За някои правни въпроси на договора за франчайз и договора за лиценз на производствен опит
Глобализацията в съвременния свят обхваща всички сфери на живота – от икономиката и технологиите до политиката и културата. Тя не е качествено ново и напълно непознато явление в хилядолетния ход на световните исторически събития. Ако се обърнем към историческото развитие на човешката цивилизация, ще забележим, че глобализационни процеси и глобални явления съществуват още в най- дълбока древност, но през последните три десетилетия тя придобива невиждани до този момент размери. Правната глобализация е неразривно свързана с икономическата и политическата глобализация.[1]
Устремно утвърждаващата и развиваща се глобализация доведе и до възможността за правене на бизнес в световен мащаб, което в днешно време се постига чрез прилагането на институтите на франчайзинга и лицензията.
С настоящата разработка ще се опитам да изясня някои правни аспекти върху същността на договора за франчайз, както и върху франчайзинга като понятие и по – съществените елементи от договора за лицензия на производствен опит.
Франчайзингът или както го нарича закона още „франчайз“, макар и да няма изрична правна уредба, има легално определение, като в параграф 1, т. 10 от Допълнителните разпоредби на Закона за корпоративното подоходно облагане – ЗКПО го определя като – „съвкупност от права на индустриална или интелектуална собственост, отнасящи се до търговски марки, търговски имена, фирмени знаци, изработени модели, дизайни, авторско право, ноу-хау или патенти, предоставени срещу възнаграждение, за да се използват за продажба на стоки и/или за предоставяне на услуги“. Съответно по отношение на него следва да се прилагат и отделни разпоредби на Закона за патентите и Закона за марките и географските означение.
Изрична нормативна уредба също така на договора за франчайз в Търговския закон липсва, от което следва, че не съществуват ограничения за обектите и субектите по този договор. Обичайно обект на договора за франчайз и основен актив за франчайзополучателя е известна, престижна марка, а заплащането обикновено се договоря като първоначално твърдо възнаграждение и процент от печалбите, реализирана от съответната дейност. Този тип ненаименовани договори са най – разпространени в сферата на търговията на дребно и услугите.
Франчайзодателят предоставя на другата страна ноу-хау, техническа помощ, обучение на персонала, рекламни стратегии, концепция за управление и други характерни за самия бизнес материални и нематериални активи. От своя страна, франчайзополучателят се задължава да се придържа към зададените от франчайзодателя стандарти на качество на предоставяните продукти и услуги и да следва неговата маркетингова политика. Тоест франчайзополучателят е длъжен да изпълнява указанията на другата страна, като я допуска да прави проверки на качеството. По принцип франчайзинговия договор най – често се сключва за срок от 8 до 12 години, но понякога и за значително по – дълъг период. Договорите се прекратяват предсрочно най – често заради невъзможността да се постигнат целените високи стандарти, поставени от франчайзингодателя, заради отклонения от стандартите, в обслужването, от определените предварително срокове за отстраняване на констатираните недостатъци, неспазване на условията за заплащане и други.
От всичко написано до тук следва, че по своя правен характер договора за фарнчайз е двустранен договор, както по смисъла на облигационното право, така и на търговското право, възмезден, комутативен, консенсуален, неформален с продължително изпълнение. Той е смесен договор, който елемнти на договора за изработка и на лицензионен договор – договор за лицензия за ползване на търговската марка на франчайзодателя. [2]
В теорията и практиката са застъпени няколко вида класификации на франчайза, като една от ранните класификации е в зависимост от така нареченото поколение или още франчайз от първо поколение. При този вид договорът се отнася за точно конкретен единичен продукт – /стока или услуга/. Следваща квалификация е франчайз от второ поколение – при него обект на договора за франчайз е търговска марка или know – how. При франчайза от трето поколение съответно договора се отнася за цялостен пакет от know – how, технологии, процедури за осъществяване на стопанска дейност.
В началото на 70 – те години много автори и учени считат за по – приемлива следната класификация на франчайзинга, като я определят по следния начин – производител – търговец на дребно. В случая производителя е франчайзодател, а търговецът на дребно като франчайзополучател продава стоката пряко на потребителя. Пример за такъв тип франчайзинг са нефтопреработващите компании и дистрибуторите на автомобили. На второ място мнозина автори утвърждават следните субекти – производител – търговец на едро. Най – добрия пример за франчайзинг от този тип са компаниите за безалкохолни напитки, които продават лиценз за производство на напитки на независимите производители – франчайзополучатели. Като трети вид са определили търговец на едро – търговец на дребно /франчайзополучател/. В единия случай това са взаимоотношения между компании за търговия на едро, която е франчайзодател и кооперация от търговци на дребно. Всички търговци на дребно, влизащи в кооперацията, според договора са задължени да купуват чрез нея. Това може да бъде и търговец на едро, който да продава своята стока на независими търговци на дребно – франчайзополучатели. Следващият тип франчайз е търговска марка, търговско име, лицензиар – търговец на дребно /франчайзополучател/. Франчайзодателят /не е задължително да бъде производител/ може да притежава услуга или стока, която да се продава под общо търговско име. Бизнесът на всеки франчайзополучател се организира по стандартен начин на основата на схема, разработена от франчайзодателя. Съществуват множество примери на франчайзинг от този тип – от мрежа ресторанти за бързо обслужване до услуги от сферата на битовото обслужване. Тази класификация подразделя франчайзинга от първо поколение на три групи, а франчайзингът от второ поколение се обединява в една група. Вследствие от стремителното развитие през последните 10 години на бизнес формата франчайзна сделка /fanchising business format/ се установява, че тази система е остаряла. [3]
В зависимост от вложената първоначална инвестиция, fanchising business format започва да се разделя на следните видове подгрупи по следния начин: 1. Франчиза – работно място – работна франчиза /job franchise/ – такъв тип франчайзинг, където франчайзодателят създава предварително добре подготвено място за предприемача. Основните инвестиции са за покупката на малка търговска точка. 2. Франчиза – предприятие – търговска франчиза /business franchise/ – по- големи инвестиции, наличие на работни помещения, допълнителен наемен персонал. 3. Франчиза, изискваща големи инвестиции – инвестиционна франчиза /investment franchise/ – по – големи инвестиции. Основната цел при нея е връщането на първоначалната сума от инвестициите.
Друга класификация определя видовете франчайзинг в зависимост от основния тип дейност: 1. Промишлен франчайзинг – като пример ще дам производство на безалкохолни напитки. 2. Търговски франчайзинг – за първи път се прилага в САЩ в средата на XIX век като нов начин за продажба на шевни машини. Фирма Singer Sewing Machine Company продава правото на независими фирми да реализират произведените от нея шевни машини на определена територия. Днес се използва в различни сфери на дейност. 3. Сервизен франчайзинг. Този вид франчайзинг е силно разпространен. Състои се в придобиване на право на франчайзополучателя да открива ресторанти, хотели или друго предприятие за услуги с търговската марка на франчайзодателя. Сервизният франчайзинг започва да се развива с бързи темпове в САЩ през 40 – 50 – те години на ХХ в. [4]
Според териториалния обхват франчайзингът се дели на международен, национален и регионален. Според областта, в която се проявява бива – производствен, икономически и социален. Икономическият се подразделя на продуктов /производство на стоки и тяхната дистрибуция. Франчайзополучателят произвежда и продава определен продукт според инструкциите на франчайзодателя и ползва неговата търговска марка/, пласментен /търговски – редистрибуция, продажба на стоки върху определена територия/ и франчайзинг за услуги /производство и дистрибуция на услуги/. Възможно е да се комбинират всички видове. В зависимост от вида на взаимоотношенията между двете страни има субординационен франчайзинг /както вече се изясни, че между страните съществуват отношения на подчинение/, франчайзополучателят изпълнява стриктно изискванията на франчайзодателя, като е пасивен изпълнител, кооперационен /това е франчайзинг от втори род, няма толкова силно изразена субординация/, коалиционен /договор, чиято цел е да удовлетвори интересите и целите на двете страни/, конфедерационен /блоков – тясно обвързване на субектите в името на определена цел, но те си запазват равноправието, като изискването тук е да са налице активни франчайзополучатели/. Според характера на концепцията има частичен и пълен /бизнес формат/ франчайзинг. Частичният включва само няколко елемента на франчайзинговия пакет, най – вече експлоатацията на определена търговска марка. Пълният включва цялата концепция на начина на водене на бизнеса, т.е. дейността по производство, продажба и дистрибуция на стоки и/или услуги в съответния бранш.
Според степените на сключване на франчайзинг договори има едностепенен /един франчайзодател, който сключва споразумение директно с франчайзополучател/ и многостепенен. Последният се нар. още мастър франчайзинг и представлява сключване на няколко типа споразумения. Тук франчайзодателят отстъпва на друго лице – субфранчайзодател, правото да сключва договори за франчайзинг в определена територия. Отстъпеното право в повечето случаи е изключително, защото субфранчайзодателят е заинтересован да няма конкуренция на съответната територия. Недостатък е, че франчайзодателят предоставя управлението на бизнеса на субфранчайзодателя, което води до голям риск. Друг недостатък е, че при прекратяване на договорните отношения има риск за отразяването на недоразуменията върху цялата система, а не малък проблем е и определянето на вноските. Конверсионен франчайзинг – франчайзинг чрез превръщане, т.е. съществуващ обект, който се превръща във франчайзополучател. Много разпространен е в туризма. Друг вид франчайзинг е т. нар. комбинативен франчайзинг, при който се смесват под един покрив няколко франчайзополучатели с различни търговски марки, като целта е да се намалят експлоатационните разходи. Съществуват и франчайзинг чрез филиали, джойнт венчър и др
Като цяло франчайзингът предлага съществени предимства и на двете договарящи се страни. Франчайзополучателят получава възможност да започне стопанска дейност с ограничен капитал и да използва чужд търговски опит. Нещо повече – един търговски или туристически обект, ползващ световноизвестна марка /”Боди шоп, ”Бъргър Кинг”/, много често е осигурен с клиенти още с отварянето си. Ако възникнат проблеми франчайзополучателят може да получи напътствия и съвети от франчайзодателя напълно или почти безплатно. Като цяло франшизираните обекти са по – рентабилни от независимо управлявания бизнес. Като ползва известна и наложена марка на крупна верига, франшизатът получава мощно оръжие в конкурентната борба. Освен това франшизатът разчита на рекламната поддръжка на франшизьора, като получава рекламни материали за местна реклама и има възможност да се включи в общонационалните кампании, провеждани от франшизьора. От своя страна, чрез франчайзинговия договор франшизьорът постига бързо и селективно разпространение на своя продукт, като избягва високите разходи по изграждането и експлоатацията на свои собствени търговски обекти. Фактически той оперира с чужди капитали при намален икономически риск. По този начин му остават повече свободни средства за разширяване на производството и за реклама, в темпове и размери, които никоя друга фирма не може да осигури. В същото време той би могъл да се осигури чрез договора, че франшизираните обекти ще се експлоатират при съблюдаване на собствените му стандарти. Предимство за франшизьора е и обстоятелството, че франчизатът има висока мотивация да преуспее, което означава повече продажби и по – голяма печалба и на франшизьора. Същевременно за франшизьора отпада необходимостта да контролира стриктно управленските кадри в териториално разпръснати франшизирани обекти, тъй като самият франшизат е пряко заинтересован от успешното им функциониране. Франчайзингът носи съществени предимства и за потребителя – той получава висококачествени и отговарящи на потребностите му стоки и услуги, асортиментът се разнообразява, а обслужването рязко се подобрява.
Въпреки многобройните си предимства, франчайзингът крие определени рискове и недостатъци. Франшизьорът може да диктува стопанска активност на франшизата в много посоки: от ценовата и асортиментната му политика до декора и оформлението на обекта, модела на униформите на персонала, типовете знаци и много други детайли в работата, докато франшизатът няма право да ги променя. И все пак съществува определен риск да се влоши фирменият образ (имидж) и да се размие чистотата на търговската марка на франшизьора вследствие пониженото качество на продукта (поради недобросъвестни и недостатъчно компетентни франшизати, заради допуснати слабости при подбор на партньорите и невинаги сполучливо изграждане на нови обекти), невъзможността на франшизьора да осъществи сам експлоатация и пр.
Финансирането на франчайзинг проекти в България няма законова регламентация. Всеки отделен франчайзодател има ангажимента да преговаря с отделни банки за финансирането на проекта си. Няма специализирани банкови продукти, които да се предлагат на клиентите, встъпващи във франчайзингова сделка. В тази връзка, Българската асоциация по франчайзинг води преговори с Юнион Банк и ПроКредит Банк. Към настоящия момент, обаче, финансирането на франчайзинг проекти в България е затруднено. Недостигът на финансови средства е една от ключовите причини за провала на малкия бизнес. Ето защо, някои институции стартират предоставянето на микрозаеми като финансов инструмент. Микрозаемите са подходящи, когато на дадена компания са й необходими малко средства, за нейното разрастване. Те са добър източник на финансиране за компании, които никога не са ползвали банкови кредити, а също така и осигуряват необходимия на компанията ресурс, който повечето банки не биха осигурили, особено, когато става въпрос за бизнес – заем.
През годните някои немски автори са искали да асимилират изцяло договора за франчайз в лицензионния договор, тъй като в някои отношения двата договора са много близки по между си.
Голяма част от договора за франчайз е изградена въз основа на възмездното използване на право на интелектуалната собственост, ноу – хау, и търговски техники, които са основен елемент на лицензионния договор. [5] Ще бъде ограничаващо обаче, ако сведем аспектите на договора за франчайзинг единствено до лицензионния договор, имайки предвид, ме франчайзодателят осигурява постоянна помощ срещу възнаграждение, за да може франчайзополучателят да извършва активно продажбата на продукта и за да може да се приобщи към една система за разпространение, което не е относимо към лицензополучателя.
Договорът за лицензия е уреден в Търговския закон – чл. 587 до чл. 599. Уредбата е обща и обхваща както договора за лицензия на защитени (патентовани, регистрирани и т. н.) знания, така и договора за лицензия на незащитени знания (производствен опит (ноу-хау). По отношение на договорите за лицензия на защитени права (патентовани, регистрирани и т. н.) в съответните закони има специални разпоредби, които при колизия имат предимство пред общите норми в Търговския закон. Защитените права са уредени съответно в: Закона за патентите; Закона за марките и географските означения; Закона за промишления дизайн, Закона за топологията на интегралните схеми.
Договорът за лицензия на производствен опит представлява предоставяне от лицензодателя на лицензополучателя на правото на ползване на непатентовани производствени секрети, знания и опит (т. нар. ноу-хау) относно производството на някакво изделие или група от изделия. Макар тези знания и опит да нямат специална закрила, те дават възможност на лицензополучателя да усвои технологията на производство на дадено изделие и/или да подобри организацията на производството, контрола върху качеството, обучението на кадрите. Производствените знания и опит се материализират най-често в техническа документация, резултати от лабораторни изследвания, организационни правила, схема за обучение на кадрите и т. н.
Предоставеният производствен опит може да има самостойно значение или да е допълнение към получени от лицензополучателя технологии, машини и съоръжения. Непатентованите знания и производствен опит може да са предоставени от лицензодателя на лицензополучателя заедно с лицензия за ползване на патентовани знания. В този случай ще е налице един комплексен договор за предоставяне на лицензия както за ползването на изобретение, полезен модел, промишлен дизайн, така и за ползване на непатентовани знания и производствен опит.
В обобщение на всичко написано до тук, искам да наблегна и на факта, че. устремното утвърждаващата и развиваща се глобализация доведе и до възможността за правене на бизнес в световен мащаб като се реализира чрез прилагането на договора за франчайз и договора за лиценз на производствен опит. Организационно – правен проблем в България е обаче липсата на правна регламентация на франчайзинга, както в самостоятелен нормативен документ, така и като част от правна уредба по аналогични въпроси. Той се споменава само в Закона за корпоративното подоходно облагане. Пазарът на франчайзинга в България не е регулиран за разлика от развитите франчайз пазари като в САЩ, където след дълги опити и грешки държавната уредба е задължила франчайзодателите да отговарят на дадени изисквания. Например, има задължителни 10 дни от представянето на презентационните материали до сключването на договора. Това се прави, за да се предпази франчайзополучателя от вземането на спонтанни решения – да може да помисли и да вземе рационално решение. Необходимо е: ¾ да се създадат условия за реална конкуренция между франчайзинговите системи и традиционните механизми за реализация на стоки; ¾ да се обезпечи с удобство приетата законодателна база за участниците във франчайзинговата система; ¾ да се създаде прозрачност в системата и нейните елементи за контролиращите органи. За България франчайзингът е средство за привличане на чуждестранен опит и капитал в страната. Като форма на бизнес, той има голямо значение за повишаване качеството на обслужването в цели сектори на икономиката, добиването на ноу-хау и доближаване до световните стандарти
Използвана литература :
- Илиян Иванов – Бизнес право
- Поля Голева – Търговски сделки
3 AMSTUTZ, M. MORIN, A. und SCHLUEP, W. R. Basier Kommntar – Franchisevertrag
- SKAUPY, W. – Wirtschaftliche und rechtliche Pronleme der Franchise – Sysyeme in USA und Europa
- AMSTUTZ. M. MORIN. A. und SCHLUEP, W. R. Op. Cit. N. 134 /Franchisvertrag/ et n. 238 \Lizenzvertrag/ ad Eini. Vor art. 184 ff. CO. CHK – Zenhässern, n. 1. Ad Vorb. 184 ff. Lizenz und Know – how – Vertrag
[1] Илиян Иванов – Бизнес право – 2009 г.
[2] Поля Голева – Търговски сделки, 2012г.
[3] AMSTUTZ, M. MORIN, A. und SCHLUEP, W. R. Basier Kommntar – Franchisevertrag
[4] SKAUPY, W. – Wirtschaftliche und rechtliche Pronleme der Franchise – Sysyeme in USA und Europa
[5] AMSTUTZ. M. MORIN. A. und SCHLUEP, W. R. Op. Cit. N. 134 /Franchisvertrag/ et n. 238 \Lizenzvertrag/ ad Eini. Vor art. 184 ff. CO. CHK – Zenhässern, n. 1. Ad Vorb. 184 ff. Lizenz und Know – how – Vertrag
