Коментар върху тълкувателното решение на ВКС относно практиката по чл. 252, ал. 1 от НК
С решението си от 15 март 2024 г. ВКС преобърна съществуващата до момента съдебна практика по чл. 252, ал.1 от НК относно лихварството, като постанови следното: „Предоставянето по занятие на заеми/кредити със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, не представлява банкова дейност и нейното осъществяване без разрешение не осъществява състава на престъплението по чл. 252, ал. 1 от НК“. Справедливото регулиране на лихварството е от особен обществен интерес, тъй като засяга големи групи от хора, често гравитира на ръба на закона и нерядко води до извънредно печални последици. Достатъчно е да си припомним скандалния случай със сина на Стоян Александров, който като наследник на бащините лихварски дела наскоро беше обвинен в бруталното убийство на длъжник. Затова е наложително да се проведе широка правна и обществена дискусия по тези въпроси и настоящият коментар е стъпка в тази насока.
Каква е предисторията накратко: колегите от Висшия адвокатски съвет сезират ВКС през 2020 г. с искане за нов правен прочит на съдебната практика по чл. 252, ал.1 от НК. Позовават се на статия на професор Пламен Панайотов, публикувана през 2018 г. в списание „Съвременно право“. Разграничават два вида кредитиране – с публично привличане на средства и чрез собствени средства, набрани по друг начин. Посочват, че само първият вид кредитиране е банкова дейност, осъществява се от банки и съответно само за него е необходим лиценз/разрешение. Кредитирането от втория вид се осъществява от небанкови финансови институции и при него се прилага единствено регистрационен режим. Тъй като в коментирания текст от Наказателния кодекс е посочено „Който без съответно разрешение извършва по занятие банкови, застрахователни или други финансови сделки, предоставя платежни услуги или издава електронни пари, за които се изисква такова разрешение …“, се прави извода, че при кредитирането без публично привличане на средства разрешение не е необходимо и съответно в този случай не се осъществява обсъждания състав на престъпление.
През 2022 г. състав на ВКС отправи преюдициално запитване до СЕС по конкретен казус в рамките на обсъждания тук принципен въпрос за наказателноправното третиране на лихварството (общински съветник дава многократно заеми срещу висока лихва). СЕС е сезиран да даде тълкувание на понятието „кредитна институция“ с оглед на разпоредбите на Регламент (ЕС) № 575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно това включва ли се в това понятие даване на кредити само от средства от публично привлечени влогове, или кредитите могат да бъдат и чрез средства от други източници. Пред СЕС е поставен също въпроса: „да се изясни дали съдържанието на израза „документ независимо от формата, с който се предоставя правото за извършване на дейността“ обхваща както лицензията (при разрешителния лицензионен режим), така и удостоверението (при разрешителния регистрационен режим)“.
Отговорът на СЕС, изложен в Решение от 16.11.2023 г. по първия въпрос е, че при „кредитната институция“ винаги следва да е налице публично привличане на депозити или други възстановими средства, като това се съчетава с отпускането на кредити за собствена сметка. Някои оценяват отговора на СЕС като акт от ключово значение, който е повратна точка и основание за промяна на съдебната практика, той се цитира и в тълкувателното решение на ВКС за разграничаване на двата вида кредитиране, посочени по-горе. Ако човек обаче прочете безпристрастно решението на СЕС ще види, че то реално преповтаря разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за кредитните институции („ЗКИ“), а именно: “ Банка (кредитна институция) е: 1. юридическо лице, което извършва публично привличане на влогове или други възстановими средства и предоставя кредити или друго финансиране за своя сметка и на собствен риск …. Тоест СЕС не ни казва нищо ново относно понятието „кредитна институция“.
Становището на СЕС по втория преюдициален въпрос също е интересно. Съдът в прав текст заявява, че това при какъв режим функционират небанковите финансови институции, отпускащи кредити и дали той е свързан с издаване на разрешение или не, си е чисто наша вътрешна работа, тъй като тази материя не е уредена в Регламент (ЕС) № 575/2013: „Следователно условията за получаването на разрешение като финансова институция по смисъла на Регламент № 575/2013 се уреждат само на национално равнище, поради което, що се отнася до правилата за такива разрешения, обхватът на понятието „лиценз“ по смисъла на този регламент е ирелевантен за главното производство.“
След посочената дотук предистория стигаме и до самото решение от 15 март 2024 г. на ВКС, предмет на настоящото изложение. Основната теза в това решение е сходна с аргументите на Висшия адвокатски съвет – имаме два вида кредитиране, с използване на публично привличане на средства и само със собствени средства без публично привличане. Вторият вид кредитиране се извършва от небанкови финансови институции по чл. 3, ал. 1 от ЗКИ, които извършват дейността си при регистрационен, а не разрешителен режим, и тази дейност на финансови услуги е различна от банковата. Тъй като режимът е регистрационен, то не се покрива изискването на състава по чл. 252, 1 ал. 1 от НК да се извършват по занятие банкови или други финансови сделки без разрешение.
Голяма част от разсъжденията на решаващия състав на ВКС са напълно правилни, тъй като те почиват директно на текстовете на ЗКИ и съответните наредби на БНБ. За мен обаче са погрешни изводите, направени на базата на тези разсъждения. Трябва да се отбележи, че сред съдийският състав една от съдиите, председателката на отделение Мина Топузова дава особено мнение. И настоящият анализ до голяма степен е с синхрон с нейното становище.
Първият базисен момент при коментара на решението на ВСК е да се изясни кой е субектът на престъплението по чл. 252, ал. 1 от НК. Съгласно българското право наказателна отговорност носят само физическите лица. Така че субектът може да бъде само физическо лице, което извършва даване на кредити по занятие. Това разбиране се подкрепя от многобройната съдебна практика по обсъждания наказателен текст. Съществува възможност чрез разширително тълкуване да причислим към възможните извършители и физическите лица, които управляват или притежават юридически лица, които извършват банкови или други финансови сделки без разрешение. Такова тълкуване макар и много рядко за съдебната практика все пак се среща. Например в тази насока е особеното мнение на съдия Красимир Шекерджиев в Решение № 416/18. 02. 2013г. по к.д.1265/2012г. на ВКС, което решение между другото ВАдС цитира при своето сезиране на ВКС като изолиран случай на различна съдебна практика. Такова тълкуване следва да бъде отхвърлено по следните причини – разширителното тълкуване в наказателното право е допустимо само за ограничаване на наказателната отговорност. То е недопустимо в обратната посока, когато се разширява обема на наказателната отговорност и се увеличават възможните субекти на наказателна отговорност.
Следващия важен въпрос е има ли право физическо лице да дава кредити по занятие съгласно действащото право. ЗКИ е рамков закон в областта на кредитирането и като такъв въвежда основните правила в тази сфера. Както вече няколко пъти вече беше посочено по-горе, в ЗКИ се разграничават два вида кредитиране, извършвано по занятие – банково кредитиране съгласно чл. 2, ал.1, т. 1 от ЗКИ, при което е налице публично привличане на влогове или други възстановими средства, и кредитиране, осъществявано от небанкови финансови институции съгласно чл. 3, ал. 1 от ЗКИ. И в двата случая става дума за юридически лица, към които има много сериозни законови изисквания и се упражнява системен надзор от БНБ. Това е съвсем нормално с оглед на изключителната обществена значимост на кредитната дейност и рисковете, свързани с нея. Извън тези две възможности други опции за извършване на кредитиране като дейност по занятие в ЗКИ не са предвидени. Във ЗКИ няма дори намек, че физически лица могат да осъществяват такава дейност., т. е. тази дейност на физическите лица съгласно ЗКИ не е разрешена и не може да бъде разрешена при никакви условия. Тук можем да добавим и аргумента на съдия Топузова, че в Закона за облагане на доходите на физическите лица не е предвидена възможност за данъчно облагане на физически лица за получени доходи от предоставяне на кредити със собствени средства. Тоест законодателят няма намерение да легализира такъв тип дейност. Могат да се изведат и допълнителни аргументи свързани с търговския характер на кредитирането като дейност, който изключва системното му осъществяване от физически лица нетърговци,
Нека все пак си представим опцията да съществуват паралелно две форми на небанково кредитиране. Едната е осъществявана от финансови институции, които са задължени да поддържат висок уставен капитал, управителите на институцията да имат образователен ценз и да не са осъждани за умишлени престъпления, дружествата са вписани в регистър към БНБ, редовно отчитат дейността си пред БНБ и съществуват ред други законови рестрикции и изисквания към тях. Другата форма на кредитиране се осъществява от физически лица, които спокойно може да имат престъпно минало и настояще, да са завършили само основно образование, не се регистрират никъде, не се контролират от БНБ и т.н. Ясно е, че това паралелно съществуване в правния и обективния мир противоречи както на формалната логика, така и на основни правни и конституционни принципи като тези за справедливост, равнопоставеност, недопускане на нелоялна конкуренция, принципът на правовата държава, недопускане на дискриминация и др. Безконтролното кредитиране, осъществявано от физически лица нарушава правния ред и сигурност и поставя под заплаха самите устои на държавата и нейното демократично устройство и може единствено да ни върне към едни не толкова далечни времена на мутренска анархия.
Нека обобщим какво установихме дотук – субектът на престъплението по чл. 252, ал. 1 от НК е винаги физическо лице, което в това си качество се занимава по занятие с предоставяне на кредити. Предоставянето на кредити от физическо лице не е банкова сделка, но е финансова сделка поради характера й на финансиране. Предоставянето на кредити от физическо лице като дейност по занятие не е разрешено съгласно действащото право. Всичко това означава, че физическото лице, което се заеме с лихварство по занятие, извършва финансови сделки за които не би могло никога да получи разрешение по простата причина, че ги върши в нарушение на закона. Когато законът забранява определена дейност, това е тъждествено смислово с твърдението, че той не дава разрешение за нейното извършване. Тоест всички елементи от престъпният състав по чл. 252, ал. 1 от НК се оказват изпълнени – i. имаме деец физическо лице ii. това лице извършва по занятие финансови сделки и iii.за извършване на тази дейност има законови изисквания, на които физическото лице не отговаря и затова съгласно ЗКИ на това лице не му е разрешено да извършва тази дейност. При това положение преюдициалното запитване към СЕС и разграничаването от ВКС на банково и небанково кредитиране в рамките на решението му губят своята релевантност, тъй като в тях не се засяга основния въпрос за физическото лице като субект на престъплението. Какво значение има, че небанковата финансова институция има регистрационен, а не разрешителен режим след като тази институция като юридическо лице няма как да носи наказателна отговорност? А вече коментирахме, че в рамките на обсъждания наказателен текст не могат да се привлекат към наказателна отговорност управителите и собствениците на небанковата финансова институция. Досегашната практика на ВКС се оказва напълно правилна и законосъобразна, в тази връзка трябва да се цитира и особеното мнение на съдия Топузова: „В редица свои решения ВКС е приел, че предоставянето на кредити от физически лица по занятие срещу получаването на нерегламентиран доход осъществява състава на чл. 252, ал. 1 от НК независимо дали се касае до банкови сделки, за които се изисква лиценз, или финансови сделки, които са под регистрационен режим – р.№ 221 от 21.02.2018 г. по н.д.№ 812/17 г. на II н.о.; р.№ 493 от 15.06.2015 г. по н.д. № 1559/14 г. на III н.о.; р.№ 550 от 18.04.2013 г. по н.д. № 1637/12 г. на I н.о.“
Да обърнем внимание и на един детайл по процедурата на сезирането на ВКС. В предложението на ВАдС е посочено, че по обсъждания въпрос съдебната практика е не само неправилна, но и противоречива. ВадС се позовава на едно единствено решение в тази връзка – цитираното вече Решение № 416/18. 02. 2013г. по к.д.1265/2012г. на ВКС. Когато обаче анализираме решението ще видим, че то всъщност не подкрепя искането на ВАдС. В него наистина се развива тезата, че юридически лица, които не са банки, могат да отпускат кредити със собствени средства и това не носи престъпен характер, прави се разграничение между разрешителния и регистрационния режим. Но в решението се коментират в тази насока само юридическите лица, тъй като там обвиняемият е управител на юридическо лице. В същото решение се потвърждава за валидна и правилна практиката на ВКС за кредити, давани от физически лица. Тоест към момента на сезирането на ВКС няма реални данни за противоречива практика.
На последно място, но не последно по значение – и християнството и ислямът разглеждат лихварството като тежък грях. Коранът повелява, че тези, които се хранят с лихва, в съдния ден ще се изправят от гробовете, като тези, които са обладани от сатаната: „Които изяждат лихвата, не ще се изправят, освен както се изправя някой, когото сатаната поваля от лудост. Това е, защото казваха: “Търговията е като лихварството.” А Аллах позволи търговията и забрани лихварството.” (ел-Бакара, 2: 275). А блаженият Августин споделя: „нима този, който отнеме или открадне нещо от богатия, е по-жесток от оня, който чрез лихва погубва бедния?“. Християнството и ислямът като преобладаващи в България религии оформят обичайното право и морала, които на свой ред са източници на правото. И силно негативната им оценка за физическите лица лихвари следва да бъде съобразена както при законотворчеството, така и при тълкуването на обективното право.
В заключение – по изложените дотук причини считам тълкувателното решение на ВКС от 15 март 2024 г. за неправилно в частта „… и нейното осъществяване без разрешение не осъществява състава на престъплението по чл. 252, ал. 1 от НК“. Първата част от тълкувателното решение беше вече коментирана по-горе като съответстваща на законовата уредба. Опасявам се, че ако решението на ВКС не бъде коригирано, то може да доведе до неблагоприятни обществени последици. Предлагам това да стане с ново тълкувателно решение на ВСК, постановено от общо събрание на наказателната, гражданската и търговската колегия на ВКС съгласно чл. 110, т. 3 от Закона за съдебната власт, тъй като коментираната материя засяга общи въпроси на наказателното, гражданското и търговското правораздаване.
