Благополучието на детето във фокуса на законодателна реформа
Ще могат ли най-накрая децата в България да продължат да имат двама родители след развода и раздялата
Въведение
Раздялата е повратна точка във всяка една връзка и води до редица правни последици за родителите, не само в отношенията им като партньори, но и в отношенията им с децата, които засягат упражняването на родителските права, местоживеенето, контактите с детето и неговата издръжка. В наши дни, тези въпроси имат особено важно значение, тъй като са свързани със сложните и бързо развиващи се процеси в модерното ни общество, което се характеризира с изменена структура и организация на семейството, променящо се разбиране за детството и ролите на мъжа и жената в семейството, все по-задълбочаващи се различия между поколенията, свободно движение на хора и мобилност на работната сила, динамична мултикултурна среда, иновативни информационни и комуникационни технологии, възможности за асистирана репродукция, създаване на бебета от трима родители и т.н.
На фона на тези предизвикателства, в България се увеличава броя на децата, които се отглеждат и възпитават само от единия си родител след развод или раздяла. Това е така, тъй като законът задължава съда да избере „по-пригодния“ родител, на когото да възложи упражняването на родителските права, за да уреди положението на детето, в случай че родителите не успеят да постигнат споразумение. На „другия“ родител е предоставена единствено възможността да поддържа лични отношения с детето, като контактът му с него е поставен в зависимост от волята на предпочетения от съда родител. Тази воля обаче не винаги е съобразена с нуждите, желанията и чувствата на детето. Така, законът изначално поставя родителите в ситуация на война, която те трябва да водят помежду си в съдебната зала и която всеки от тях иска да спечели. А за да победи, всеки родител трябва да представи такива доказателства, с които да убеди съдията, че другият родител не е годен да се грижи по адекватен начин за детето. Състоянието на война между родителите логично задълбочава и конфликта между тях. Нещо повече, за да „спечелят“ делото родителите използват различни способи, като често прибягват до фалшиви обвинения, включително и за домашно насилие, до ограничаване и прекратяване на контактите и срещите между детето и родителя, който е напуснал семейното жилище, както и до манипулиране на детето, което с времето започва да се отчуждава от родителя, с когото не живее. От гледна точка на правните последици, България се оказва единствената държава в Европейския съюз[1], в която ако родителите не постигнат съгласие, след развода или раздялата помежду им детето остава с един родител, с когото преимуществено продължава да живее и на когото законът възлага самостоятелно да взема важните за него решения, свързани с личността и имуществото му.
Тази остаряла и дискриминационна, от гледна точка на подхода, основан на правата на човека, уредба в Семейния кодекс, от години провокира недоволство у непредпочетените от съда родители, в повечето случаи бащи, които се обединяват, за да търсят защита на своите права, с искания за съществени законодателни промени.
В отговор на борбата на бащите за равнопоставеност и недискриминация по отношение на ролята им в живота на детето като родители, в края на 2024 година в деловодството на Народното събрание са внесени три законопроекта за изменение и допълнение на Семейния кодекс от три политически партии – „Възраждане“[2], „Герб“[3] и „Има такъв народ“[4].
Затова първата цел на настоящата статия е да представи накратко предложенията на народните представители за промени в действащата нормативна уредба.
Втората цел на статията обаче е да изложи виждане за законодателни промени, които могат да осигурят благополучието на детето след развод или раздяла на родителите, като се гарантира неговото международно признато право да поддържа лични отношения и пряк контакт с двамата си родители редовно[5], освен ако това противоречи на неговите най-добри интереси, от една страна, и като се осигури спазване на международно установения принцип, че двамата родители носят обща отговорност за отглеждането и развитието на детето[6], от друга страна.
Кратък преглед на предложените законови промени
Законопроектът на политическа партия „Възраждане“ предвижда две промени. Първото предложение е свързано с критериите, въз основа на които съдът избира по-пригодния родител, на когото да предостави упражняването на родителските права, като се предлага да отпадне критерият „пол и възраст на децата“. Вносителите определят този критерий като дискриминационен и несъвместим с модерното разбиране за пол и възможности за полагане на грижа за дете. Те правят препратка към трайно установената съдебна практика, според която майката винаги е по-подходящият родител, която считат че би се променила, ако отпадне посоченият критерий. Излага се още, че с отпадане на този критерий, се създава възможност за равнопоставено третиране на родителите от съда, тъй като акцентът „ще бъде преместен върху интересите на децата, които биха били защитени само в хипотезата на равно третиране на родителския капацитет, ценен на плоскостта на личните им качества и възможностите им за отглеждане на децата, без оглед на техния пол, респ. пола на децата“. Второто предложение се отнася до въвеждането на гарантиран от закона минимум от десет дни всеки месец за физически контакт между детето и нерезидентния родител[7], за да се осигури правото на децата да общуват поне една трета от месеца с родителя, при когото по принцип не живеят, „но от когото имат нуждата да бъдат възпитавани, наравно с възпитанието, което получават от другия родител“. В подкрепа на това предложение се препраща към практика на Европейския съд по правата на човека, свързана с правото на семеен живот, гарантирано от чл.8 от Европейската конвенция за правата на човека, част от което е и правото на родителя и на детето да се радват на взаимната си компания.
Предложенията за промени на политическа партия „Герб“ се отнасят до повече въпроси, за разрешаването на които се предлагат изменения не само в Семейния кодекс, но и в други нормативни актове, между които Закона за българските лични документи и Гражданския процесуален кодекс. Най-важната от тези промени е свързана с възможността за „съвместно упражняване на родителските права“ след развод или раздяла, без да се уточнява дали става въпрос за юридическо или фактическо упражняване на родителските права. Предвидено е, че когато постигнат споразумение за съвместно упражняване на родителските права „съпрузите (родителите) трябва да предложат конкретни мерки за разпределяне на упражняването на родителските права“. Ако обаче не се споразумеят, но и двамата родители са поискали да упражняват родителските права, съдът може да постанови решение за съвместно упражняване на родителските права „като определи съответни мерки за всеки родител“. В мотивите към законопроекта е посочено, че съвместното упражняване на родителските права е „едно по-благоприятно за детето решение, при което емоционалната връзка с двамата родители ще се съхрани и раздялата на родителите не би се отразила негативно върху неговото нравствено и пълноценно развитие и възпитание“, както и че „съвместното упражняване на родителските права ще даде възможност на детето да запази естествената семейна среда, която е съществувала преди раздялата на родителите, както и да живее и при двамата си родители“. На следващо място се предлага, наред с въпросите за местоживеенето на детето, упражняването на родителските права, режима на лични отношения и издръжката на детето, съдът служебно да се произнася и по въпросите относно пътувания на детето в чужбина и издаването на лични документи, за да не се ограничава възможността му да пътува и да опознава света. Предложението се обосновава с констатацията, че съдебните производства по чл.127а от действащия Семеен кодекс продължават толкова дълго във времето, че „често спорът на родителите остава без предмет, тъй като исканото пътуване е пропуснато, докато съдът се произнесе“. По-нататък се предлагат промени свръзани с критериите, въз основа на които съдът избира по-пригодния родител, като предложението е да се добавят допълнителни критерии, изведени от съдебна практика, между които: изпълнение на привременните мерки, данни за родителско отчуждение и домашно насилие. Предлага се въвеждането на задължение за компенсация на пропуснатите по обективни причини контакти между детето и нерезидентния родител. Предлага се също промяната на местоживеенето на детето в друго населено място или в друга държава да става само с решение на съда.
Последният законопроект на политическа партия „Има такъв народ“ изглежда най-реформаторски, като в същото време поставя и множество въпроси. Законопроектът предлага, макар и предпазливо, една нова философия за отношенията между родителите и децата, която да замени стария възглед за родителските права и задължения с модерната концепция за родителската отговорност. При раздяла или развод се предлага въвеждането на оборима презумпция за споделено местоживеене на детето при двамата родители, което законопроектът нарича „споделено родителство“. В случай, че тази презумпция бъде оборена и местоживеенето на детето се определи при единия родител, се предвижда минимален период от сто двадесет и седем дни на година, през който детето да живее с нерезидентния родител. Предвижда се задължение за резидентния родител да компенсира пропуснатите по обективни причини контакти между детето и нерезидентния родител. Предлагат се промени и относно издръжката: увеличаване на минималния месечен размер на издръжка от една четвърт на тридесет процента от минималната работна заплата, както и обвързване на плащането на издръжка с реалното осъществяване на лични отношения между детето и нерезидентния родител. В случай, че контактите бъдат нарушени, нерезидентният родител се освобождава от задължението си за издръжка на детето за съответния месец. Законопроектът предвижда промени и в други закони, между които и Гражданския процесуален кодекс. Предвижда се в процесуалния закон да се създаде нова глава за съдебните производства, в които се засягат права и интереси на деца, в която да се уредят правилата, по които тези дела да се разглеждат и решават. Предлага се при образуване на съдебно производство относно конкретно дете, същото да не приключва, докато детето не навърши пълнолетие, и всички спорове, свързани с него, да се разглеждат в рамките на това висящо производство, както и че събраните в това производство доказателства, ще се използват от съда при постановяване на всички последващи решения, които се отнасят до това дете. Вносителите наричат тази конструкция „свързани дела“. Предлагат се промени и в Закона за защита от домашно насилие, с които нарушаването на правото на семеен живот, включително осуетяването на правото на детето да поддържа редовно лични отношения и пряк контакт с двамата си родители, да се третира като психическо и емоционално насилие, както върху детето, така и върху родителя. Предложени са промени и в Наказателния кодекс и Закона за Министерство на вътрешните работи, с които се предвижда увеличаване на размера на наказанието за неизпълнение на съдебно решение за упражняване на родителски права и за лични контакти с дете, както и отмяна на нормата, по силата на която полицейските органи са длъжни да предупреждават устно или писмено всеки, за когото има достатъчно данни и се предполага, че ще извърши престъпление или нарушение на обществения ред.
Законодателни промени, които могат да гарантират благополучието на детето след развод или раздяла
Да се възпитава едно дете означава да му се позволи да разгърне своята енергия и да му се помогне да се чувства пълноправно човешко същество. Това обаче може да се случва само в триадична среда, която включва бащата, майката и детето. Тази триада се обяснява със зачеването на детето, в което участват трима — бащата, майката и субектът, въплътен в първата клетка, образувана от съединяването на две отделни клетки – на бащата и на майката. Следователно, триадата е незаменима от гледна точка на възпитанието на детето, защото дори и възрастните да забравят, че са трима, детето никога не го забравя. Ако полюсите в семейните отношения се сведат до два, т.е. до диада, нещо като връзка в огледало, бъдещите динамични възможности на детето се парализират[8]. Този психоаналитичен конструкт стои в основата на всички международно правни актове, посветени на деца, и в частност на Конвенцията за правата на детето, която за първи път въвежда концепцията за родителската отговорност, според която и двамата родители носят обща отговорност за отглеждането и възпитанието на своето дете и неговите най-добри интереси са тяхна основна грижа. Точно затова Конвенцията изисква текущите правни принципи на родителските права да бъдат превърнати в родителски отговорности – отговорността на родителите да действат за най-добрите интереси на своите деца[9].
Родителска отговорност
Абсолютно условие, без което няма как да бъде реформирано семейното ни законодателство, така че да се осигури благополучие на детето, включително след раздяла или развод на неговите родители, е въвеждането на модерната концепция за родителската отговорност, която да замени старото схващане за родителските права и задължения.
Много психоаналитици смятат, че терминът „права“ не отразява личността на съвременните родители, тъй като възрастните вече нямат права и децата добре си дават сметка за тази липса. И обратното, децата са наясно с това, че родителите им са отговорни за тях. Освен това използването на термина „отговорност“ по-лесно би позволило на родителите и децата да допуснат нечия помощ, което не е без значение[10].
От гледна точка на правото, понятието родителска отговорност не е ново за българската действителност, тъй като терминът се използва както в европейските регламенти[11], така и в международните договори[12], по които България е страна. Нещо повече, европейското законодателство не само използва, но и дава легална дефиниция на това понятие. Така например Регламент (ЕС) 2019/1111 относно компетентността, признаването и изпълнението на решения по брачни въпроси и въпроси, свързани с родителската отговорност, и относно международното отвличане на деца, определя родителската отговорност като всички права и задължения, отнасящи се до личността или имуществото на дете, които са предоставени на физическо или юридическо лице по силата на решение, на закона или на споразумение, пораждащо правни последици, включително правото на упражняване на родителски права и правото на лични отношения с детето[13]. Според Хагската конвенция от 1996 година за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на децата, родителската отговорност включва родителска власт или всяка друга аналогична властова връзка, която определя правата, правомощията и отговорностите на родителите, настойниците или другите законни представители по отношение личността или имуществото на детето[14].
Ето защо de lege ferenda въвеждането на концепцията за родителска отговорност и дефинирането на понятието в Семейния кодекс, каквато дефиниция никога не е имало във вътрешното ни законодателство що се отнася до родителските права и задължения, не само ще внесе яснота, но също така ще донесе и едно съвсем различно послание в обществото: децата имат нормативно признати права, а родителите носят отговорност спрямо децата си за реализирането на тези техни права[15].
Нещо повече, тази промяна ще допринесе за разрешаването и на още едно предизвикателство, свързано с ограничаване на титулярството на родителската отговорност. Законово ограничение понастоящем се съдържа в Семейния кодекс, който разпорежда, че носители на родителските права и задължения могат да бъдат само родителите на детето. Това ограничение често води до невъзможност за вземане на решение за детето, особено когато то е изведено от семейството си по силата на наложена мярка за закрила, защото необходимото действие, което трябва да бъде извършено, не попада в обхвата на решенията, които лицата, при които детето е настанено, могат да вземат по отношение на детето. Ако новата концепция бъде възприета, вместо да вменява извършването на конкретни фактически и правни действия по отношение на детето, законът ще възложи упражняването на родителската отговорност на лицата, които са поели пряко или косвено грижата за него, в синхрон с европейското и международно законодателство, според което носител на родителската отговорност може да бъде лице, институция или друг орган, който носи родителска отговорност за детето[16]. По този начин ще се направи и връзка между системата на семейното право и системата за закрила на детето, така щото освен поемането на фактическата грижа, ще се осигури и упражняването на родителската отговорност, която по силата на предприетите мерки за закрила, е била отнета от родителите или упражняването й от тях е било частично ограничено.
Упражняване на родителската отговорност след развод или раздяла
Второто необходимо условие за реформа в семейното право за осигуряване благополучието на детето, е въвеждане на принципа за съвместно упражняване на родителската отговорност след развод или раздяла.
До влизането в сила на действащия Семеен кодекс през 2009 г., се е приемало, че практически е било невъзможно родителите да продължават съвместно да упражняват родителските си права и задължения по отношение на детето, когато се разделят. Това е било така, тъй като упражняването на родителските права и задължения се е обвързвало с местоживеенето на детето, като се е считало, че местоживеенето на детето неизменно трябва да бъде при родителя, на когото се предоставя упражняването на родителските права и обратно – родителските права предполагат, че детето ще живее с родителя, на когото е предоставено тяхното упражняване. Липсата на дефиниция е и причината, поради която през годините в правната литература са изразявани различни мнения за това, какво се разбира под упражняване на родителските права, особено след развод или раздяла. Някои автори са приемали, че упражняването на родителските права се състои в тяхното ежедневно осъществяване, както и в действията по закрила, защита и представителство на децата[17]. Други са считали, че родителят, на когото е предоставено детето, получава упражняването на всички нормални родителски права и задължения: съвместно местоживеене, отглеждане, възпитание и надзор, грижи за имуществото на децата и т.н., като другият родител изгубва само значителен обем от практическото им осъществяване, без да изгубва нито своето родителско качество, нито титулярството на родителските права и задължения, което произтича от разпадането на брака и техническата неизползваемост на нормалния механизъм за съвместни родителски грижи[18]. В по-новата литература се развива тезата, че родителят, на когото не е предоставено упражняването на родителските права, е възпрепятстван фактически да ги упражнява, освен в кратките периода при осъществяване на личните отношения, като се допълва, че в правната уредба няма подробни правила за правата на този родител при вземането на важни решения за развитието на детето – например в кое училище да бъде записано, като в същото време неговата представителна власт е ограничена в рамките на управлението и се твърди, че той дори не може да упражнява процесуално представителство в интерес на детето, включително и при сделки, изискващи нотариална заверка[19]. Съществува и виждане, което отива още по-далеч, според което родителските права са защитени от Конституцията, по силата на която отглеждането и възпитанието на децата до пълнолетието им е право и задължение на техните родители, а задължението на държавата е да подпомага родителите, а не да ги измести или замести един с друг. Допълва се, че условията и редът да ограничаване или отнемане на родителски права са уредени в нормите на Семейния кодекс и докато няма съдебно решение, основано на чл.131 или чл.132 от Семейния кодекс, родителските права на всеки един от родителите са непокътнати, независимо че във всяко съдебно решение за развод или раздяла има диспозитив, че упражняването на родителските права се предоставя на единия от родителите[20]. Тези противоречиви по своя смисъл и правно значение интерпретации още продължават да внасят объркване, както у юристите, така и у родителите и у професионалистите от т.нар. помагащи професии (учители, медицински работници, социални работници, психолози и др.), във връзка с тълкуване на понятието и изпълнението на постановените съдебни решения в частта, която се отнася до упражняване на родителските права и задължения след развод или раздяла.
В същото време Семейният кодекс, приет през 2009 г., създава условия за преосмисляне на схващането за невъзможността за съвместно упражняване на родителските права и задължения след развод или раздяла, тъй като разделя упражняването на родителските права от местоживеенето на детето. Този иновативен подход се приближава до концепцията на родителската отговорност и отговоря на нуждите на съвременно семейство и модерното разбиране за продължаване на общата грижа. Това разбиране съответства и на развиващите се тенденции в семейното право, които разграничават юридическото от фактическото упражняване на родителските права с всички техни характерни форми, които се прилагат след развод или раздяла на родителите: в международен план се приема, че родителските права и задължения след развод или раздяла, наричани родителска отговорност, се разглеждат в два аспекта: като юридическо упражняване на родителската отговорност (legal custody) и като фактическо упражняване на родителската отговорност, наричано още местоживеене на детето (physical custody или residence). Под юридическо упражняване на родителската отговорност се разбира вземането на важните решения относно личността и имуществото на детето, а под фактическо упражняване се разбира местоживеенето на детето, което включва и вземането на ежедневните решения, свързани с полагането на всекидневните или фактическите грижи за него. Познати са две основни форми на юридическо упражняване на родителската отговорност – еднолично упражняване на родителската отговорност (sole legal custody) и съвместно упражняване на родителската отговорност (joint legal custody) и четири основни форми на фактическо упражняване на родителската отговорност, познато като местоживеене на детето – местоживеене на детето при единия родител и право на контакти с другия родител (sole physical custody и right to contacts), споделено местоживеене на детето при двамата родители (joint physical custody или shared physical custody или shared parenting или equal parenting или dual residence или alternative residence), местоживеене на детето тип „птиче гнездо” или нестинг (bird’s nest physical custody) и местоживеене на детето при трето лице (third-party custody). Тези форми на юридическо и фактическо упражняване на родителската отговорност постепенно започват се разпознават и в България, в каквато посока се развива и практиката на съда. Българските съдилища след 2009 г. започват да утвърждават споразумения, в които родителите са се съгласили след раздялата или развода помежду им, да продължат да вземат заедно важните решения за детето, т.е. съвместно да упражняват родителската си отговорност. Това показва, не само че не е невъзможно, но и че все повече родители изпитват потребност, осъзнават ползите и изявяват желание да продължат носят обща отговорност за своето дете независимо от раздялата или развода.
В същото време трябва да се отбележи, че Върховният касационен съд категорично е отхвърлил възможността за съвместно упражняване на родителската отговорност при развод, в случай че не се постигне споразумение между родителите[21]. Този извод напълно кореспондира с волята на законодателя, който в разпоредбата на чл.59, ал.2 от Семейния кодекс ясно е посочили, че съдът служебно следва да постанови „на кого от родителите се предоставя упражняването на родителските права“ след развода, т.е. да направи избор между тях и да предостави упражняването на родителските права на по-пригодния от двамата.
Затова de lege ferenda въвеждането на принципа за съвместното упражняване на родителска отговорност след развод или раздяла, т.е. за съвместно вземане на важните за детето решения, ще допринесе не само да продължи да се утвърждава развилата се през последните 15 години тенденция в тази посока, но и ще помогне на родителите да осъзнаят, че те са тези, които носят обща отговорност за отглеждането и възпитанието на своите деца, независимо дали живеят заедно или са разделени. И най-важното, промяната на закона ще доведе до спадане на напрежението и намаляване на конфликта между родителите, тъй като законът вече няма да ги „вкарва“ в състояние на състезание или война, в която всеки да доказва на съда, че е по-пригоден от другия родител, за да упражнява родителските права. Това със сигурност ще доведе и до увеличаване на дела на разделените двойки, които са в състояние да разрешават въпросите за децата, а най-вероятно и имуществени въпроси помежду, по взаимно съгласие, като единственият им досег със съда ще се окаже утвърждаване на постигнатото от тях споразумение.
От гледна точка на законодателната техника са възможни различни подходи: въвеждане на оборима презумпция за съвместно упражняване на родителската отговорност (Франция, Обединено Кралство и Австралия преди 6 май 2024 г.), овластяване на съда да направи избор между съвместно и еднолично да упражняване на родителската отговорност във всеки конкретен случай (Австралия от 6 май 2024 г.), предоставяне на възможност на всеки от родителите да поиска от съда да му възложи еднолично да упражнява родителската отговорност (Германия) и т.н. Оборимата презумпция за съвместно упражняване на родителската отговорност не създава задължение и не означава непременно, че детето ще има споделено местоживеене и при двамата си родители. Презумпцията може да бъде оборена когато бъдат представени доказателства, че съвместното упражняване на родителската отговорност няма да бъде в интерес на детето, когато например има установено домашно насилие, както спрямо детето, така и спрямо родителя на детето. Следователно, за оборване на презумпцията, както и в останалите две хипотези, в които или трябва да се избере как да продължи упражняването на родителската отговорност или да се прецени дали има основание да се вземе решение за еднолично упражняване на родителската отговорност, съдът трябва да разполага с ясни критерии за преценка на най-добрите интереси на детето, с каквито българското законодателство разполага съгласно разпоредбите на Закона за закрила на детето, на базата на които да постанови своето решение. От изложеното следва, че наличните критерии за избор на по-пригоден родител в Семейния кодекс следва да отпаднат, тъй като след приемане на принципа на съвместното упражняване на родителската отговорност след развод или раздяла, съдът няма да се налага да прави избор между родителите. В случай, че съдът прецени, че упражняването на родителската отговорност следва да бъде предоставено еднолично само на един от двамата родители с оглед най-добрите интереси на детето, в закона следва да се регламентира правото на другия родител да получава информация за детето от детската градина, училището, медицинските лица, социалната служба, полицията и останалите органи и организации, които поддържат информация за детето, тъй като той ще бъде ограничен само по отношение вземане на важните за детето решения, но не и по отношение на получаването на информация за своето дете, каквато най-малкото ще му е необходима при осъществяване на правото му на лични отношения с детето.
Местоживеенето на детето и право на лични отношения с детето след развод или раздяла
Концепцията за определяне местоживеенето на детето след развод или раздяла е въведена в българското законодателство още през 2009 г. Семейният кодекс разпорежда, че родителите трябва да се договорят, респ. съдът трябва да вземе решение, относно местоживеенето на детето. Споделеното местоживеене на детето, като една от формите на фактическо упражняване на родителската отговорност, включително и от вида „птиче гнездо“, е разрешение, което родителите могат да свободно договорят, стига това да не противоречи на интересите на детето, и такава практика вече има развита в страната.
Въвеждането обаче на оборима презумпция за споделено местоживеене на детето, каквото е предложението на народните представители от политическа партия „Има такъв народ“ трябва много сериозно да бъде обмислено и дискутирано. Проучване на опита в държавите, които са въвели споделеното местоживеене в законодателството си, между които Швеция, Австралия, Белгия и Нидерландия, някои от тях впоследствие отказали се от него като Австралия например, може да послужи за ориентир, какъв законодателен подход да бъде избран, ако изобщо се стигне до въвеждане на споделеното местоживеене на детето. Би било добре също да се уточни какво се разбира под съвместно местоживеене на детето, като се даде дефиниция на предложеното понятие. В тази връзка следва да се отчете, че липсата на легално определение би създало трудности за съда, с оглед на това дали споделеното местоживеене изисква постановяване на решение за еднакво време (equal time) на местоживеене на детето при двамата родители в пропорция 50 % на 50 % или за съществено време (substantial time) на местоживеене на детето при двамата родители в различно съотношение, например 60 % на 40 % и дори 70 % на 30 %, каквото съотношение също се приема за споделено местоживеене на детето в някои държави. Наличието на законово определение ще внесе яснота по въпроса дали когато съдът постановява решение, според което детето ще живее при единия родител 70 % от времето и при другия родител 30 % от времето, то става въпрос за споделено местоживеене на детето при двамата родители или за местоживеене на детето при един от родителите с право на другия родител на лични отношения с детето. Това е важно уточнение с оглед на задължението за плащане на издръжка за детето, каквато не би се дължала при споделено местоживеене на детето, на задължението за компенсация на пропуснато време за контакт, каквото не би следвало да се търси при споделено местоживеене, за освобождаването от задължение за плащане на издръжка при възпрепятстване на контактите и т.н.
В същото време ако целта на предложената промяна е и двамата родители да продължат да бъдат активно включени в живота на детето си, възможно решение би било въвеждането на гарантирано от закона минимално време за физически контакт между детето и нерезидентния родител, при определянето на личните отношения помежду им, когато съдът реши, че местоживеене на детето ще бъде при единия родител. Какъв би бил подходящият минимум за физически контакт е въпрос, на който не може да бъде даден еднозначен отговор, тъй като ситуацията на всяко дете е специална и изисква индивидуален подход и преценка. При всички положения обаче, следва да се вземе предвид мнението на психолозите, според които средно една трета от месеца, респ. от годината, съставляват минималното време, което детето може да прекарва с нерезидентния родител[22]. Осигуряването на активно родителство от страна и на двамата родители би могло да бъде осигурено и чрез въвеждане на законово задължение за компенсиране на пропуснати с детето контакти по обективни причини, както и на обвързване на изплащането на издръжката за детето с реално осъществените между него и нерезидентния родител контакти.
Изпълнение на съдебни решения за упражняване на родителска отговорност, местоживеене и право на лични отношения
Реформа в семейното законодателство няма как да бъде постигната без промени, които да гарантират изпълнението на съдебните решения. Неоспорим факт е, че съществуващите в законодателството способи за изпълнение на съдебните решения за упражняване на родителските права, местоживеене и режим на лични отношения, когато липсва желание от страна на родителите, са остарели, неработещи и неефективни, за което, както вече стана ясно, България многократно е осъждана от Европейския съд по правата на човека в Страсбург[23]. Това е причината, поради която много рядко се стига до реално изпълнение на решението, така че детето да бъде предадено своевременно на родителя за осъществяване на лични отношения, а понякога дори и за реализиране правото на детето на местоживеене при резидентния родител. Причините за това са комплексни, а институциите в лицето на съдебните изпълнители, социалните работници и полицията, са безсилни[24]. Самите съдебни изпълнители констатират, с оглед на работата си през годините, че липсва адекватен механизъм, който да привежда тези решения в действие[25], и в тази връзка предлагат промени в закона, с които да се акцентира върху санкциите за родителите, чрез които последните да бъдат принудени да изпълнят съдебното решение. Ето защо, за да се гарантира благополучието на детето, е повече от необходимо да бъдат направени съществени законодателни промени, които да осигурят точното и навременно изпълнение на постановеното от съда решение.
Едно от възможните разрешения би било изпълнението на съдебните решения, вместо на съдебните изпълнители, да се възложи на полицията. Освен че работят 24 часа 7 дни в седмицата, служителите на полицията имат достатъчно натрупан опит в работата по такива казуси, в т.ч. и в резултат на развилата се напоследък практика, след подаване на сигнал на телефон 112 за неизпълнение на съдебно решение за предаване на дете, да се изпращат на място полицаи, които да съдействат на родителите за разрешаване на проблема. Освен това Министерство на вътрешните работи разполага и с обучени психолози, включително и от Детските педагогически стаи, на които могат да бъдат възложени функции по предаване на детето за изпълнение на съдебното решение.
В много държави, чиито опит може да бъде използван, са създадени съпътстващи съдебни производства за налагане на наказания за неизпълнение на актове на съда, което се приема като неуважение към съда. В рамките на едно такова производство, при неизпълнение без основателна причина, родителят може да се обърне към съда, постановил решението, и да поиска от съда да наложи на другия родител наказание глоба в определен размер, както и мерки с цел доброволно изпълнение на решението, каквито могат да бъдат например: задължаване на другия родител да посещава програма за родители, които се разделят или развеждат с цел повишаване на родителските знания и умения[26]; изплащане на финансова компенсация на ищеца за времето, което е изгубил в резултат на нарушението, за всички разходи, свързани с неизпълнението, както и заплащане на съдебните разноски за водене на делото; полагане на обществено полезен труд; отлагане на делото, за да се даде възможност на ищеца да подаде молба за изменение на съдебното решение и др. Аналогична на предложената процедура съществува в Административнопроцесуалния кодекс[27], който предвижда наказание за неизпълнение на актове на съда под формата на глоба, в който случай не се съставя акт за установяване на нарушението, а наказанията се налагат с разпореждане на съдията.
Най-накрая, но не на последно място, неизпълнението на съдебно решение за упражняване на родителска отговорност, местоживеене на детето и право на лични отношения, трябва от престъпление от частен характер отново да се превърне за престъпление от общ характер, каквото е било до 2019 г., каквото престъпление е и неизпълнението на задължението за плащане на издръжка за дете, за което да се предвидят адекватни наказания като например глоба и полагане на безвъзмезден обществено полезен труд, а наказанието пробация, което в момента е предвидено в закона, да бъде заменено с лишаване от свобода.
Родителско отчуждение
Реформата изисква и предприемане на адекватни мерки за ограничаване и справяне с т.нар. родителско отчуждение, който термин не е дефиниран в законодателството, но който се отнася до състоянието, при което детето отказва контакт с родител без основателни причини[28].
Съществува общ консенсус между повечето психолози и голяма част от юристите, че родителското отчуждение е специфична форма на психологическо насилие, както към детето, така и към отхвърления родител, като то се проявява почти изключително и по повод раздяла или развод на родителите, особено когато вече е образувано съдебно производство.
В България родителското отчуждение все още трудно разпознава от професионалистите като форма на психологическо насилие, поради което няма и натрупана съдебна практика в тази посока. Една от причините за това е, че в Закона за защита от домашно насилие липсва легална дефиниция на понятието психологическото насилие и поради това, за съдиите е много трудно да се ориентират и да открият белезите на това насилие. Много често в своята практика те са принудени да използват клиширани изрази като „наложеното в практиката разбиране е, че се касае за ……“, без никаква референция към източника на информация, когато трябва да преценят дали твърдените актове могат или не могат да бъдат квалифицирани като актове на психическо насилие. Това най-вероятно е и причината, поради която съдът отказва да наложи мерки за защита от домашно насилие и когато установи, че контактите на децата с единия родител са били неоснователно ограничени или прекратени от другия родител. В тези случаи съдът излага становище, че поведението на ограничаващия родител не подлежи на санкциониране по реда на Закона за защита от домашно насилие с аргумента, че става въпрос за взаимоотношения между родителите във връзка с възникнал помежду им спор по отношение упражняване на родителските права относно децата и тяхното местоживеене, и заключава, че актовете на неоснователно ограничаване или прекратяване на контактите с детето не представляват актове на насилие по смисъла на чл. 2 от Закона за защита от домашно насилие[29]. Често в мотивите на съдебните решения се уточнява и че Законът за защита от домашно насилие има за цел да се защитават жертвите на насилие, а не да се използва за решаване на родителски конфликти, включително и за осъществяване режим на лични отношения, за които спорове законодателят е предвидил друг ред[30], като се допълва, че противното означава, че се злоупотребява с право[31].
В тази връзка de lege ferenda възможно разрешение на проблема с родителското отчуждение може да бъде дефиниране на понятието психологическо насилие в Закона за защита от домашно насилие, в чиято дефиниция да се включат и белезите на родителско отчуждение. Друг възможен подход би бил да се добави нова алинея в разпоредбата на чл.2 от закона, който дава общата дефиниция за насилие, в която да се уточни, че за психологическо насилие върху дете и родител, се смята и всяко домашно насилие, свързано с неоснователно ограничаване на правото на местоживеене на детето и правото лични отношения между детето и нерезидентния родител, аналогично на разпоредбата на чл.2, ал. 2 от закона, според която за психическо насилие върху дете се смята всяко домашно насилие, извършено в негово присъствие.
Безспорна е необходимостта и от създаването на вторично законодателство, с което да се уредят условията и реда за извършване на експертиза в областта на родителското отчуждение, под формата на наредба, която да бъде подготвена с помощта на различни професионалисти и която да бъде издадена от министъра на правосъдието.
Специално производство по дела, в които се засягат права и интереси на деца
Производствата, в които се засягат права и интереси на дете, каквито са и споровете между родители във връзка с децата им, очевидно имат своите специфични особености. Това е така, тъй като става въпрос за производства, чрез които детето пряко или косвено влиза в контакт със съдебната система.
Много от проблемите в тези производства, от процесуална гледна точка, се състоят в това, че правилата са разпръснати в различни нормативни актове и липсва съгласуваност помежду им. В някои от тези производства липсват процесуалните гаранции за осигуряване участието на детето в тях или пък наличните гаранции са недостатъчни. Все още не са изяснени процесуалната роля на представителите на Дирекция „Социално подпомагане“ и статута на становищата и социалните доклади, които те представят в тези производства. В някои от производствата се предвижда изслушване на родителите, а ако е уместно и на други лица, но законът не дава яснота относно последиците от това изслушване. Липсва уредба, която да регламентира редът и условията за извършване на експертиза при данни за родителско отчуждение на дете. Законът за закрила на детето предвижда, че в производствата, по които се засягат права или интереси на децата, те могат да се представляват от Дирекция „Социално подпомагане“ в случаите, предвидени в закона, но в закона липсва правна уредба за такова представителство. Децата имат право на правна помощ и жалба, когато в съдебните производства се засягат техни права и интереси, но по Закона за правната помощ не всички деца могат да получават правна помощ. Липсват и правила в закона и за подаване на жалба от децата. Практиката показва, че много често продължителността на производствата излиза извън разбирането за разумен срок, поради което детето или не е могло да реализира правото си на защита или решението, което е постановено не отговаря на неговите най-добри интереси. Не е тайна, че участниците в тези производства, в това число съдиите, адвокатите, прокурорите и социалните работници, много често не притежават специфични знания и умения за работа с или за деца, тъй като липсва специализация на професионалистите. Законът позволява за едно дете да се образуват множество дела в различни населени места и в различни по ранг и степен съдилища, които изискват събирането на едни и същи доказателства. Това обаче налага изслушване на детето във всяко едно производство поотделно и многократни срещи на детето със социалните работници и вещите лица, задължени да изготвят социалните доклади и допуснатите от съда експертизи, което в повечето случаи се отразява неблагоприятно на неговото психично и емоционално състояние. Всичко това обуславя необходимост от промени, които да осигуряват правосъдие, съобразено с най-добрите интереси на детето, а именно правосъдие, което е достъпно, съобразено с възрастта, бързо, прилагащо необходимата грижа, приспособено и насочено към потребностите и правата на детето, зачитащо правата на детето, включително правото на справедлив процес, на участие и разбиране на производството, на зачитане на личния и семейния живот и на лична неприкосновеност и достойнство[32], каквито ангажименти България е поела като държава, която е член на Съвета на Европа.
Ето защо de lege ferenda следва да бъде подкрепена идеята за промени в Гражданския процесуален кодекс и в частност създаването на нова глава в кодекса, в която да бъдат уредени всички въпроси, които са специфични за производствата, в които се засягат права и интереси на деца, каквито са въпросите за подсъдността; информирането и изслушването на детето; изслушването на родителите и на другите лица; правилата за разглеждане на делото; допустимите доказателства; процесуалната роля на социалните работници и мястото на техните становища и доклади в системата на доказателствата; назначаването и извършването на експертиза при родителско отчуждение; определянето на привременни мерки и възможността на тяхното изменение; критериите за преценка на най-добрите интереси на детето; срокът за постановяване на решението и т.н. и т.н.
Зелена светлина трябва да бъде дадена и на идеята за т.нар. „свързани дела“, която освен до процесуална икономия, най-вече ще доведе до намаляване на емоционалния товар върху детето, свързан с участието му в множеството съдебни производства и интервенцията на различните професионалисти по отношение на детето във всички тези производства.
Отделяне на производството по въпросите за децата от производството за развод на родителите е предложение, което също може да бъде дискутирано в народното събрание, тъй като това би довело до намаляване на напрежението между съпрузите, а от там и до увеличаване на вероятността за постигане на споразумение помежду им, включително по въпросите за децата, ако изобщо такова споразумение е необходимо.
Вместо заключение
Децата не могат да чакат. Реформата е нужна сега.
Защото два месеца забавяне, представляват един процент от детството на детето, което време ние никога като възрастни и като професионалисти, не можем да му върнем обратно, защото то безвъзвратно е отлетяло[33].
[1] Виж Информация за уредбата в държавите в ЕС, Parental responsibility – child custody and contact rights, Семейни въпроси и наследяване, Европейския портал за електронно правосъдие, достъпна на: https://e-justice.europa.eu/302/EN/parental_responsibility__child_custody_and_contact_rights
[2] https://www.parliament.bg/bills/51/51-454-01-50.pdf
[3] https://www.parliament.bg/bills/51/51-454-01-54.pdf
[4] https://www.parliament.bg/bills/51/51-454-01-52.pdf
[5] Чл.9, ал.3 от Конвенцията за правата на детето, приета от ОС на ООН на 20.11.1989 г., ратифицирана с решение на ВНС от 11.04.1991 г., ДВ бр.32 от 23.04.1991 г., в сила от 3.07.1991 г.
[6] Чл.18, ал.1 от Конвенцията за правата на детето.
[7] Терминът нерезидентен родител (от англ. residence – местоживеене, местопребиваване) не е познат на българското семейно право, което борави най-често с понятието „родителят, който не упражнява родителските права” или „родителят, на когото не е предоставено упражняването на родителските права”. Предвид обстоятелството, че действащият Семеен кодекс разделя местоживеенето на детето от упражняването на родителските права и с оглед на необходимостта от прецизност в използването на правните понятия, считам, че този термин описва най-добре и по най-кратък начин родителя, при когото детето няма местоживеене, и той ще бъде използван в този смисъл по-нататък в статията.
[8] Виж Долто, Ф., Основни етапи на детството, ИК „Колибри“ 2009, ISBN 978-954-529-699-4, стр.54.
[9] Виж Ходжкин, Р., Нюъл, П., Ръководство за прилагане на Конвенцията за правата на детето, УНИЦЕФ 2002, ISBN-10: 954-335-011-6, стр. 298.
[10] Така Долто, Ф., Когато родителите се разделят, ИК „Колибри“ 2022, ISBN 978-619-02-0967-6, стр.50.
[11] Регламент (ЕС) 2019/1111 на Съвета от 25 юни 2019 години относно компетентността, признаването и изпълнението на решения по брачни въпроси и въпроси, свързани с родителската отговорност, и относно международното отвличане на деца; Регламент (ЕО) № 4/2009 на съвета от 18 декември 2008 година относно компетентността, приложимото право, признаването и изпълнението на съдебни решения и сътрудничеството по въпроси, свързани със задължения за издръжка; Регламент (ЕС) 2016/679 на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 година относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни и относно свободното движение на такива данни и за отмяна на Директива 95/46/EО; и др.
[12] Конвенцията за правата на детето; Хагската конвенция от 1996 година за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на децата. ДВ бр.9 от 27.01.2006 г., в сила от 01.02.2007 г.; и др.
[13] Чл.2, параграф 2, т.3 от Регламент (ЕС) 2019/1111.
[14] чл.1, параграф 2 от Хагската конвенция от 1996 година.
[15] Виж White, R., Carr, P., Lowe, N., The Children Act in Practice, second edition, Butterworths, 1995, page 35.
[16] Чл.2, параграф 2, т.8 от Регламент (ЕС) 2019/1111.
[17] Виж Георгиев, Х., Палазов, И., Бешков, П., Дамянов, Ц., Семеен кодекс, коментар, Наука и изкуство. София, 1975, стр.202.
[18] Виж Ненова, Л., Разводът и децата, Софи-Р. 1995, стр. 73-75.
[19] Виж Цанкова, Ц., Марков, М., Станева, А., Тодорова, В., Коментар на новия семеен кодекс, ИК „Труд и право”, София 2009, стр.196.
[20] Виж Борисов, П. Шенген, родителските права и споделеното родителство, New.Lex.bg, 04.01.2025 г.
[21] Виж Тълкувателно решение № 1/2016 г., ОСГК, ВКС.
[22] Франсоаз Долто например изчислява, че два дни в седмицата или сто и четири дни в година са минималното време за прекарване на време между детето и родителя, с когото то не живее. Виж Материали от Международния симпозиум „Детето на развода и неговият баща“, Париж, 31 март – 1 април 1978 г., „Питие-Салпетриер“, с.34.
[23] Mihailova v. Bulgaria (Application no. 35978/02), 12 January 2006; Bevacqua and S. v. Bulgaria (Application no. 71127/01), 12 June 2008; Mincheva v. Bulgaria (Application no. 21558/03), 2 September 2010; Lyubenova v. Bulgaria (Application no. 13786/04), 18 October 2011; Meirelles v. Bulgarie (Application no. 66203/10), 18 December 2012; Aneva and Others v. Bulgaria (Applications no. 66997/13, 77760/14 and 50240/15), 6 April 2017; X and Y v. Bulgaria (Application no. 23763/18), 6 February 2020; Pavlovi v. Bulgaria (Application no. 72059/16), 1 February 2022.
[24] Виж Илиева, Г., Институционалното безсилие пред родителското отчуждение – историята на две деца. New.Lex.bg, 23.12.2018 г.
[25] В отчета на дейността си за 2015 г., Камарата на Частните съдебни изпълнители предлагат законодателни промени в Семейния кодекс и в Гражданско-процесуалния кодекс, за да се постигне доброволно изпълнение за предаване на децата от единия на другия родител и да не се стига до травмиращи за децата ситуации. Повече информация на сайта на Камарата на ЧСИ: https://www.bcpea.org/bg/news/46-Chastnite-sadebni-izpalniteli-vse-po-tarseni-ot-obshtinite-darzhavata-i-grazhdanite
[26] Международна социална служба-България е разработила т.нар. Информационна програма за родители преди, по време или след развод или раздяла. Родителите са насочват към програмата от районните съдилища, а сесиите с родителите са провеждат в Центровете за обществена подкрепа. Практиката се прилага във Велико Търново и Бургас. Повече информация на: https://www.iss-bg.org/bg/informatsionna-programa-za-roditeli-v-razdyala-predi-po-vreme-ili-sled-razvod/
[27] Чл.304 и сл. от АПК.
[28] Виж Вълкова, Г., Атанасова, А., Михайлова, Е., Стайкова, С., Отчуждението на детето от неотглеждащия го родител – понятие, специфики и конструктивни подходи за преодоляването му, Адвокатски преглед 10/2019.
[29] Виж Решение № 4364 от 06.11.2024 г., гр.д. № 16200/2023 г., Районен съд-Пловдив, IX гр. състав.
[30] Виж Решение № 630 от 17.11.2021 г., в.гр.д. № 7150/2021 г., на СГС, I възз. бр. състав.
[31] Виж Решение № 22259 от 09.12.2024 г., гр.д. № 56309/2023 г., СРС, 149 състав.
[32] Виж определение за Правосъдие, съобразено с интересите на детето, Глава II, б. „с“ от Насоките на Комитета на Министрите на Съвета на Европа за правосъдие, съобразено с интересите на детето, Council of Europe, ISBN 978-92-871-7575-5, стр.17.
[33] Думи на съдия Никълъс Крайтън, един от най-изтъкнатите детски съдии в света, известен с реформата в областта на детското правосъдие в Англия, създаването на семейни съдилища, насочени към разрешаване на проблемите на децата и архитект на инициативата „Пътуващи семинари за съдии и социални работници“ и на програмата „Правосъдие-приятел на детето“, осъществени в България от 2005 до 2015 година, в рамките на които са обучени над 800 професионалисти как да вземат решение в най-добър интерес на детето. Повече информация на: https://www.iss-bg.org/pic/Child-friendly_justice_book.pdf
