предвидено); издаването на подобни заповеди и от други органи на изпълнителната власт (министри, кметове, областни управители), а и като се съобразят решенията на Народното събрание по чл. 84, т. 12 от Конституцията (точка 2 от тях), мисля, че би могло да се предизвести съдбата им, но преценката разбира се ще е единствено на Върховния административен съд. Нужно е да се има предвид, че извънредно положение все пак бе обявено и във връзка с него са логични известни отклонения и в съдебната практика, респ. проява на по-голям толеранс. От значение за актовете на администрацията е кое е било редно или нередно (необходимо, пропорционално), но от значение за действията на гражданите – и по време на извънредното положение релевантна беше и ще остане само противоправността.
И понеже всички вече знаем каква отговорност понасят гражданите за неспазена „карантина“ например, редно е да се замислим кое ни беше позволено и кое забранено (редно – нередно). Същевременно, въпросът е особено актуален и заради новите подготвяни изменения, с които Парламентът ще ознаменува „края“ на извънредното положение, като на практика ЗМДВИП остава да действа и занапред.
Извънредно това положение стана вероятно най-вече по две причини – липсата на нужната готовност[1] то да се посрещне адекватно и до някъде – забавената реакция. Пандемията не може да се избегне, но принцип и задължение е подготовката за нея.[2] [3] Китай оповести случаите на заболяване сравнително рано – още в навечерието на европейската Нова година. Властите там дори забраниха отпразнуването за китайската Нова година. И понеже не само българите пътуват, когато не им е забранено, една част от китайския народ стана известно, че е празнувала в Европа.
В Националния център по заразни и паразитни болести (НЦЗПБ) например са взети мерки много преди обявяване на извънредното положение. На 30 януари 2020 г. генералният директор на СЗО обяви „извънредна ситуация от международно значение, свързана с общественото здраве“ (PHEIC – Public Health Emergency of International Concern).[4]
Това e релевантният момент, от който държавите-членки на ООН и СЗО дължат изпълнение на задълженията си по Международните здравни правила (МЗП), приети през 2005 г. Тежкият остър респираторен синдром (SARS или ТОРС) е измежду изрично посочените заболявания, които създават „извънредна ситуация от международно значение, свързана с общественото здраве„. Заболяването е включено в чл. 61 ЗЗ.
За периода след 31.01.2020 г. мисля, че властите можеха да подготвят по-ясно написани правила или евентуално – да ползват готовите такива. Защо никой например не съобрази разпоредбите на чл. 63а от ЗЗ, а и на чл. 14, ал. 1, т. 5, чл. 48, чл. 58, чл. 59, чл. 60, чл. 61, ал. 3 и ал. 7 от ЗЗ? Понятието „извънредна епидемична обстановка“ винаги е фигурирало в закона. И кому беше нужно при това списването на ЗМДВИП – уникалният в структурно отношение закон, чиито основни правила за поведение са всъщност в заключителните разпоредби и след влизането си в сила се инкорпорират в текстовете на съответните закони, а в основната си част – членовете от закона съдържат временни разпоредби, каквито следва да са всъщност параграфите, включени в него?
Изчакването до 13 март 2020 г. създаде извънредност в ситуацията. Четейки обаче последно внесения проект за изменения на Закона за здравето, не виждам и до днес да има промяна. Каква „нормалност“ има в това, че до сега живяхме в условията на обявено съобразно Конституцията извънредно положение, без извънредни мерки (и по думи на премиера г-н Борисов – прилагаха се обичайните, т.е. такива по Закона за здравето, а определени мерки несъмнено са допустими съгласно Конституцията и ЕКПЧ). Сега очевидно предстои състояние на „нормалност„, но евентуално – с прилагане на извънредни мерки. Като имаме предвид, че говорим все пак за „противоепидемични“ мерки, логично е да си зададем въпроса какви нововъведения и иновации в областта на епидемиологията планират българските власти, за да не са в състояние да ги уредят законодателно (както изисква всъщност Конституцията). Липсата на позитивна уредба не е в интерес на фундаменталните европейски ценности, а към спазването им призоваха на практика всички институции.[5] [6] [7]
Освен тези въпроси обаче, оказа се, че има и други, на които нямам сигурен отговор, но си струва да се поставят и обсъдят:
Учудващо беше да открия, че бременните жени всъщност винаги е имало как да посещават лекар-специалист (АГ), независимо от преустановяването на женските консултации.[8] Със заповедта на МЗ, според уточнение, направено дни след издаването ѝ е уточнено: „не е била въведена забрана за функционирането на лечебните заведения извън обсега на споменатите изрично в нея медицински дейности, включително и по отношение на осъществяването на медицинска експертиза за временна неработоспособност. Недопустимо е, се уточнява още, на жени с бременност в риск да се отказва наблюдение и медицинска грижа единствено с аргумента, че има заповед, с която е забранена женската консултация, без да се проявява необходимото внимание и индивидуален подход!“ [9]
С други думи, ако бременните не са имали достъп до медицинска помощ – виновни ще са самите те, а и разбира се – онези лекари-специалисти, които са им отказали преглед, защото така е било наредено със заповед на компетентния орган – министъра на здравеопазването.
Предложеното разрешение мисля, че противоречи на принципни положения и норми, а и на някои житейски правила, вкл. и установените в медицината. Достатъчно е да се посочи, че от гражданите през времетраене на извънредното положение се очакваше именно (и само) заповедите на министъра на здравеопазването да са достатъчното основание да предприемат или не определено поведение. Задължително беше, позовавайки се на извънредно положение, националните власти да формулират ясни, точни и конкретни правила за поведение.Те трябваше след първите дни на извънредното положение да бъдат доста по-прецизни при формиране и изразяване на волята си. Заповедите на МЗ се считат за актове, неизпълнението на които е потенциално основание за наказателно обвинение (в собствения за ЕКПЧ смисъл). Не е допустимо подобно правило да трябва да се очаква адресатите сами да извеждат – по аргумент за противното от уреденото в заповедта изключение. Нередно би било, ако така някой е правил опити да заобиколи отговорността при евентуални инциденти (дано никога няма такива, разбира се).
Обещано бе още в началото, че убеждаването е и ще бъде способът за управление. Така и стана – с някои особености: първо, никой не бе казвал, все пак, как точно ще се наложи да бъдем убеждавани; второ, нека си признаем – можеше и да не бъде убеждение изобщо; трето, оказва се просто, че май нещо не сме разбрали.
Излизането от домовете също никой не е забранявал на гражданите (освен на онези, поставени под карантина – спорно е как бяха поставени под такава). Може би тук, донякъде, съм склонен да се съглася – формално така беше. Но тогава не се ли дължи на страха и до някъде съвестното съблюдаване на препоръките на държавните власти обстоятелството, че почти два месеца гражданите като цяла спазваха самоизолацията.
Министърът на здравеопазването не e забранявал да работят магазините (освен тип „МОЛ“) – тези, които не са за хранителни стоки и не са аптеки. Така бе заявено към края на активното прилагане на мерките. Внимателният прочит на Заповед № РД-01-124 действително разкрива именно такава да е била волята на министъра. Съгласно точка 1 от заповедта, „преустановяват се посещенията в увеселителни и игрални зали, дискотеки, барове, ресторанти, заведения за обслужване … и големи търговски центрове тип МОЛ, с изключение на банковите и застрахователните офиси, хранителните магазини и аптеките в тях„.Магазините за хранителни стоки и аптеките, всъщност, са изключение, но то касае онези аптеки и магазини за хранителни стоки, които се намират „в търговски центрове тип МОЛ“. Общо въведена забрана за осъществяване на дейност – няма.
Всъщност има. Зависи обаче коя версия на Заповед № РД-01-124 ще бъде прочетена, понеже в тази, която също се намира на сайта на МЗ (и не само там)[10] забрана всъщност има. Казусът предстои да се разгледа от Върховния административен съд, доколкото въпросната заповед е оспорена по съдебен ред (жалба вх. № 5883/22.04.2020 г., оставена без движение с разпореждане на председателя на VI отд. на ВАС). Възможно е да се е получило недоразумение, но в крайна сметка това е един от актовете, които регулираха обществените отношения. Предвид липсата на обнародване в Държавен вестник, не са приложими и разпоредбите му за поправка. Обявено е, че министърът е изменил въпросната заповед в деня на издаването й. Силно се надявам това да не е сторено чрез подмяната на старата заповед с нова, както изглежда се е случило. Такъв правен способ АПК не познава и още по-силно се надявам да не бъде предвиден и занапред.
По-късно със Заповед № РД-01-139 от 19.03.2020 г. отново беше изменена Заповед № РД-01-124 от 13.03.2020 г. на МЗ, като се създаде нова т. 1а, предвиждаща, че „всички физически и юридически лица, които са собственици или управляват обекти с обществено предназначение или други обекти, които предоставят услуги на гражданите, на които не е забранено извършването на дейност по т. 1 (цитираната по-горе точка), да организират дейността си по начин, който не допуска събирането на повече от две лица над 60 години в помещенията, където се предоставят съответните услуги и прилежащите към тях площи на открито, като указват необходимостта да се спазва дистанция от най-малко 1-1,5 м. между лицата„. За последните аз поне не виждам някой да е въвеждал задължение. Но и да е – то явно е за визираните в текста „лица над 60 години“, които се предполага да пазаруват тогава, когато на останалите е забранено.
Тук идва и друг интересен момент – отменена със Заповед № РД-01-139 (т. 2 от нея), оказва се обаче, е била и противоепидемичната мярка, забраняваща „посещението и събирането на повече от двама възрастни хора на открити или закрити обществени места“. Такава беше въведена със Заповед № РД-01-131 от 17.03.2020 г. на МЗ, с която бе допълнена вече цитираната няколко пъти Заповед № РД-01-124 от 13.03.2020 г., като се създаде т. 9 с посоченото съдържание. Тази мярка е просъществувала, следователно, точно 2 (два) дни.
Със Заповед № РД-01-144/22.03.2020 г. е наредено „да не се допуска консумация на място“. Буквалното тълкуване сочи като адресат всеки друг, но не и консумиращия (евентуално „допустители“ могат да са собствениците, персонала, другите посетители), защото очевидно е, че общественоопасното поведение е всъщност това, което не следва да се допуска.[11]
Ходенето в планините пък не помня министърът да е забранявал. Хората обаче дълго чакаха разрешение за това. Бяха издадени заповеди от местните власти, които забраняваха това. От къде се извлича компетентността им е спорно. Ако кметът на Столична община самостоятелно е издал такава заповед (на основание чл. 44 от ЗМСМА) – въз основа на твърдяна от нея компетентност, защо тогава й беше нужна заповед на министъра на здравеопазването, за да я отмени. ЗМДВИП предостави компетентност на министъра на здравеопазването. Това може и да е спорно, но не е спорно поне че на органите на местна власт такава не се предостави.[12]
Дали липсата на уредба в ЗМДВИП на правомощията на кметовете е грешка или пропуск на законодателя е без значение, но очевидно доведе до там министърът на здравеопазването със заповеди да им разпорежда кога да премахват и кога да въвеждат съответните мерки. Местните органи по силата на ЗЗ имат само задължение да осигурят съдействие и контрол, но не самите те да упражняват компетентност. На местно ниво, съгласно закона, компетентност имат директорите на РЗИ (както за области, така и за общини).
След като към началото на м. май не бяха останали почти никакви мерки, а и не е имало на практика кой знае какви ограничения, методът на убеждението явно е сработил.
Само за пълнота посочвам едно от сравнително новите разпореждания на МЗ – Заповед № РД-01-239 от 26.04.2020 г., съдържаща изискване за дистанция в парковете, до които елементи на зелената система въпросната заповед предостави достъп. Впоследствие такива дистанции и до сега поетапно се въвеждат по повод плажовете, заведенията и др. Дори някои от тях са понастоящем изменени. Заповедите от 05.05.2020 г. продължават очевидно традицията, започната от края на месец април – да се вписва в тях задължението „да се спазват всички останали мерки„. Както коментарът, така и съществуването на подобно задължение, се явяват мисля излишни, предвид наличната трудност да се установи кои са те.
Странното е, че в момента в цитираната вече т. 9 от Заповед № РД-01-124 от 13.03.2020 г.[13] се съдържа всъщност задължението за носене на защитна маска или друго средство, покриващо носа и устата.
На фона на този създаден хаос от разпоредби, които дори не се съдържат в нормативен акт (това следва от наименованието – заповед, а и ВАС в няколко определения вече ги приема за такива), особено актуален в момента е въпросът за отговорността, обусловена от подобни актове. При наличната извънредна обстановка не мисля, че може да се приеме за несъмнен фактът, че всеки гражданин е имал представа за правата и задълженията си, с оглед на начина им на формулиране. Понякога в медиите се даваха разяснения, които си противоречат. Някои от тях оказва се, че противоречат и на текста на заповедите. Тези разяснения в случая следва да се има предвид, че са с по-особена правна природа, защото чл. 73 АПК изрично ги предвижда. Редно е при това положение да се отчитат при изпълнение на заповедите.
Заповедите на министъра не са обнародвани. Те не бяха и възпроизведени в цялост на Официалния портал в интернет. Никой не е имал и нормативното задължение да се запознае със заповедите на МЗ (преди да излезе от дома си, например), а и твърде вероятно има хора, които нямат достъп до интернет. Не всеки има и компютър.
Няма спор, че нормативните актове не влизат в сила и не могат да се прилагат преди обнародването им в Държавен вестник. Изпълнение на предписаните от тях правила, мерки и т.н. не се дължи, респ. санкция не може да се наложи за неизпълнението им. На още по-силно основание това може да важи за заповедите на министъра, които нито са обнародвани, нито би следвало да съдържат правни норми.
За да бъде противоправно, деянието освен (не)редно – в очите на околните, трябва да е и обективно противоправно, т.е. да противоречи на правило за поведение, [14] като и в двата случая – те да са валидни, законосъобразни и в сила към датата на деянието.
Мисля, че не възниква отговорност за неизпълнение да речем на „мярка“, обективирана в нищожна заповед или в заповед, която не е била в сила, отменена е или от нея не произтича задължение за конкретния субект – физическо лице. Ако заповедта попада в подобна категория, деянието обективно няма да е противоправно.Разбира се, това в определени хипотези се нуждае от установяване в рамките на административен процес по реда на АПК. Решението за отмяна или прогласяване нищожността на административен акт има действие спрямо всички.
Конкретно по отношение неспазването на противоепидемични мерки законодателят очевидно се ориентира към разпоредбите на чл. 209а от ЗЗ и чл. 355 от НК. Въвеждайки задължение за деклариране на целта на пътуването, на практика изпълнителната власт включи към тези състави явно и този на чл. 313 от НК.
По отношение на чл. 209а ЗЗ и чл. 355 НК – основното сходство е, че се касае за разпоредби с бланкетни диспозиции. В тази хипотеза конкретните права и задължения, които са част от обективната страна на състава, се съдържат в друг нормативен акт.
И тук идва всъщност основният проблем – може ли актът да е ненормативен?
Според мен, по принцип може, но само в определени специфични хипотези, между които не попада тази, в която субектът на престъплението няма определено особено качество, при наличието на което ненормативният акт му е връчен и определя правата и задълженията му. Мотивирам това мнение само накратко. В ППВС № 7 /1976 г., изм. с ППВС № 6/1984 г. и ППВС № 7/1987 г. е прието, че „… следва да бъдат посочени в съответния „нормативен акт – закон, правилник, наредба, постановление, разпореждане и т. н.“.В ППВС № 2/1980 г., в което се третират въпросите, свързани с общото престъпление по служба по чл. 282 от НК и специалните състави на други длъжностни престъпления, между които и тези по чл. 219, ал. 1 и ал. 2 от НК, подробно се изяснява, че длъжностното лице не изпълнява служебните си задължения, когато не предприема действия, свързани с изискванията на службата и установени в нормативен акт или акт на обществена организация.
Въпреки заявеното условие служебните задължения да са установени в нормативен акт, при примерното изброяване на видовете такива актове в постановлението е посочено „разпореждане“, което не е от категорията на нормативните актове, визирани в Закона за нормативните актове. Освен това е използван изразът „…. и т. н.“, което според практиката на ВКС налага извод, че изброяването не е изчерпателно. Доводи могат да се черпят и от ППВС № 8/81 – „задълженията на дееца, установени със закон, правилник, наредба, заповед или друг акт“. Разгледано е престъплението подкуп – деецът отново е длъжностно лице. В Решение № 297 от 03.05.2005 г. на ВКС по н.д. № 921/2003 г., І н.о., се допуска препращане „от втора степен“, като източник на изискванията по служба, предявявани към длъжностното лице, могат да бъдат и ненормативни актове, ако задължението за тяхното спазване е уредено в нормативен акт. От тук ВКС също формира извод, че възлагането на определени (служебни) задължения може да бъде осъществено и чрез заповед на ръководителят на съответното учреждение или организация, но продължава с уточнението: „когато тя е издадена в кръга на правомощията му, произтичащи от закона“. В Решение № 270 от 16.04.2020 г. по н.д. № 1087/19 г. е прието, че „посочените заповеди са издадени от министъра на външните работи в кръга на правомощията му, произтичащи от закона и макар те да не са категорията на нормативните актове, визирани в ЗНА, с тях могат да се възлагат контролни функции по отношение на друго длъжностно лицекаквото е зам. министъра„.
Следователно, актът следва да бъде по принцип нормативен, но е допустимо и да не е, когато се касае за такъв акт, който е връчен на дееца и които определя правата и задълженията му. Длъжностното лице е задължено да познава правата и задълженията си. Когато е издаден акт на компетентен орган, той създава за него права и задължения. След като е допустимо кръгът на права и задължения да се определя в заповед, която е връчена – лесно доказуемо ще бъде и знанието за заповедта, т.е. умисълът на дееца. В хипотезата на чл. 355, ал. 1 обаче такава възможност има може би само при връчването на предписание за поставяне на дееца под карантина. Единствено тогава има сигурни данни, че той е има знание за задължението да не предприема определено действие – напускане на жилището например.[15] Единственият друг способ да бъде считан определен акт за известен на дееца мисля, че е обнародването. Няма презумпция или фикция, че заповедите на министъра на здравеопазването са известни на всички, а и как би се установило коя версия на съответния акт е известна не дееца е също проблемно.
В други хипотези, дори и да се приеме, че по принцип е допустимо от обективна страна така да е очертан съставът (противоправното деяние на практика се съдържа в заповедта на министъра), не виждам как при действието на презумпцията за невиновност и с оглед правилата за тежестта на доказване в наказателния процес, вкл. и на това, че деецът не е длъжен да доказва, че не е виновен, би се удовлетворил процесуалният стандарт на чл. 301 НПК – за несъмнена доказаност на обвинението, вкл. и на субективната му страна.
Аргументи може да се извеждат още от мотивите на: ТР № 2/2002 на ОСНК (относно вида на актовете), а също и от ТР № 1/2016 г. на ОСНК на ВКС (относно умисъла).
Съставът на чл. 355, ал. 1 НК не ми е известно да е прилаган по отношение на длъжностно лице, адресат на въведените от министъра противоепидемични мерки. Според мен обаче няма пречка да се приложи и към длъжностно лице, отговорно за приложението и контрола на тези мерки. От гледна точка на субективната страна доказването ще бъде лесно, защото заповедите на министъра несъмнено са известни на органите, осъществяващи здравен контрол.
И тук веднага посочвам какво всъщност би могло да се има предвид под правила в състава на чл. 355 НК. Когато става въпрос за заразни болести правилата са едни – споменатите по-горе Международни здравни правила (2005 г.) на Световната здравна организация. На практика тези правила се явяват „конституцията„, съобразно която държавите и техните власти процедират в ситуации, аналогични на днешната у нас. Прилагат се в целия свят, вкл. и от Европейския център за превенция и контрол на заболяванията (ЕCDC). Те уреждат задълженията на държавите за планиране, подготовка, наблюдение, докладване и реакция при „извънредна ситуация от международно значение, свързана с общественото здраве“. Към тях препратки има и в правото на Съюза – напр. Решение № 1082/2013/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2013 г. за сериозните трансгранични заплахи за здравето и за отмяна на Решение № 2119/98/ЕО.
Не знам дали тях точно е имал предвид българският законодател, но предвид частичното припокриване между „наредби“ и „правила“, това ми се струва за разумно тълкуване на иначе не особено ясната употреба.
От обективна страна чл. 355, ал. 1 НК изисква нарушаване на наредба, правила или мерки, издадени против разпространяването или появяването на заразна болест по хората. Наредба може да се приеме, че е понятието, визирано в Конституцията и ЗНА. „Издадени“ определено не е от естество да даде еднозначен отговор – издават се всякакви видове актове. В чл. 2 ЗМДВИП се посочи „актът“ на министъра. С внесения и приет на първо четене законопроект за изменение на Закона за здравето ясно стана и защо. Министърът се овластява занапред да избира дори какви актове да издава. Конституцията предвижда възможност министрите да издават както наредби, така и заповеди, но това не означава произволно да избират вида на акта. Решаващо ще е съдържанието и предлаганата спорна дефиниция на „еднократно правно действие“ се надявам да не се използва като възможност правни норми да се издават във формата на заповеди.
Мерките – това са противоепидемични мерки или хигиенни мерки. Наредба 6 от 09.07.2019 г. дори съдържа дефиниция за тях (терминът е легален): „Противоепидемични мерки“ са мерките спрямо болния (заразоносителя), механизма на предаване на инфекцията, контактните лица и външната среда за бързо ликвидиране на епидемичния процес. Ако внимателно се разгледа тази наредба – то тя несъмнено изобилства от такива мерки. Предварително въведени за всяка една болест. При необходимост, разбира се няма пречка да се приложат – тези от тях, които обаче не засягат основните права на гражданите (или за които такава възможност законът е предвидил). Разбира се, после на съдебен контрол ще подлежи тяхната законосъобразност, вкл. и дали да били съразмерни и необходими в конкретния случай.
Мисля, че това обаче са и „санитарни мерки“ по чл. 52, ал. 4 от Конституцията. Основание за това дава и фактът, че първоначално Международните здравни правила са били озаглавени „Международни санитарни правила„. Съгласно Конституцията, подобни мерки са допустими само в случаите, предвидени със закон.
Примерите за предвидени мерки има много – дори в самия Закон за здравето, както и Наредба № 43 от 13.11.1995 г. на МЗ, Наредба № 15 от 2006 г. на МЗ и Наредба № 6 от 09.07.2019 г. и други. Не случайно в тази връзка очевидно чл. 355, ал. 1 НК предвиждаше от обективна страна нарушаването на наредби, издадени във връзка с разпространението на заразни (заразителни) болести.
Колкото специално до неспазването на „карантина“ (принудителна изолация), допълнителен аргумент за несъставомерност на деянието произтича от чл. 61, ал. 2 ЗЗ, предвиждащ, че когато съществува заплаха заздравето на гражданите от болести извън посочените по ал. 1, министърът на здравеопазването може даразпореди задължителна изолация на болни, на заразоносители, на контактни лица и на лица, които савлезли на територията на страната от други държави.
Алинея 3 на разпоредбата пък предвижда: „Задължителната изолация и лечението на лицата по ал. 1 и 2 сеизвършват със заповед на ръководителя на съответното лечебно заведение по предложение на лекуващиялекар или на лекаря, насочил пациента за хоспитализация. Заповедта подлежи на незабавно изпълнение“.
В същото време министърът на здравеопазването, на осн. чл. 63 ЗЗ, е одобрил със своя Заповед № РД-01-130 образец на предписание за поставяне под домашна изолация. Издава го според заповедта длъжностно лице, което не е нито едно от посочените в чл. 61, ал. 3 ЗЗ.
Противоречието между заповедта му, от една страна, и изискването на чл. 61, ал. 3 ЗЗ, е явно. Министърът няма се правомощие да преурежда регламентирана в закон материя. Особено пък със заповед, която би следвало да е всъщност наредба, съгласно изричното изискване на чл. 61, ал. 7 ЗЗ. Проблемът струва ми се идва от там, че измененията в закона не бяха направени едновременно. Първо се допълни чл. 61, ал. 2 ЗЗ, но без да се съобрази, че този член не урежда противоепидемични мерки, прилагани с общ административен акт, а предвижда правилата за лечение и изолация на отделни лица, които са болни или са заразоносители.
Несъблюдаването на изискванията на закона за компетентност на органа безпротиворечиво се възприема като основание за нищожност на неговия акт. Има върху какво да се помисли – както за последиците, ако товае така, също обаче – и за неговата промяна в съответна на закона посока.
Иска ми се да се спра и на още няколко проблема, които ще имат мисля важна стойност за практиката:
Доколкото т. 9 от Заповед № РД-01-124 от 13.03.2020 г. се оказва, че в различни моменти е била с различно съдържание (респ. забрана за събиране на повече от двама възрастни, а след това – задължението за носене на предпазни маски), за тези, които имат допир с материята логичен несъмнено ще се стори въпросът – следва ли или не в такава хипотеза актосъставителят, наказващият орган и органите на досъдебното производство да посочват в коя редакция на т. 9 извършителят на противоправно деяние е нарушил заповедта на министъра? Припомням, че само по повод на задължението за носене на защитно средство (маска) тази заповед беше впоследствие допълвана и отменяна, а след оспорването ѝ пред съда – допълнена отново със сходно (но не и идентично) задължение.
Както разпоредбата на чл. 355 НК, така и тази на чл. 209а ЗЗ, са с бланкетна диспозиция и препращат към друг акт относно дължимото поведение. Конкретната противоепидемична мярка всъщност изпълва със съдържание бланкетната диспозиция. Поради това и по аргумент от Тълкувателно решение № 2/2002 г. на ОСНК на ВКС (и останалите тълкувателни актове на ВС и ВКС, цитирани по-горе) аз поне мисля, че заповедта на МЗ, вкл. и приложимата редакция, трябва да са ясно и конкретно посочени, за да може деецът да разбере обвинението против него. Все пак ситуацията е извънредна, а въвеждането на правилата за поведение е направено по изключително спорен начин. Това дава мисля достатъчно основания да се охраняват правата на наказвания с един стандарт, който последователно е съблюдаван от съдебната практика.
Най-важно от всичко обаче остава това винаги при преценката да се държи сметка, че на гражданите е разрешено всичко, освен изрично забраненото – това е границата на техните права и свободи. Всяко поведение, което не нарушава забрана, е съответно на закона. Гражданите не са длъжни да мотивират законосъобразното си поведение.
Обратно – на държавните и местните органи е забранено всичко, освен това, което им е изрично разрешено – това пък са пределите на тяхната компетентност и правомощия; превишаването им е (не)редно и (не)правомерно. Дори и упражнена при извънредни ситуации, тази воля следва да има мотиви, от които да се прецени пропорционално ли са засегнати правата на гражданите, респ. имало ли е друг по-щадящ начин за постигане на поставената цел.
Ако се изхожда от тези два ориентира, всеки лесно би си отговорил защо гражданите са се разхождали, например. Колкото до пътуването – с автомобил, влак, автобус и велосипед дори, трябва да се посочи още нещо:
Трябва добре да се прецени към кого на практика бяха адресирани някои от заповедите на министъра. Заповед № РД-01-231/23.04.2020 г. забранява влизане „на лица и пътни превозни средства„. Заповед № РД-01-124 преустановява „посещенията на децата„. В Заповед № ДР-01-129/16.03.2020 г. се говори за „лица„. В Заповед № РД-01-132/17.03.2020 г. е забранено „влизането и излизането от гр. Банско на всички лица„.
Случайно или не обаче Заповед № РД-01-143 предвижда в т. 2 следното: „Органите на МВР да организиратКПП на входно-изходните пунктове … и да извършват проверка …“?
На създадения интернет-портал, на който е отразено, че същият изпълнява функциите на „официален източник на информация относно мерките за борба с разпространението на COVID-19 в България, включително здравните, икономическите и социалните последици от епидемията„, в секция „Ограничения“ по въпроса за т. нар. „блокада“ на София се сочеше само следното: „Органите на Министерство на вътрешните работи организират контролно-пропускателни пунктове на входно-изходните пътища на областните центрове и извършват проверка на целта на пътуването на гражданите“.[16]
Задължаването на органите на МВР, респ. изпълнението или неизпълнението от тяхна страна на това задължение, ми се струва най-малкото спорно като основание за носене на (административно-) наказателна отговорност – дори и само на това основание и без да се изследва въпросът къде е предвидено задължението за деклариране (съобразно чл. 313 НК). Заповед № РД-01-143, всъщност, не беше отменена към 16.04.2020 г., когато се въведе т.нар. „блокада“ на София. Учудващо, с оглед практиката му, на 16.04.2020 г. министърът на здравеопазването не измени предходна заповед, а издаде нова такава – Заповед № РД-01-224 от 16.04.2020 г., с която на основание чл. 63, ал. 1 от Закона за здравето бяха въведени „противоепидемични мерки“ на територията на София-град „до второ нареждане„, изразяващи се в „забрана за влизането и излизането на всички автомобили„. Само на автомобили (без влакове, автобуси, хора, деца и пр.).
Забраната за влизане и излизане на „всички автомобили“ в и от София е административна мярка, наложена с оспорената заповед, възложена за изпълнение на органите на МВР. [17] Извод за приложимост на мярката от 16.04.2020 г. именно към и само към „автомобили“ считам, че налага и прочитът на изключенията, изредени в множеството подточки (без номера, т. нар. „булети“), в които са посочени: товарни автомобили; ППС, извършващи транспортни услуги; автомобили, превозващи определени категории лица; служебни автомобили. Както обаче бе съобщена по медиите, тя би следвало да се схваща като ограничение на влизането/излизането в София по принцип. Подобно основание, оказва се, че вероятно всъщност и тук е нямало. Може би, подобно и на горните примери, и това не е било забранявано?
Прочитът на Заповед № РД-01-224 от 16.04.2020 г. разкрива всъщност немалко прилики с мерките за „временна организация на движението на автомобили“ на входно-изходните точки на гр. София. Такава е изрично предвидена в чл. 165, ал. 1, т. 8 от ЗДвП и ежегодно се прилага тъкмо по Великденските празници от органите на МВР. Ако не беше (извън)редно положението, никой вероятно нямаше да разбере, че това стана тази година по заповед на друг министър и формално – по други причини.
През времетраене на (извън)редно положение и даже – особено тогава, всяка една забрана, ограничаваща основни права на гражданите, следва да бъде въведена ясно, точно и недвусмислено, а не по начина, описан до тук с не малко примери. И ако това не онагледява достатъчно проблемите в санкционирането на (не-)редни прояви, то посочвам и следното в допълнение, без да е изчерпателно:
Ограничения на основните права на гражданите е допустимо да се въведе само със закон (напр. чл. 35, ал. 1, чл. 52, ал. 4 КРБ). Когато това е по повод извънредно положение, ограничаването трябва да бъде и временно (чл. 57, ал. 3 КРБ). Необходим е краен срок (т.н. „sunset clause„). Българската държава не ограничи изрично (чрез дерогация) нито едно субективно право, предвидено в Конституцията, ЕКПЧ и МПГПП. Можеше да го стори само Народното събрание и това следва както от цитираните конституционни текстове, така и от т. 2, in fine от Решението от 13.02.2020 г. на НС и Решението от 03.04.2020 г. на НС, на които мисля, че не се отдаде нужното внимание. Всъщност, НС не предостави на правителството повече правомощия спрямо основните права на гражданите, отколкото то има в ситуация „нормалност“. Нещо повече, изрично с т. 2 от цитираните решения подчерта, че си запазва това правомощие – такова, каквото го предвижда Конституцията. Препращащата норма на чл. 2 ЗМДВИП не създава според мен някаква нова компетентност на министъра на здравеопазването – във всички случаи препращането е към друг закон.
Болшинството заповеди на МЗ, освен че несъмнено не са закон, бяха издавани с валидност „до отмяната им“или „до второ нареждане„.[18] Това обективно няма как да съответства на чл. 57, ал. 3 КРБ и решението на НС. Липсата на предвиден краен срок обаче, макар и да е порок, по традиция съдържащ се в отделна точка на всяка заповед, мисля влече порок на акта в цялост (иначе изобщо няма да е налице ефективен способ за защита, респ. и правен интерес при оспорването). Онези заповеди на министъра, които предвиждаха срок, може пък да се мисли дали не попадаха под действието на разпоредбата на чл. 4, т. 2 ЗМДВИП и всъщност не са също валидни до края на извънредното положение ex lege (касае се за административен акт със срок, изтичащ през времетраене на извънредното положение).
Във връзка с обективното противоречие с правото (т.е. противоправността), допълнително объркване внася и обстоятелството, че едва на 26.03.2020 г. със Заповед № РД-01-157 министърът допусна предварително изпълнение на осем броя заповеди, издадени в периода между 13.03.2020 г. и 26.03.2020 г., между които бяха Заповед № РЗ-01-124 и Заповед № РД-01-143. Ако МВР е изпълнявало въпросните заповеди преди министърът на здравеопазването да е допуснал предварителното им изпълнение, като се има предвид, че по-късно и Народното събрание допусна такова с допълнението на изречение второ от чл. 2 ЗМДВИП, възникват поне два проблема: (1) на какво основание се счита в момента, че е допуснато предварителното изпълнение на тези заповеди – чл. 2 ЗМДВИП, заповедта на МЗ или общата хипотеза на чл. 180 АПК – подаването на жалба против общ (или нормативен) административен акт няма суспензивен ефект;[19] (2) ако нито министърът на здравеопазването, нито Народното събрание, видно от приетите/издадените от тях актове, са считали, че до тогава въпросните осем заповеди не подлежат на предварително изпълнение, то как това влияе на евентуалната отговорност – наказателна, административно-наказателна (с оглед изискването за наличие на умисъл у дееца) и гражданска(на държавата за вреди). Може ли да се очаква гражданите да са имали умисъл в противоположен на актовете на МЗ и НС смисъл?
Ще очакваме от ВАС и отговора на въпроса – може ли по принцип министърът да изменя и допълва своите актове, които нито са оспорени по административен ред (чл. 91 АПК), нито са влезли в сила (чл. 99 АПК). Това несъмнено също ще е от значение за валидността и законосъобразността на тези актове. Съгласно чл. 79 АПК, изменят се и се допълват без ограничение само нормативните административни актове. Административният орган принципно не може сам да отмени акт (особено пък такъв, оспорен пред съда, а такива случаи има). В тази хипотеза органът може да оттегли акта си (съгл. чл. 156 АПК), но допустимостта на това действие следва да прецени съдът и по него се произнася с определение. В такъв случай ще се прилага обаче и ограничението на ал. 2 на чл. 156 АПК.
Доколкото целта е да се прецени кое е редно и кое не, то отношение има и въпросът за характера на актовете на министъра през времетраене на (извън)редното положение. Съвсем накратко – министърът може да разпорежда мерки с общи административни актове, ако закон допуска това (например – да разпореди извънредна ваксинация, прилагане на имуномодулатори, както е предвидено в ЗЗ). Би следвало, обаче, когато тези мерки са всъщност общи правила за поведение за неопределен срок, често дефиниран чрез употребата на „до второ нареждане“ или на равнозначното – „до отмяната им“, като може такава и никога да не последва, тези правила да са обективирани в единствените възможни за целта актове – нормативните.
Ако министърът въвежда задължение всички да излизат навън с поставена защитна маска (или защо не – противогаз) през следващите 24 часа – не виждам защо тази властническа воля да не може да се обективира в общ административен акт. Това в крайна сметка би следвало да е единствено и само в полза на гражданите и обществото, а не просто, за да се създава дискомфорт. Когато обаче се изисква носене на слънчеви очила – целогодишно, вероятно по-скоро това ще е правило за поведение, по силата на което, излизайки от дома си, всеки от нас, освен да изпълни задължението си по ЗБЛД (да вземе и носи у себе си документ за самоличност), по ЗДвП и КЗ (да вземе документите за автомобила си), да трябва да изпълни и задължението не само да вземе, но и да постави слънцезащитните си очила – независимо от това дали навън е тъмно или светло. Може за някои това да звучи странно или абсурдно, но преди години по същия начин звучеше първоначално и карането през деня с включени къси светлини през всички дни от годината, различни от 1 юли и 15 септември.
Ако се въведат с нормативни актове, тези мерки ще бъдат и обнародвани. Желателно е това да се предвиди за заповедите, с които ще бъдат разпоредеждани след това. Защото не виждам как наказващият орган и държавното обвинение ще изпълнят иначе възложената им от закона тежест да оборят презумпцията за невиновност, вкл. и да докажат умисъла, който струва ми се би следвало да включва знание за съдържанието на нарушената заповед. Презумпция за знанието на заповедите на министъра на здравеопазването струва ми се, че законът не предвижда. Още повече, че неясните, непълни и дори – различни формулировки биха затруднили всеки да стигне до „действащата редакция“ на въпросните заповеди. При това той може да достигне до погрешната редакция, както се оказва (напр. на Заповед РД-01-124). След това пък остава и съществуващият не по-малък проблем с тълкуването на тази редакция – както от бременните жени, така и от всички останали граждани. Дори юридическото образование в такава ситуация трудно идва на помощ.
Ако са налице сериозни пороци, неясноти и объркващи изменения, вкл. чрез замяна на думи в един издаден от държавен орган административен акт, а и чрез подмяна на самия акт, кой следва да носи отговорност и каква? Защото неясноти има относно повечето актове, уреждащи задълженията на гражданите, респ. правомощията на администрацията през времетраене на настоящото (извън)редно положение. И ако в началото такива явления може и да бяха оправдани, предвид необходимостта от незабавно предприемане на действия, то след това – няма оправдание за тях. Може да се очаква някой да спазва правилата тогава, когато са му ясни. Иначе може просто да е взел пример от някой друг, например – негов приятел или съсед.
И ако приложими са били всъщност не (извън)редни норми и правила, кой би се наел да отговори на въпроса – редно ли беше да няма ясна граница между (извън)редно и (не)редно. Дори и в (извън)редни времена, мисля, че всички ще се съгласят – не е добре да има (не)редни действия и бездействия, респ. актове. Това обаче еднакво важи както за гражданите, така и за длъжностните лица. Доколкото последните са също граждани, за тях еднакво важи общото задължение за спазване на Конституцията и закона. С една разлика – те следва във всичките си действия да се съобразяват с интересите на народа. Това допълнително задължение КС приема, че им се възлага по силата на положената клетва.
Добре е правото да остане съвкупност от правни норми, защото ще ни е нужно и занапред. А ние пък е добре да проявим отговорността, която се дължи в такъв момент.
И тъй като въпросът са болестите ще бъде още дълго спорен и по него предстои отношение да вземе и съдът, предлагам един полезен източник на натрупания предходен български опит – сайта на Българската агенция по безопасност на храните. Законодателството и правоприлагането в областта на ветеринарно-медицинското дело и борбата с болестите изобилстват от аналогични на настоящата (извън)редни ситуации. [20]
[1] http://www.eagosh.org/eagosh-files/articles_presentations_infos/international_health_regulations/WHO_PoE_Core_capacity_assessment_tool.pdf
[2]https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/preparedness_response/docs/report_decision_serious_crossborder_threats_22102013_bg.pdf
[3] https://www.ecdc.europa.eu/en/seasonal-influenza/preparedness/why-pandemic-preparedness
[4] https://c.ymcdn.com/sites/www.cste.org/resource/resmgr/PS/07-ID-06.pdf
[5] https://www.consilium.europa.eu/media/43402/20200421-a-roadmap-for-recovery_bg.pdf
[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2014:223:FULL&from=HU
[7]https://coronavirus.bg/upload/100/Наръчник%20на%20Съвета%20на%20Европа%20за%20спазване%20на%20демокрацията,%20върховенството%20на%20закона%20и%20правата%20на%20човека%20в%20условията%20на%20санитарната%20криза%20с%20COVID-19%20.docx
[8] Заповед № РД-01-124 от 13.03.2020 г. на министъра на здравеопазването за преустановяване на плановите детски и женски консултации, както и на профилактичните прегледи. Когато последно проверих, заповедта беше частично отменяна, изменяна и допълвана с други заповеди 13 пъти (когато последно проверих)
[9] https://www.rzi-varna.com/docs/AG_specBremenni.pdf
[10] https://www.plovdiv.bg/със-заповед-на-министър-кирил-ананиев/
https://www.plovdiv.bg/община-пловдив-затяга-мерките-за-прев/
[11] Съгласно чл. 10 ЗАНН, допустителството се наказва само в предвидените от закон случаи
[12] ПП „Витоша“ е разположен на територията на три области, четири общини и 16 населени места, което логично поставя и въпроса за териториалната компетентност на кмета на СО
[13] В редакцията, която текстът придоби със Заповед № РД-01-197 от 11.04.2020 г.
[14] Евентуално, нарушаване на: правила, възприети в практиката при определена дейност; ненормативен акт, вкл. вътрешнослужебен; ръководство за безопасност; упътване за употреба и др.
[15] Разбира се тук може да се разсъждава и върху формата на изпълнителното деяние и каква е причината в чл. 209а ЗЗ то да е „не изпълни“ или „наруши“, докато в чл. 355 НК се споменава само „наруши“, както и защо в чл. 209а фигурират само „мерки“. Разбира се много има да се разсъждава и по въпроса за съотношението между чл. 209а и чл. 215 и чл. 215а ЗЗ, но това надхвърля нуждите на настоящото
[16] https://coronavirus.bg/bg/merki/ogranichitelni-merki
[17] Очевидна е разликата във формулировките, например и в Заповед № РД-01-132 от 17.03.2020 г., забраняваща влизането и излизането на „всички лица“, и със Заповед № РД-01-138/19.03.2020 г., с която забрана е въведена, включително на „граждани“, Заповед № РД-01-183/06.04.2020 г. за въведена „забрана за влизане и излизане в Р. България на граждани на трети държави“.
[18] Следва да се съобразят и измененията в чл. 61 и чл. 63 от ЗЗ, както и суспензивният ефект (по принцип само, а не на конкретните заповеди) при оспорването по административен акт на подобни актове
[19] С определение по адм. д. № 3300/2020 г. ВАС, VІ отд. приема, че производството е по чл. 180, ал. 2, вр. чл. 166, ал. 2 и 3 АПК, но очевидно не е имало и спор
[20] Един пример:
