Роля на агента по дълга и агента по обезпеченията при договори за банков кредит
Авторът
В определени случаи и други лица извън кредитодателя и кредитополучателя фактически стават страна по договора за банков кредит, тоест подписват го и поемат определени задължения във връзка с неговото изпълнение, макар да не са формално страни по кредитното правоотношение. Такива типични допълнителни страни могат да бъдат агент по дълга, агент по обезпеченията, банка посредник, солидарни длъжници, поръчители и т.н. Настоящата разработка цели да разгледа ролята и функциите на агента по дълга и агента по обезпеченията като такива възможни допълнителни страни по договора за кредит.
I. Агент по дълга[1]
Фигурата на агента по дълга се появява типично по синдикирани договори за банков кредит с кредитополучател търговец, при които има няколко банки, които отпускат кредита, и съответно е необходимо да се обособи единно звено за комуникация между множеството банки кредитодатели и основния кредитополучател[2]. Именно агентът по дълга играе ролята на това звено. Агент по дълга може да се предвиди и когато договорът за кредит се сключва от една банка кредитодател, но се очаква да бъде синдикиран между няколко банки впоследствие чрез прехвърляне на части или цялото участие на първоначалната банка кредитодател към повече банки. Чисто организационни причини и желание за пестене на време могат да доведат до появата на агент по дълга по кредити с един кредитодател. Например, когато се използва LMA модел за договор за кредит[3], с цел бързина стандартната фигура на агента бива оставяна в договора, за да не се прави цялостна ревизия на документацията – в тези случаи банката кредитодател е и агент.
В типичния случай банките кредитодатели избират една от тях да изпълнява ролята на агент по дълга. Обичайно това е банката, която първоначално е установила контакт с кредитополучателя и вероятно впоследствие е организирала синдикирането на заема. Тъй като агентът осъществява връзката между кредитополучателя и банките, е логично агентът да е банка, с която кредитополучателят има близък контакт (напр. в нея са открити сметките му). От формална правна гледна точка, няма пречка агент по дълга да бъде и трето лице, което не е и кредитодател по договора за кредит – поначало като агенти в тези случаи действат лица, които по занятие предоставят услуги като агент по дълга. До такава ситуация може да се стигне по различни причини. Възможно е например да има и трето лице, което играе ролята на агент по обезпечението (вж. Раздел II по-долу), поради което кредиторите да се решили, че е целесъобразно на това лице да бъде възложена и функцията агент по дълга. Подобна целесъобразност може да бъде обоснована в тези случаи с обстоятелството, че при наличен агент по обезпеченията последният действа като обезпечен кредитор по обезпеченията (ипотеки, залози, поръчителства и т.н.), учредени от кредитополучателя, а една от важните роли на агента по дълга е свързана с предприемане на действия по обявяване на предсрочна изискуемост на кредита в случай на неизпълнение от страна на длъжника и по принудително изпълнение на правата на кредиторите. Поради очевидната връзка между правата и ролята на агента по дълга и на агента по обезпеченията, тези роли може да се извършват от едно и също или две свързани лица. Също така в ситуациите, в които между отделните кредитори е налице особен конфликт на интереси или някакъв спор (например когато има уговорки за различна поредност на удовлетворяване на отделните банки кредитодатели), отново може да е удачно като агент да действа трето лице различно от банките кредитодатели. На трето място, възможно е първоначално агент по дълга е една от банките кредитодатели, но впоследствие тя да прехвърли цялото си участие към нов кредитор и да остане трето за кредитните отношения лице, което продължава да играе ролята на агент по дълга.
I.1. Правна същност на агента по дълга
Агентът по дълга действа по възлагане на кредитодателите – формално те го избират и по силата на договора за кредит го овластяват да извършава определени действия от тяхно име. Когато на страната на кредитодателите по договора за кредит участват няколко класове кредитори, тоест такива с главни и с подчинени вземания, е възможно с цел избягване на възможен конфликт на интереси всеки клас кредитори да избере свой агент по дълга. От гледна точка на българското право агентът се явява довереник[4] на банките, натоварен да извършва определени действия, като в дадени случаи агентът може да действа и като пряк представител на база на упълномощаване, съдържащо се в самия договор за кредит (напр. да е упълномощен да връчи на кредитополучателя уведомление за предсрочна изискуемост от името на кредитодателите или до подпише споразумение за изменение на договора за кредит при определени условия).
I.2. Каква всъщност е ролята на агента по дълга?
I.2.1. Роля по обслужване на разплащанията
Агентът има важна роля във връзка с организиране на разплащанията между кредитополучателя и банките кредитодатели. При повече от една банка кредитор поначало длъжник следва да извършва плащания към всяка от банките пропорционално на размера на кредита, отпуснат от съответната банка. При наличие на специални уговорки между банките кредитодатели относно поредността на погасяване на вземанията към тях (напр. във връзка с уговорка за подчиняване на дълга), кредитополучателят трябва за спази съответната поредност на плащанията. По-големите синдикати от кредитодатели правят този процес сложен, поради което и наличието на агент по дълга значително улеснява управлението на потока на плащанията спрямо уговореното в договора за кредит. В тези случаи агентът по дълга поддържа информация кои са кредиторите, участващи в кредитния синдикат към съответен момент и на кого какви суми се дължат. Така всъщност, вместо да плаща директно към всеки кредитор, длъжникът плаща общата сума на вноската по целия кредит към агента по дълга, който отговаря за това сумата да бъде преведена на кредиторите съобразно уговорките в договора за заем. Стандартно, когато агентът по дълга е банка, сметките на длъжника за обслужване на дълга всъщност са открити към банката агент, която може въз основа на разрешение за директен дебит сама да нареди изтегляне на сумите по кредитните вноски от банковите сметки на длъжника.
По сходен начин агентът обслужва и плащанията от кредитодателите към кредитополучателя – това са плащания най-вече във връзка с усвояване на сумите по договора за кредит. Преди да бъде направено съответното усвояване, обичайно длъжникът трябва да изпрати искане за усвояване на кредита до всеки кредитодател, което да е придружено с доказателства, че условията за усвояване на съответната сума са изпълнени – например, че уговорените обезпечения са надлежно учредени с уговорената поредност; че е достигнат даден етап от финансирания проект; че кредитополучателят е вложил уговорения размер собствени средства във финансирания проект и т.н. За да се избегне еднотипната комуникация между длъжника и всеки кредитор и рискът от забавяне в плащанията, цялата тази информация се събира от агента по дълга, всички кредитори превеждат сумите, които трябва да бъдат отпуснати по кредита към агента и когато агентът се е уверил, че условията за усвояване на съответния транш от кредита са изпълнени, той извършва плащанията към длъжника наведнъж и за сметка на кредитополучателите.
При кредити във валута наличието на агент по дълга улеснява плащанията от и към длъжника и поради наличието на яснота чий валутен курс ще се прилага при необходими превалутирания – обичайно това е курсът на банката агент. Същото важи и при определяне на банковите такси, които ще бъдат събрани от длъжника.
I.2.2. Роля по обслужване на документооборота
Особено когато договорът за кредит е двустранна търговска сделка, между длъжника и кредиторите тече чест обмен на документи. Този обмен започва още преди самото сключване на договора за кредит със събиране на преддоговорна информация от бъдещия кредитополучател (например във връзка с проверка на кредитоспособността на длъжника и процедурите опознай своя клиент съгласно Закона за мерките срещу изпирането на пари); минава през необходимостта кредитополучателят да предостави доказателства, че са изпълнени условията за усвояване на кредита (като учредени обезпечения), заедно с депозиране на искане за усвояване на съответна част от кредита; и продължава регулярно през живота на кредита, тъй като обичайно кредитодателят има задължения да предоставя текуща информация за финансовото си състояние, изпълнение на бюджета по финансирания проект, промяна в адреса или други обстоятелства, евентуални неизпълнения и т. н.
В ситуация, при която на страната на кредитодателя участват две и повече банки, обслужването на документооборота към всяка от тях поотделно може да представлява трудност за длъжника и да затормозява нормалната му търговска дейност, защото е принуден да отделя ресурс да комуникира и съгласува изисквания с множество банки кредитодатели. Освен това при последващо прехвърляне на участието на даден кредитодател на трето лице, в определени ситуации е възможно длъжникът да няма актуална информация за това кои лица към даден момент изпълняват ролята на кредитодатели по договора. Разбира се, от гледна точка на правилото на чл. 99, ал. 4 от Закона за задълженията и договорите[5] (ЗЗД), според което цесията има действие спрямо длъжника от деня, когато то бъде съобщено на последния от предишния кредитор, прехвърляне, за което длъжникът не е уведомен, няма действие по отношение на него. И все пак от практическа гледна точка изпращането на документи към дадено лице от страна на кредитополучателя само за да установи, че това лице вече не е кредитор, отново би създало ненужна техническа работа за него.
Използването на фигурата на агента по дълга спомага за канализиране на процеса по обмен на документи, тъй като позволява длъжникът да изпълни задължението си за предоставяне на определени документи или уведомления, като ги изпрати само до агента по дълга, който ги преглежда и при констатирани недостатъци дава указания за отстраняването им – самостоятелно или след съгласуване с останалите кредитодатели според случая.
Освен това, когато договорът за кредит предвижда участие на агент по дълга, обичайно той има опосредяваща функция и във връзка с процеси, които налагат получаване на съгласие от страна на мнозинството или всички кредитодатели – напр. разрешение за разпореждане с определени активи на длъжника или за поемане на нов дълг от негова страна, опрощаване на определени условия за усвояване на кредита, които длъжникът не е могъл да изпълни, изменение на параметрите на договора за кредит като разрешен лимит, лихвени периоди, лихва, такси и т. н. В тези случаи отново длъжникът отправя искането за получаване на това съгласие само към агента, който съгласува въпроса с кредитодателите и при необходимост подписва като техен пълномощник документацията по изменение на договора за кредит или по даване на съответно изрично разрешение.
I.2.3. Права във връзка с принудително изпълнение
На агента по дълга могат да бъдат дадени важни права във връзка с принудително изпълнение на задълженията на кредитополучателя по договора за кредит – напр. обичайно в случай на неизпълнение агентът е оправомощен (а при налична инструкция на мнозинството кредитори в този смисъл би бил и задължен) да връчи на кредитополучателя уведомление за предсрочна изискуемост. В зависимост от това дали агентът по дълга или трето лице играе ролята на агент по обезпечението, агентът по дълга може да предприеме и действия по насочване на принудително изпълнение върху дадените по кредита обезпечения, съответно да инструктира агента по обезпечението да направи това.
I.2.4. Роля във връзка с изменение на договора за кредит
Агентът по дълга може да има важна роля във връзка с последващи изменения на договора за кредит. Възможно е договорът за кредит да предвижда, че измененията в договора ще се извършват по споразумение, сключено между основния кредитополучател и агента по дълга, действащ по инструкция на всички или определено мнозинство от кредитодателите. Отново това се предвижда с цел улесняване извършването на тези изменения особено в случаите, при които на страната на кредитодателите участват множество лица.
I.3. Възнаграждение и обезщетение
Макар договорът за поръчка да е поначало безвъзмезден по нашето право, агентът по дълга обичайно получава възнаграждение за извършваната от него дейност дори и когато агентът играе ролята и на един от кредитодателите[6]. Възнаграждението на агента се заплаща от кредитополучателя, като обичайно се уговоря това да се случва периодично и авансово на годишна база или на тримесечие. Това възнаграждение също може да е включено директно в договора за кредит, но може да се уговори и в отделно споразумение[7] между кредитополучателя и агента, към което договорът за кредит обичайно препраща. Вторият подход се предпочита, когато агентът иска да осигури конфиденциалност по отношение на размера на уговореното възнаграждение.
Стандартно, когато в договора за кредит присъства агент по дълга, кредитодателите са длъжни да обезщетят агента за всички разходи и вреди, които агентът е претърпял във връзка с изпълнението на възложените му задачи (напр. разходи във връзка с ангажиране на адвокат, счетоводител, нотариус, заплащане на държавни такси и т. н.). От гледна точка на българското право това кореспондира и с чл. 285 ЗЗД, според който доверителят е длъжен при поискване да достави на довереника средствата, които са необходими за изпълнение на поръчката и да му заплати направените разноски заедно с лихвите и вредите, които е претърпял във връзка с изпълнението на поръчката. Обичайно договорът за кредит предвижда, че ако кредитодателите действително извършат такива плащания към агента по дълга, кредитополучателят следва на свой ред да ги обезщети за извършения разход, тъй като в крайна сметка кредитополучателят носи отговорност за разходите по отпускане и обслужване на кредита.
I.4. Отговорност на агента по дълга
Обичайно договорите за кредит, в които присъства фигурата на агента по дълга, съдържат подробна уредба не само на въпросите какво агентът е оправомощен или длъжен да прави от името на кредиторите, но и какво агентът всъщност няма задължение да прави и за какво не носи отговорност. Причините за тази подробна уредба са две групи.
От една страна, в честите случаи, в които договорът за кредит е подчинен на английско или американско право, специфичните клаузи, ограничаващи отговорността и задълженията на агента по дълга, целят да се избегне включването по подразбиране на т. нар. фидуциарни задължения[8] в тежест на агента. Това, разбира се, ще важи и при приложимо друго право, което разпознава такива задължения.
От гледна точка на ситуация, в която българското право е приложимо към договора за кредит, необходимостта от подробно уреждане на въпроса за какво не отговоря агентът по дълга е продиктувана основно от два фактора. На първо място, доколкото фигурата на агента по дълга към момента не е законово регламентирана, тя може успешно да битува в българската правна действителност на основа на свободата на договаряне, съответно за страните по договора за кредит е полезно правата и задълженията на агента по дълга да са максимално ясно очертани, така че за трети лица да не съществува съмнение относно кръга от функции, възложени на агента. На второ място, макар българското право да не разпознава идеята за възникване на фидуциарни задължения в случаите на доброволно представителство или договор за поръчка, при потенциален спор подобни задължения и изисквания могат да бъдат конструирани от съда на база на общото задължение за полагане на грижата на добрия търговец съобразно чл. 302 ТЗ.
Преди да бъдат очертани проблемите, за чиято организация и изпълнение агентът не отговоря, си струва да се зададе перспектива, през която следва да се мисли за агента по дълга. Агентът не е генерален представител на кредитодателите, той има строго ограничени административни функции по улесняване на комуникацията между кредитополучателя и множеството кредитодатели, а не действа като наместник на синдиката от банки и няма отговорност да следи за или да осигурява точното изпълнение на задълженията на която и да е страна по кредита. Тоест на агента по дълга следва да се гледа като на една интелигентна пощенска кутия, а не на лице, което носи отговорност за изпълнението на основните задължения на страните по договора за кредит. И така, за какво не отговоря агентът по дълга?
Поначало агентът по дълга действа или по собствена преценка, или по инструкция на кредитодателите. В едни случаи договорът за кредит оправомощава агента да действа съобразно собствената си преценка – напр. когато преценява изпълнени ли са условията за отпускане на средства по кредита към кредитополучателя. В тези ситуации агентът има общото задължение да действа в най-добрия интерес на кредиторите. В други случаи договорът за кредит може да изисква агентът първо да потърси съгласието на съответното мнозинство кредитодатели (всички, обикновено или квалифицирано мнозинство съобразно уговореното в договора за кредит). При всички случаи, когато агентът получи инструкция от съответното мнозинство кредитодатели, той е длъжен да действа съобразно тази инструкция и съответно е освободен от отговорност за евентуално причинени вреди на кредиторите, когато действията са осъществени съобразно дадената инструкция. Считам, че подобни уговорки са действителни от гледна точка на българското право, като в случая няма да намери приложение императивната разпоредба на чл. 94 ЗЗД, която предвижда недействителност на уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност. Това е така, защото при наличие на изрична инструкция от страна на кредитодателите, която агентът изпълнява, дори при настъпили вреди за кредитодателите, следва да се приложи правилото на чл. 83, ал. 1 ЗЗД, според което длъжникът не отговаря, ако неизпълнението се дължи на причини, за които кредиторът отговаря. Доколкото действията на агента са в пряко изпълнение на инструкция от страна на банките да бъде извършено или не дадено действие, агентът е освободен от отговорност за евентуално настъпили вреди.
С оглед ефекта, който получаването на изрична инструкция има по отношение на отговорността на агента, възможно е в по-сложни ситуации агентът да потърси такава инструкция дори и поначало да е оправомощен да действа по собствена преценка съобразно договора за кредит, за да ограничи риска от претенции от страна на кредитори, които не са съгласни с избрания от агента подход. Тъй като обаче една от функциите на агента е да улеснява комуникацията между кредитополучателя и банките, прекомерното и ненужно искане на инструкции от кредиторите за стандартни действия би опорочило ангажирането на агент, поради което и обичайно не се практикува. Доколкото ролята на агент по дълга често се изпълнява от банка или лице, което по занятие действа като кредитен агент, агентът има достатъчно практика и знание кои въпроси налагат допитване до останалите банки и по кои може да действа по собствена преценка.
Все пак, считам, че е възможно и в тези случаи да се конструира отговорност на агента по дълга, ако кредитодателите са дали своите инструкции, базирайки се или на погрешна информация, дадена им от агента, или на липсата на някаква информация, която принципно агентът е длъжен да предостави на банките съгласно договора за кредит.
Освен това следва да се има предвид, че задължението на агента да действа съобразно инструкциите на съответното мнозинство кредитодатели не е абсолютно. Това важи само за въпроси от кръга на функциите, възложени на агента – напр. дали да направи кредита предсрочно изискуем, дали да разреши дадено разпореждане с активи от страна на кредитополучателя, дали да разреши промяна в срока на кредита или максимален размер на главницата и т.н. Ако кредитодателите инструктират агента да извърши или да не извърши нещо извън кръга на присъщите му функции, както и да извърши действие, което би представлявало нарушение на закона, агентът не е обвързан за извърши това действие и неизвършването му не би довело до неизпълнение на договора от страна на агента. Друга типична хипотеза, при която агентът може да откаже изпълнението на инструкция на кредитодателите, е когато не е получил дължимото му се възнаграждение. В тези случаи отказът на агента да извърши дадено действие би представлявал проявление на възражение за неизпълнение договор и на основание чл. 90, ал. 1 ЗЗД не би повлякло отговорност за неизпълнение от страна на агента.
На следващо място, с оглед документооборота, който преминава през агента по дълга, обичайно договорът за кредит освобождава от отговорност агента за проверка дали документите, които агентът получава са автентични и истинни, тоест дали действително изхождат от лицата, отбелязани като техни автори, и дали данните, които съдържат, вярно отразяват действителното положение. Това означава, че при получаване документи както от страна на кредитополучателя, така и от страна на кредитодателите, агентът може да презумира автентичността и истинността на представената му информация при липса на ясни индикации в обратен смисъл. Разбира се, по отношение на това ограничаване отговорността на агента на общо основание следва да се приложи правилото на чл. 94 ЗЗД, тоест агентът ще следва да отговаря, ако действа при умисъл или груба небрежност – напр. ако отпусне към кредитополучателя средства, знаейки, че документите по учредяване на необходимите обезпечения, които са му предоставени, страдат от някакъв съществен порок.
През живота на договора за кредит е възможно агентът да е принуден да извърши професионална преценка по въпроси от юридически (напр. за да прецени налице ли е специфичен случай на неизпълнение, има ли неразрешена тежест върху имот, предоставен като обезпечение от длъжника и т. н.), счетоводен (коректно ли са съставени финансовите отчети на длъжника, спазени ли са задълженията за поддържане на определени финансови показатели и т. н.), оценителски (дали е намалена стойността на даден имот или друг актив) или друг характер. В тези случаи типично агентът е оправомощен да ангажира за сметка на кредитодателите (и в крайна сметка на кредитополучателя) съответен специалист (адвокат, счетоводител, независим оценител и т. н.), който да го посъветва. При условие че агентът действа в съответствие с получения специализиран съвет, обичайно договорът за кредит предвижда отпадане на неговото отговорност за евентуални вреди, настъпили в резултат на предприетите действия. От гледна точка на българското право изглежда, че подобно ограничение би следвало да се подчинява на общо основание на изискването на чл. 94 ЗЗД агентът все пак да носи отговорност, ако причинените вреди са резултат на умисъл или груба небрежност. На практика обаче считам, че в мнозинството случаи, в които агентът се е допитал до професионалист за становище по даден казус и впоследствие е действал съобразно получения съвет, трудно ще бъде доказано, че евентуално възникнали вреди са причинени умишлено или грубо небрежно. Разбира се, теоретично е възможно агентът умишлено или грубо небрежно да не е предоставил вярна информация на консултанта или да е извършил други умишлени или грубо небрежни действия, които да са довели до опорочаване на получения съвет. В тези ограничени хипотези би могла да се конструира отговорност на агента за вреди.
С оглед идеята, че агентът по дълга няма фидуциарни задължения към кредитодателите, включително няма задължения за лоялност, агентът поначало няма задължение да се въздържа от влизане в други търговски отношения с кредитополучателя и лица от неговата дружествена или икономическа група. На практика, доколкото често агентът по дълга е и банката, към която кредитополучателят първоначално се е обърнал за получаване на средства, това нерядко е обслужваща банка за длъжника, в която той държи своите сметки и която може да му предоставя и други услуги. Тази двойствена позиция на агента всъщност често е и полезна за останалите кредитополучатели, тъй като достъпът на агента до повече информация за длъжника предполага възможност агентът да взема адекватни и навременни решения или да дава съответно предложения за действия в случаи на финансови затруднения на кредитополучателя.
На следващо място, обичайно договорът за кредит предвижда, че агентът няма задължение да следи за изпълнението на задълженията на страните по договора и по-конкретно дали заемополучателят е в неизпълнение на договора за кредит. На пръв поглед подобно ограничение на задълженията на агента изглежда нелогично, доколкото през агента минават плащанията по кредита и потокът от документи, което предполага, че агентът е в най-добра позиция да следи изпълнението на договора. Включването на изрични уговорки в договора за кредит, че всъщност агентът няма общо задължение активно и нарочно да следи изпълняват ли страните задълженията си, обаче е оправдано от гледна точка на основната функция на агента, а именно – да улеснява административно комуникацията между кредитополучателя и кредитодателите. Агентът не замества преценката и ангажимента за мониториране на кредитите от страна на банките кредитодатели – той служи като посредник на пари и информация между тях и кредитополучателя, но не носи тежестта да следи активно за настъпването или не на определени събития по договора за кредит. Изискването агентът активно и целенасочено да следи дали длъжникът е изряден към всеки един момент би представлявало изключително времеемък ангажимент за агента, имайки предвид множеството задължения на длъжника за поддържане на определени финансови показатели, за извършването или неизвършването на определени дейности и т. н., съответно би превърнало агента по дълга в доста скъпа услуга.
Все пак горното ограничение на задълженията на агента не бива да се абсолютизира – действително, когато агентът има информация, че длъжникът не е погасил свое задължение или не е предоставил изискуеми документи, той следва да уведоми кредитодателите за това обстоятелство. В допълнение в тази връзка, следва да се има предвид, че обичайно, когато като агент по дълга действа банка, която същевременно е и кредитодател по договора за кредит или основна обслужваща банка за кредитополучателя, е удачно да се прави разграничение между това какво банката е узнала в качеството си на агент и какво е узнала в качеството си на кредитодател или обслужваща банка. Това се налага поради факта, че поначало структурата на една банка предполага, че различни звена в нея извършват дейността на агент по дълга и другите присъщи на една банка услуги. Поради това е възможно с оглед на отделно финансиране кредитополучателят да сподели с банката информация, която навежда на възможно предстоящо неизпълнение по текущия кредит, по който същата банка изпълнява ролята на агент. За целите на договора за кредит обаче не би следвало да се счита, че банката в качеството си на агент е узнала тази информация и на практика вероятно звеното, действащо като агент, действително не знае за тази информация. Тъй като българското право третира всички звена в рамките на юридическото лице банка като едно и също лице, за да се избегне сливането на функциите на банката, стандартно договорите за кредит, в които участва агент по дълга, предвиждат, че звеното на банката, действаща като агент, ще се третира в отношенията между страните като отделно юридическо лице, което има знание единствено за информацията, дадено му в качеството му на агент по дълга. Считам, че на база на свободата на договаряне уговарянето на подобна фикция е напълно допустимо и от гледна точка на българското право.
Не на последно място договорът за кредит може да съдържа и по-общи клаузи за ограничение на отговорността на агента само до вреди, причинени поради умисъл или груба небрежност, което би съответствало и на императивната разпоредба на чл. 94 ЗЗД.
I.5. Отказ и оттегляне на агента по дълга
Доколкото агентът по дълга действа като довереник по отношение на кредитодателите, договорът за възлагане на функциите на агент по дълга теоретично може да се прекрати на всички основания, посочени в чл. 287 ЗЗД. На практика, типичните основания за прекратяване на възлагането на агента по дълга са изчерпване на кредитното отношение поради пълното погасяване на дълга, отказ на агент от поръчката и оттегляне на възлагането от страна на кредитодателите. В следващите редове разглеждам по-подробно последните две основания.
I.5.1. Отказ на агента
Агентът по дълга може по всяко време да се откаже от изпълнение на функциите на агент по дълга, като уведоми своите възложители – кредитодателите по договора за кредит. За яснота, практиката е наложила уведомлението да се изпраща и към кредитополучателя, тъй като е важно той да е уведомен, че повече не следва да извършва плащания или да предава документи към отказалия се да изпълнява тази функция агент. На теория не е необходимо агентът да посочва причина за отказа си от поръчката, но на практика, доколкото обичайно като агент по дълга действа банка или трето лице, което по занятие предоставя услугата агент по дълга, по репутационни причини се посочва някаква причина агентът да откаже по-нататъшно изпълнение на функциите си по договора за кредит. Такива причини могат да бъдат възникнал конфликт на интереси между агента и кредитодателите[9] или влошеното финансово състояние на кредитополучателя, поради което същият е спрял да плаща дължимото възнаграждение на агента или което е създало напрежение в отношенията с кредитодателите, което системно пречи агентът да получава ясни инструкции от тях.
В случай на отказ на агента от изпълнение на тази функция по договора за кредит, от голямо значение за запазване на нормалния механизъм на действие на договора за кредит е бързото назначаване на нов агент по дълга. Това е така, тъй като, както беше подробно изяснено по-горе, при участие на агент по дълга по договора за кредит, всички плащания и целият документооборот, свързани с изпълнението на договора за кредит, минават през агента по дълга, който на свой ред разпределя сумите и информацията към текущите кредитори съобразно регистъра на кредитодателите, който поддържа. Липсата на агент по дълга е пречка този механизъм да работи нормално. За да се подсигури, че в случай на отказ на агента от възложения му мандат, нов агент по дълга ще бъде назначен в кратки срокове, стандартно договорът за кредит предвижда задължение агентът да назначи свой заместник или самостоятелно, или след като изтече някакъв срок (20-30 дни), в който мнозинството кредитодатели не е успяло да избере нов агент. Възможно е договорът да предвиди, че направеният от агента отказ от по-нататъшно изпълнение на мандата ще породи ефект едва с назначаването на последващ агент. Наред с това, с цел осигуряване на безпроблемен преход от един агент към друг, отказалият се агент обичайно има задължение да предаде цялата съхранявана от него информация и документация във връзка с договора за кредит, която би била необходима, за да може новият агент по дълга да изпълнява нормално своите функции.
I.5.2. Оттегляне на агента
Отново, тъй като агентът по дълга е довереник на кредитодателите, те могат да оттеглят поръчката от него по всяко време, без да посочват причина за това. Въпреки това, доколкото промяната в агента по дълга създава известен хаос в организацията по изпълнението на договора за кредит, а и дейността се осъществява от професионалист, с когото кредитодателите най-вероятно влизат в повтарящи се търговски отношения, отново по репутационни съображения рядко кредитодателите биха пристъпили към оттегляне на мандата на агента по дълга без сериозна причина за това.
Подобна причина може да бъде установен конфликт на интереси или влошено финансово състояние на агента. Особено във втория случай евентуална неплатежоспособност или свръхзадълженост на агента и рискът от откриване на производство по несъстоятелност срещу агента могат да поставят под съмнение сигурността на установения механизъм на разплащания между кредитодателите и кредитополучателя, при който значителни средства минават транзит през агента по дълга. Поначало, доколкото те не представляват средства на самия агент – той просто ги държи временно за чужда сметка със задължение да ги разпредели по определен начин, ни бе следвало при евентуално откриване на производство по несъстоятелност срещу агента средства, налични по негови сметки и преведени му от кредитодателите или от кредитополучателя за целите на обслужване на плащанията по кредита, да се считат за част от масата на несъстоятелността, защото това не са права на несъстоятелния длъжник (вж. чл. 614 ТЗ). Когато отношенията между кредитодателите и агента са подчинени на българското право, с оглед правилото на чл. 292 ЗЗД, значение за това дали средствата по сметка на агента ще се считат за негови средства, или такива на кредитодателите, или на кредитополучателя, според случая, има въпросът дали агентът действа като пряк или косвен представител на кредитодателите, когато получава суми от или за тях. Считам, че с оглед разплащанията от и към кредитодателите агентът действа като техен пряк представител – когато агентът получава пари от кредитодателите с цел тези суми да бъдат усвоени то кредитополучателя по договора за кредит, за страните е ясно, че плащанията от агента към кредитополучателя се правят от името и за сметка на кредиторите; и обратно, когато агентът получава пари от кредитополучателя във връзка с погасяването на задълженията по кредита, агентът отново действа като представител на кредитодателите – той получава парите от тяхно име. С оглед на това приложение следва да намери правилото на чл. 292, ал. 1 ЗЗД, според което, когато довереникът (в случая агентът), действа от името на доверителя (в случая кредитополучателите) като техен представител, правата и задълженията по сделките, които довереникът сключва с трети лица, възникват направо за доверителя. Тук разплащанията не попадат точно в понятието за сключване на сделки, но считам, че следва да се приложи същата логика, след като агентът действа от името и за сметка на кредитодателите.
Във всеки случай, с цел избягване на подобни спорове и избягване на риска средствата, преминаващи през агента, да бъдат включени в масата на несъстоятелността, във всеки случай на влошаване на финансовото състояние на агента, кредиторите следва да пристъпят към оттегляне на мандата му и назначаване на нов агент по дълга. Освен това обичайно договорът за кредит предвижда, че когато агентът забави дължимо плащане по договора или е станал неплатежоспособен или свръхзадължен, кредитополучателят има право да избере да извърши дължимите по договора плащания не през агента, а директно към кредитодателите.
Оттеглянето се извършва чрез изпращане на уведомление към агента с посочване на дата, от която мандатът на агента ще се счита за прекратен. Обичайно в ситуация, в която мнозинството кредитори са решили да оттеглят възлагането в полза на текущия агент по дълга, не е налице проблем с избора и назначаването на нов агент – по правило кредитодателите ще извършат този избор едновременно с вземане на решение за оттегляне на предходния агент. Отново, с цел гарантиране на приемственост, би следвало кредитодателите да уведомят предходния агент кой е новоназначеният агент и съответно отзованият агент следва да носи отговорност за надлежно прехвърляне на цялата информация и документация за кредита към новоизбрания агент.
I.6. De lege ferenda
Считам, че в към момента липсата на специална уредба на агента по дълга в българското право не създава непосредствени юридически проблеми и тази фигура битува успешно в българската правна действителност на база на свободата на договаряне, установена като основен принцип на регулиране на частноправните отношения в чл. 9 ЗЗД. Въпреки това смятам, че изричното закрепване на този институт на ниво законодателна уредба в България би имало поне две важни предимства. Първо, липсата на изрична правна уредба на агента по дълга стимулира изнасянето на тази услуга към юрисдикции, в които фигурата на агента е изрично уредена. Наличието на изрична уредба на агента по дълга у нас би допринесло за формиране на правна сигурност относно валидността и механизма на прилагане на уговорки относно агента по дълга и би насърчило страните по кредитното правоотношение да изберат българското право[10] като приложимо към договора за кредит и свързаните с него отношения, съответно да се обърнат към български дружества, които предлагат услугата агент по дълга, и към български консултанти (включително юридически) за обслужване на сделката. Второ, при евентуални спорове относно правната същност на института на агента по дълга и кръга на неговите права и задължения, закрепването на поне базова уредба на агента по дълга в българското законодателство би спомогнало признаването на тази правна фигура от българските съдилища.
По тези причини, считам, че de lege ferenda е добре фигурата на агента по дълга да бъде позитивно уредена в българското право. За целта би могло в уредбата на изпълнението на търговските сделки в ТЗ да бъде добавен нов чл. 305а, който да гласи следното:
„чл. 305а (1) Кредиторите по търговска сделка могат да определят един от тях или трето лице да действа като довереник на кредиторите и да съдейства за извършване на разплащанията и други възложени му действия и сделки във връзка със съответната сделка, от която произтичат вземанията на кредиторите. Конкретните права и задължения на довереника се определят по споразумение с кредиторите.
(2) Когато довереникът на кредиторите получава парични средства или други права от или предназначени за кредиторите, спрямо всички трети лица те се считат за парични средства, съответно за права на съответния кредитор, който ги е предоставил или за когото са предназначени, според случая, и без да са му били реално предадени от довереника. “
Предимствата на въвеждането на предложения текст са основно две. От една страна, идеята за агента по дълга като вид довереник на кредиторите се въвежда на българската правна сцена, така че да не буди недоумение в оборота и да няма съмнение относно възможността подобно фигура да съществува валидно по българското право. Същевременно предложеният текст оставя широко отворена врата към свободно договаряне на правата и задълженията на агента по дълга в споразумение, което той да сключи с кредиторите. От друга страна, текстът на втората алинея би разрешил евентуални спорове относно това чии биха били правата най-вече върху паричните средства, депозирани при агента във връзка с договора за кредит. Считам, че подобна уредба следва да се съдържа в общите правила за изпълнение на търговските сделки, а не в уредбата на банковия кредит в рамките на ТЗ, защото агентът по същество е довереник и би могъл да се използва и когато кредитът е предоставен от няколко кредитодатели, които не са банки (a например финансови институции или инвестиционни фондове).
II. Агент по обезпеченията[11]
Фигурата на агента по обезпеченията също традиционно се появява при синдикирани договори за банков кредит с кредитополучател търговец, при които има няколко банки, които отпускат кредита, и съответно е необходимо да бъдат учредени обезпечения – поръчителства, ипотеки, залози, в полза на всеки един от кредитодателите. В тези ситуации е възможно банките да назначат агент по обезпеченията, в чиято полза да бъдат учредени тези обезпечения и който при евентуално принудително изпълнение върху активите, предоставени в обезпечение, ще има задължение да упражни правата си на обезпечен кредитор и да разпредели постъпленията от принудителното изпълнение между кредитодателите съобразно правата на всеки един от тях по договора за кредит. По причините, изложени по-горе по повод агента по дълга, а именно – очаквано бъдещо синдикиране на договора за кредит или желание да се избегнат промени в стандартно използвана документация по кредитиране, може да се стигне до ситуация, в която агентът по обезпеченията съществува и при един кредитодател. В тези случаи ролята на агента по обезпеченията почти винаги ще се изпълнява именно от този кредитодател.
Възможно е банките кредитодатели да изберат една от тях да действа като агент по обезпеченията, но няма пречка това да е и трето лице, което не е кредитодател – обичайно това ще бъде дружество, което по занятие предлага услуги като агент по обезпеченията, макар че няма подобно формално правно изискване. Когато по договора има избран агент по дълга, често той или свързано с него лице действа и като агент по обезпеченията. Причините за това са очевидни – ако агентът по дълга съхранява цялата информация във връзка с разплащанията по договора за кредит и правата на всеки кредитодател, в случай че е необходимо да се пристъпи към принудително изпълнение върху активите, предоставени като обезпечение, същото лице би било в най-добра позиция да събере вземанията на кредиторите и да разпределени постъпленията от принудителното изпълнение между тях.
Основните предимства на използването на фигурата на агента по обезпеченията при синдикирани заеми могат да бъдат очертани в три насоки.
На първо място, наличието на агент по обезпеченията улеснява самото учредяване на обезпеченията особено когато на страната на кредитодателите стоят няколко чуждестранни банки. В тези случаи, ако всяка банка следва самостоятелно да стане страна по договорите за обезпечение, всяка от тях следва да упълномощава местен представител или да изпрати такъв от чужбина, както и да предоставя документи за актуално състояние и представителна власт. Това обичайно е свързано със съобразяване с приложимите (съобразно страната по произход на документите) изисквания за нотариални заверки, апостилиране, официални преводи и т. н., които, макар и тривиални, могат да са свързани със значително време или разходи. А вредите от забавяния във финансирането или от допълнителни разходи в крайна сметка се поемат от длъжника кредитополучател. За да бъдат избегнати тези административни тежести, банките възлагат на агента по дълга да сключи от свое име, но за тяхна сметка, договорите за обезпечение като обезпечен кредитор. В тези случаи, дори агентът по дълга да е чуждестранно дружество, изискванията за предоставяне на допълнителни документи ще се прилагат само за него, а не за няколко лица.
На второ място, при последващо прехвърляне на участието в кредита на даден кредитодател към трето лице, когато агент по обезепеченията действа като обезпечен кредитор, не се налага извършването на промени в сключените обезпечения или отбелязвания на смяната на кредитора в регистрите, в които дадени обезпечения може да са вписани. В ситуация, в която обезпеченията са учредени пряко към всички кредитодатели, ако някой от тях цедира вземанията си по договора за кредит на трето лице, цесионерът ще стана титуляр и на обезпечителните права по силата на чл. 99, ал. 2 ЗЗД, според която прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности освен ако е уговорено друго. Когато обаче вземането е обезпечено с ипотека или залог, поначало би било необходимо цесионерът да извърши допълнителни действия, за да стабилизира позицията си на обезпечен кредитор.
В случая с ипотеката чл. 171 ЗЗД изисква прехвърлянето на вземане, обезпечено с ипотека, да бъде извършено с нотариална заверка на подписите и да бъде вписано в имотния регистър, за да има действие. В зависимост от размера на прехвърляното вземане, таксите за извършване на нотариалната заверка и отбелязване на цесията в имотния регистър могат да имат значителен размер. Отново при сделки между чуждестранен цедент и цесионер би се появило допълнителното неудобство от набавяне на документи за актуално състояние и представителна власт с изискуемите нотариални заверки, апостили, преводи и т.н.
В случая с особените залози чл. 26, ал. 2, т. 1 от Закона за особените залози[12] предвижда, че за да има действие за залога, прехвърлянето на обезпеченото вземане трябва да бъде вписано в съответния регистър, за което чл. 27, ал. 5, т. 1 ЗОЗ изисква предоставяне на писмено съгласие с нотариална заверка на подписа на цедента. Също за целите на вписването на цесионера като нов кредитор ще е необходимо да се представят документи за актуално състояние и представителна власт на стария и на новия кредитор, ако те са чуждестранни дружества. В зависимост от вида на особения залог, цесията ще трябва да бъде отбелязана в Централния регистър на особените залози, Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, Имотния регистър, Патентното ведомоство, Централния депозитар, Регистъра на особените залози към Българската народна банка и т.н.
В случая с обикновените залози пък би трябвало старият кредитор да предаде на новия държането върху заложената вещ или да се съгласи да продължи да държи вещта от името на новия кредитор. В сферата на двустранно търговските банкови кредити реалните залози биха намерили приложение най-вече във връзка с налични поименни акции.
Наличието на агент по обезпеченията спестява всички тези действия, свързани с разходи и време, защото при евентуално цедиране на вземания на кредитодател към трето лице, няма формална промяна на обезпечения кредитор – тази функция продължава да се изпълнява от агента по обезпеченията, а новият кредитор единствено встъпва в договора за кредит и споразумението между кредиторите и така става на свой ред възложител (доверител) на агента по обезпечението с право да получи припадащата му се част от приходите при евентуална реализация на предоставеното от длъжника обезпечение.
И на трето място, при необходимост от друга последваща промяна на договорите за обезпечение – напр. във връзка с промяна на размера на обезпечените вземания, наличието на агент по обезпечението значително ще улесни извършването на необходимите промени, тъй като всякакви договори, съгласия, пълномощни и друга документация, която трябва да бъде подписана от страна на обезпечения кредитор, ще бъде предоставена от едно лице – агента по обезпеченията, а не от всички кредитодатели.
II.1. Правна същност на агента по обезпеченията
Всъщност агентът по обезпеченията действа като довереник на кредиторите – той поема обезпеченията от свое име, но за тяхна сметка. По възлагане на кредитодателите агентът по обезпечението става обезпечен кредитор със задължение при реализиране на обезпечението да предаде събраните суми на кредиторите, за чиято сметка е действал. Макар агентът по обезпеченията обичайно да е страна и по договора за кредит, практиката е наложила възлагането на функцията на агент по обезпеченията и очертаването на конкретните права и задължения на агента да се извършва с отделен договор, наречен споразумение между кредиторите (intercreditor agreement). Именно това е договорът, с който кредитодателите обичайно се споразумяват за поредността на погасяване на задълженията към тях, включително при реализиране на общо дадените им от кредитополучателя обезпечения, съответно логично е с този договор агентът по обезпечението да бъде назначен със задължение да спазва уговорените между кредиторите поредности. Разбира се, няма никаква юридическа пречка тези въпроси да бъдат общо уредени в договора за кредит.
В англо-американските системи, от които фигурата на агента по обезпеченията е привнесена у нас, тази фигура се базира на концепциите за тръст или доверителна собственост[13], които поначало са непознати в българското право. Довереникът по нашето право се доближава като фигура, макар да не припокрива широтата и гъвкавостта на доверителния собственик (т. нар. trustee). И все пак идеята за агент по обезпеченията не е съвсем непозната на съвременното българско законодателство.
Така например в материята на първичното публично предлагане и търговията на регулиран пазар на облигации е уреден т. нар. довереник на облигационерите[14] – вж. чл. 100а и сл. от Закона за публично предлагане на ценни книжа[15] (ЗППЦК). Макар че довереникът на облигационерите има и допълнителни задължения, основната му функция е да действа като обезпечен кредитор по обезпеченията, учредени от емитента на облигациите в полза на облигационерите от дадена емисия, да следи състоянието на обезпеченията и при неизпълнение на задълженията на емитента по погасяване на облигационния заем да предприеме необходимите действия по насочване на принудително изпълнение върху активите, предоставени като обезпечение. В чл. 100з, ал. 1 ЗППЦК изрично се посочва, че в тези случаи като обезпечен кредитор се посочва довереникът на облигационерите, а не самите облигационери като преки кредитори на емитента. По сходен начин Законът за покритите облигации[16] (ЗПО) урежда фигурата на агента по обезпечението[17] (вж. чл. 16 и сл. от ЗПО), който действа като заложен кредитор по залога, учреден от банката емитент на покритите облигации върху съвкупността от вписаните в регистъра на покритието активи и в полза на облигационерите.
II.2. Каква всъщност е ролята на агента по обезпеченията?
II.2.1. Роля на обезпечен кредитор. Паралелен дълг
Основната функция на агента по обезпечението е да действа като обезпечен кредитор от свое име, но за сметка на кредитодателите по договора за кредит. Всъщност по възлагане на кредитодателите агентът по обезпечението става страна – обезпечен кредитор, по всички договори за обезпечение, сключвани с кредитодателя или трето лице, дало обезпечение по договора за кредит. Съответно агентът по дълга бива вписван като обезпечен кредитор в съответния регистър, когато учредяването на обезпечението (ипотека или особен залог) е свързано с подобно вписване.
Особеното на ситуацията, при която агентът по обезпечението действа като обезпечен кредитор, е, че той реално няма вземане срещу кредитодателя, което да бъда обезпечено. Този проблем съществува в пълна степен, когато трето лице различно от кредитодателите действа като агент по обезпечението, но се проявява и когато някой от кредитодателите изпълнява тази функция, доколкото кредитополучателят не му дължи връщане на пълния размер на кредита, а само частта, отпусната от агента кредитодател. Това състояние е проблемно от гледна точка на българската право, доколкото при необходимост от принудително изпълнение върху активите, предоставени като обезпечение, титулярят на съответния актив би могъл да оспори изпълнението с твърдение, че на практика обезпеченият кредитор няма вземане, което да подлежи на принудително събиране, съответно длъжникът няма неизпълнен дълг, подлежащ на принудително изпълнение.
Този проблем се решава чрез фигурата на т. нар. паралелен дълг. Обичайно уговорката за паралелен дълг се включва в споразумението между кредиторите и предвижда, че кредитополучателят (и съответно всеки солидарен длъжник) поема паралелен дълг спрямо агента по обезпечението, така че агентът може да претендира от кредитополучателя (и съответно всеки солидарен длъжник) пълния размер на всички неплатени задължения по договора за кредит, като погасяването на тези задължения, направено към агента по обезпеченията доброволно или принудително погасява съответна част от дълга на кредитополучателя към кредитодателите по договора за кредит. Всъщност, от гледна точка на българското право, паралелният дълг представлява уговорка за поемане на задължение към още един кредитор и за създаване на активна солидарност между агента по обезпечението, от една страна, и кредитодателите от друга – така агентът има право да търси цялата дължима сума по кредита от кредитополучателя и останалите задължени по кредита лица, като всяко погасяване на задължението към агента по обезпеченията води до съответно частично погасяване на дълга към кредитодателите пропорционално на отпуснатите от тях суми по кредита. Споразумението между кредиторите също така урежда вътрешните отношения между отделните кредитодатели – във вътрешните отношения между кредиторите агентът по обезпечението няма самостоятелно вземане, поради което ще бъде длъжен да разпредели всички получени суми между кредитодателите съобразно правата им по договора за кредит.
Често при сделки, в които участва агент по обезпеченията, се поставя въпросът дали възлагането на функцията по държане на обезпеченията за сметка на кредиторите по описания начин е валидно. В практиката съществува становището, че тъй като доверителната собственост или тръстът не са уредени по българското право, всякакви уговорки, свързани с агент по обезпеченията, са недействителни като привидни – създавала се привидност, че агентът е обезпечен кредитор, а след като той няма самостоятелно вземане към кредитодателя, не би следвало да може да бъде валидно обезпечаван. Считам, че тези опасения нямат правна основа по следните съображения:
В литературата[18] се приема, че при привидните сделки вътрешното убеждение на страните не съответства на външно изразената воля в симулативната сделка, тоест е налице „съзнателно несъответствие между желаното и изразеното“[19]. Подобно несъответствие между желано и изразено отсъства при уговорки за избор на агент по обезпеченията. При тях кредитодателите възлагат на едно лице да поеме от свое име и за тяхна сметка дадени обезпечения и при необходимост да предприеме (отново от свое име, но за тяхна сметка) действия по реализиране на тези обезпечения и разпределяне на приходите между кредитодателите. Тоест тук страните изразяват в договора, с който възлагат на агента по обезпеченията да изпълнява тази функция, точно това, което желаят да постигнат – трето лице да извърши от свое име, но за сметка на кредитодателите, определени действия. Тази концепция е напълно съвместима с фигурата на довереника по българското право и в нея няма нищо привидно[20] – ако се приеме, че възлагането на дадено лице да придобие обезпечителни права за чужда сметка е привидно и съответно недействително, същото трябва да се приеме за всички мандатни сделки, при които едно лице възлага на друго да придобие права от свое име, но за чужда сметка.
Уговорката за паралелен дълг, тоест за превръщането на агента по обезпеченията в солидарен кредитор на кредитодателите по договора за кредит, също не е привидна – напротив, страните действително целят агентът по обезпеченията да има вземане срещу кредитодателя, така че при необходимост да може ефективно да упражни правата по събиране на дълга по кредита. Това, че във вътрешните отношения между кредитодателите и агента по обезпеченията на агента по обезпеченията реално не се полага част от събраното вземане, не променя този извод, защото страните са свободни да уговорят как ще разпределят получен актив във вътрешните си отношения. В огледалната хипотеза на пасивна солидарност също е възможно да се уговори, че някой от солидарните длъжници може да иска от останалите пълния размер на платеното на кредитора[21]. Това е и правилото при фигурата на поръчителя, но едва ли ще се намери някой, който да твърди принципна привидност на задълженията на поръчителя към кредитора.
Въз основа на това, смятам, че фигурата на агента по обезпеченията може да съществува валидно и в българското право на база на свободата на договаряне, уредбата на договора за поръчка и добре установената у нас фигура на активната солидарност[22]. За пълнота следва да се отбележи, че тезата за недействителност на уговорката за агент по обезпеченията освен юридически необоснована е и икономически вредна – тя не защита никого, но е предпоставка кредитодателите да търсят други юрисдикции, в които да инвестират поради сигурност на действието на практически утвърдени концепции като агент по обезпеченията, или при инвестиции в страна да подчиняват сключените договори на чужд правен ред и да получават професионални услуги от съответните чуждестранни специалисти.
II.2.2. Роля при принудително изпълнение
В случай че е необходимо кредитодателите да пристъпят към принудително изпълнение върху активите предмет на обезпечението, агентът по обезпечението е лицето, което се явява оправомощено да предприеме съответните действия като обезпечен кредитор. Тези действия може да са свързани с извънсъдебно удовлетворяване (напр. в случаите на предоставен търговски залог по чл. 311 ТЗ или особен залог), заповедни или искови производства, както и участие в производства по ликвидация, стабилизация или несъстоятелност на длъжника според конкретния случай. Обичайно споразумението между кредиторите определя при какви обстоятелства агентът по обезпечението има право да предприеме такива действия – напр. по инструкция на мнозинството кредитори или при липса на такава – по своя преценка.
II.3. Възнаграждение и обезщетение
По отношение на евентуално дължимите на агента по обезпеченията възнаграждение и обезщетения приложение намира казаното по-горе в раздел I.3 във връзка с агента по дълга.
II.4. Отговорност на агента по обезпечението
По отношение на възможността отговорността на агента по обезпечението спрямо кредитодателите да бъде ограничена важи написаното по-горе в раздел I.4 относно отговорността на агента по дълга.
В допълнение, следва да се посочи, че поначало агентът по обезпечението не носи отговорност пред кредитодателите относно годността на даден актив да служи за обезпечение, както и относно това дали са спазени всички изисквания относно учредяване и създаване на противопоставимост на обезпеченията по отношение на трети лица. Тук отново се проявява идеята, че използването на фигурата на агент по обезпеченията не замества необходимостта от преценка от страна на кредитодателите, нито прехвърля риска от тази преценка върху агента – сключвайки договора за кредит, кредитодателите са се съгласили дадени активи да служат за обезпечение на кредита и са предвидили какви стъпки длъжникът следва да предприеме, за да учреди надлежно залози или ипотеки върху тези активи. Впоследствие ролята на агента по обезпечението е ограничена – той служи като свързващо звено между обезпечените кредитори и лицата, предоставящи обезпечение; отговаря да извърши изисканите от него действия по учредяване и запазване на обезпеченията, съответно по осъществяване на принудително изпълнение. Ако по някаква причина обаче се окаже, че има проблем с даденото обезпечение – напр. че даден актив всъщност не е собственост на длъжника или че не са извършени всички необходими действия за учредяване на обезпечението, агентът по обезпечението не носи отговорност за тези пороци.
II.5. Отказ и оттегляне на агента по обезпечението
Тъй като агентът по обезпечението действа като довереник, правоотношението между него и кредитодателите доверители също може да бъде прекратено в резултат на оттегляне на мандата от страна на кредитодателите и в резултат на отказ от страна на агента по обезпечението да изпълнява тази функция за в бъдеще. Причините и начините за извършване на отказ или оттегляне до голяма степен съвпадат с тези, описани при агента по дълга по-горе в раздел I.5.
Това, което отличава промяната на агента по обезпеченията от промяната на агента по дълга, е необходимостта да се осигури, че новият агент надлежно ще стане титулар на правата на обезпечен кредитор по съществуващите договори за обезпечение, включително чрез отбелязване промяната на обезпечения кредитор по отношение на обезпеченията, подлежащи на вписване – най-вече ипотеки и особени залози. От гледна точка на българското право подобно правоприемство между кредитори може да бъде облечено в договор за цесия, по силата на който старият агент по обезпеченията прехвърля на новия всички свои права срещу кредитополучателя и останалите длъжници по договора за кредит, произтичащи от позицията му на солидарен кредитор с кредитодателите по силата на уговорката за паралелен дълг. С цедирането на правата на агента по обезпеченията като кредитор по договора за кредит към новия агент преминават и обезпечителните права съгласно чл. 99, ал. 2 ЗЗД. За да има цесията действие по отношение на ипотеките и особените залози, по аргумент от чл. 171 ЗЗД и чл. 26, ал. 2, т. 1 ЗОЗ тя следва да бъде вписана в съответните регистри, в които обезпечението е било първоначално вписано. С оглед вида на съществуващите обезпечения, учредени в полза на агента, следва да се съобрази и формата, в която да бъде сключен договорът за цесия с новия агент по обезпеченията. Поначало ЗЗД урежда цесията като неформален договор. С оглед правна сигурност особено при договори за кредит с голям материален интерес обичайно договорът за цесия ще бъде сключен в поне проста писмена форма. Тази форма би била абсолютно необходимо за извършване вписването на промяната в обезпечения кредитор по договори за особен залог, доколкото чл. 27, ал. 5 ЗОЗ изисква към искането за промяна на кредитора да бъде приложен документ за извършената цесия. Ако пък в полза на стария агент по обезпеченията са учредени ипотеки, цесията следва да бъде извършена в писмена форма с нотариална заверка на подписите по аргумент от чл. 171 ЗЗД.
С оглед необходимото време за извършване на тези допълнителни действия по стабилизиране позицията на новия агент по обезпеченията като обезпечен кредитор е добре споразумението между кредиторите да предвижда, че старият агент по обезпеченията ще бъде освободен от задълженията си по договора едва след извършване на всички необходими стъпки по прехвърляне на обезпеченията към новия агент. От гледна точка особеностите на българските обезпечения е добре споразумението между кредиторите да предвижда и задължение на оттегления или отказал се агент да съдейства за извършване необходимите вписвания на новия агент като обезпечен кредитор. Така например чл. 27, ал. 5, т. 1 ЗОЗ изисква към искането за вписване на цесия да бъде представено съгласие с нотариална заверка на подписите на цедента.
II.6. De lege ferenda
Макар да смятам, че и към момента фигурата на агента по обезпеченията е съвместима с и може да съществува валидно в българската правна действителност, изричната позитивна уредба на този институт би улеснила съществено неговото приложение и би създало търсена от кредиторите правна сигурност при използване на агент по обезпеченията при сделки с голям материален интерес. Поради това de lege ferenda би могло институтът на агента по обезпеченията да намери своята уредба сред текстовете на ТЗ, посветени на търговските обезпечения, като се създаде нов чл. 315а на ТЗ, който да гласи следното:
„чл. 315а (1) Кредиторите по търговска сделка могат да определят един от тях или трето лице да действа като техен довереник по обезпечението, като сключи от свое име и за сметка на кредиторите един или няколко договора за обезпечаване вземанията на кредиторите. Конкретните права и задължения на довереника, включително начина на разпределение на приходите от принудително изпълнение върху обезпечението, се определят по споразумение с кредиторите.
(2) Довереникът по обезпечението има всички права на обезпечен кредитор и за всички въпроси, касаещи учредяването, изменението, освобождаването на и принудителното изпълнение върху обезпечението, довереникът се счита за титуляр на обезпечените вземания на кредиторите. В случай че обстоятелствата във връзка със съответното обезпечение подлежат на вписване, в съответния регистър като обезпечен кредитор се отбелязва единствено довереникът по обезпечението.
(3) Всички парични средства или други права, получени от агента по обезпечението в резултат на принудително изпълнение върху обезпечението, се считат за парична средства или права на кредитора, за когото са предназначени, и без да са му били реално предадени от довереника. “
Настоящата статия изразява личното мнение на автора и не представлява правен съвет.
1] В англоезичните договори агентът по дълга се означава просто като agent, а на места – facility agent. Поради липсата на изрична уредба на института на агента по дълга в българското право, като че ли няма и строго утвърден начин, по който да се означава лицето, което извършва тези функции. Считам, че понятието агент по дълга е придобило популярност в практиката, макар че вероятно могат да се срещнат и понятията кредитен агент, административен агент, банков агент, довереник по дълга, представител на синдиката и т. н., които означават същата функция.
[2] Вж. Bellucci, M., J. McCluskey. The LSTA’s Complete Credit Agreement Guide. Second Edition. Milbank, 2017, p. 483 et seq.
[3] Така наречената Loan Market Association е организация, създадена пред 1996 г. със седалище в Лондон. Основната дейност на тази организация е свързана със създаването на стандартизирана кредитна документация, обобщаване на пазарната практика по договори за кредит и създаване на пазарни насоки, провеждане на обучения и изготвяне на предложения за законодателни и регулаторни промени. У нас моделите на договори за кредит на LMA се използват като стандартна документация по договори за кредити, отпускани на търговци, най-вече при синдикирани кредити или кредити на значителна стойност.
[4] Считам, че агентът не е комисионер по смисъла на чл. ТЗ, тъй като той по правило не е натоварен да сключва сделки. Вж. Герджиков, О. Търговски сделки, С.: ИК „Труд и право“, 2015, с. 157 за разграничение между довереник и комисионер.
[5] Обнародван в Държавен вестник бр. 275 от 22.11.1950 г., както е изменен и допълнен впоследствие.
[6] Разбира се, ако има само един кредитодател, който е и агент по дълга, и фигурата на агента съществува само с оглед бъдещо синдикиране или от желание да се избегне ревизия на стандартна документация, обичайно би било длъжникът да не дължи отделно възнаграждение за агент по дълга за периода, през който този агент е и единственият кредитодател.
[7] В практиката особено когато договорът за кредит е базиран на LMA модела, отделният документ, в който се уговоря това възнаграждение, се означава като fee letter.
[8] Става въпрос за т. нар. fiduciary duties – най-общо задължение за полагане на грижа, задължение за лоялност и задължение за избягване на конфликт на интереси, които обичайно възникват в тежест на представителя (агент) спрямо представлявания (принципала). За по-подробен анализ на тези фидуциарни задължения вж. Bainbridge, S. Corporate Law. Fourth Edition. Foundation Press, 2020, p. 275, Coffee, C., W. Klein, F. Partnoy. Business Organization and Finance. Legal and Economic Principles. Eleventh Edition. Foundation Press/Thompson Reuters, 2010, p. 71 и Kötz, H. European Contract Law. Second Edition. Oxford Press, 2017, p. 303. У нас подобни задължения възникват за лицата, съставящи управителните органи на дружества – напр. управители при ООД и членове на съвети при АД, но обичайно не се свързват автоматично с доброволните представители и доверениците. При договори, базирани на LMA модела на договор за кредит, обичайно изрично се съдържа клауза, посочваща, че агентът не е фидуциарно задължен спрямо кредиторите.
[9] Такъв конфликт например може да възникне, ако по договора за кредит има различни по ред кредитори (във връзка с концепциите за главен и подчинен дълг) и агентът действа едновременно като агент на различните класове кредитори и като кредитодател от даден клас. В тези ситуации може да възникне съмнение, че при вземане на решенията си агентът ще се води от интересите на класа кредитори, към който принадлежи, а няма да действа безпристрастно в най-добър интерес на всички кредитодатели. Този риск се появява най-остро, когато кредитополучателят е спрял да плаща и съответно срещу него следва да се предприемат действия по принудително изпълнение. Това е и моментът, в който агентът може да реши да се откаже от изпълнението на функциите си, за да избегне последващи претенции за конфликт на интереси. Вж. и Bellucci, M., J. McCluskey. The LSTA’s Complete…, p. 486.
[10] Разбира се, имам предвид случаи, при които сделката има някаква връзка с българското право. И към момента обаче дори при кредити, при които основният кредитополучател е българско дружество, всички обезпечения се намират на територията на България и поне част от кредитодателите са български банки, страните избират агент по дълга със седалище във Великобритания и съответно избират английско право като приложимо към договора, привлечени от обстоятелството, че в английското право е налице ясно установена практика по приложение на фигурата на агента по дълга в условията на синдикиран заем.
[11] В LMA модела на договора за кредит агентът по обезпечението се означава като security agent. Тъй като агентът по обезпеченията няма изрична уредба в българското право, не е налице и утвърдено наименование на този институт. Считам, че понятието агент по обезпечението е придобил популярност в практиката, но и понятията довереник по обезпечението или довереник на кредиторите също могат да се използват за означаване на тази функция.
[12] Обнародван в Държавен вестник бр. 100 от 22.11.1996 г., както е изменен и допълнен впоследствие.
[13] Вж. Wright, S. The Handbook of International Loan Documentation. Second Edition. Palgrave MacMillan, 2014, p. 257 et seq.
[14] Вж. по-подробно Калайджиев, А. Акционерно дружество. Второ преработено и допълнено издание. С: Сиби, 2022, с. 181.
[15] Обнародван в Държавен вестник бр. 114 от 30.12.1999 г., както е изменен и допълнен впоследствие.
[16] Обнародван в Държавен вестник бр. 25 от 29.03.2022 г.
[17] Вж. по-подробно Калайджиев, А. Акционерно… С: Сиби, 2022, с. 188.
[18] Вж. Павлова, М. Гражданско право – обща част. С.: СОФИ-Р, 2002, с. 541 и сл.
[19] Така Таджер, В. Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял II. Второ издание. С.: СОФИ-Р, 2001, с. 510.
[20] Вж. Таков, Кр. Доброволно представителство. Второ издание. С.: Сиби, 2008, с. 70 et seq. за по-подробно разграничение между косвеното представителство, възникващо в резултат на мандатна сделка, и персоналната симулация и фидуциарните сделки.
[21] Това следва пряко от правилото на чл. 127, ал. 1 ЗЗД, според което във вътрешните си отношения съдлъжниците поемат плащанията към кредитора поравно, но само доколкото не е уговорено друго между тях.
[22] Институтът на активната солидарност е бил изрично уреден в чл. 89-90 от отменения ЗЗД. Вж. Апостолов, И. Облигационно право. Част първа. Общо учение за облигацията. С.: Издателство на БАН, фототипно издание, 1990, с. 428-429. В съвременната ни теория и практика обаче няма съмнение, че институтът на активната солидарност съществува и е възможно страните да уговорят възникването на активна солидарност въпреки липсата на позитивна уредба в този смисъл. Вж. в този смисъл по-подробно Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. С: Сиби, 2020, с. 504, както и Решение № 118 от 21.10.2020 г. по т. д. № 2027/2019 г. на II т. о. на ВКС. За хипотези, при които активната солидарност възниква и без да е изрично договорена вж. Русчев, И., колектив, Обезпеченият в материалното и в процесуалното право. С.: ИК „Труд и право“, с. 170 (напр. активна солидарност между съпрузи по отношение на иск за вреди, причинено на вещ, която е съпружеска имуществена общност) и Тенев, Д. Въпроси на активната солидарност. 2017, достъпна на https://www.challengingthelaw.com/obligacionno-pravo/aktivna-solidarnost/ (напр. активна солидарност между поредни превозвачи).
43
Коментирайте
Sure I will book mark this content for the easy access of such an informative post. I ought to read it.
https://www.gmglobalconnect.website/
Сатиричната медия „Не!Новините“ разкри защо България не оказва военна помощ на Украйна. КОНКРЕТЕН ОТГОВОР – България е казала конкретно и стопроцентово „ДА!“ на пожеланата от Киев военна помощ. Правителството се е заклело да прати оръжие и амуниции от изненадващо развитата си спрямо другите отрасли в страната военна промишленост, но с едно условие https://www.gmglobalconnect.one/
Има, има. Не съм специалист по темата, но покрай несъстоятелността на Булсатком стана ясно, Да си призная честно казано ме привлече първо снимката на девойката, а не заглавието на статията. https://www.mythdhr.net/
Статията е интересна. Но в България все още няма толкова големи кредити, които да налагат използването на агенти.
Има, има. Не съм специалист по темата, но покрай несъстоятелността на Булсатком стана ясно, че банките и фондовете не са видими като кредитори от регистрите, а там стои някакво английско дружество агент.
Да си призная честно казано ме привлече първо снимката на девойката, а не заглавието на статията.
Страхотен маркетингов трик 🙂 Но статията въпреки, че е малко дълга ми хареса. И коментарите също!
Сайтът има ISSN и е регистриран в НАЦИД, а списания с импакт фактор – само Ius romanim и в странство
Ако авторката иска да израства в академичната общност, т .е – доцент, професор, задължително трябва да си публикува статиите в списания с импакт-фактор, най-вече – международни, а не в лекса. Тука освен коментари нищо друго няма да получи, а това не се отразява в академичното израстване.
Много дълга статия, но е изключително интересна.
Съгласен!
Забележителна биография на авторката.
Мисля, че има леко противоречие между следните 2 части: 1) „Ако кредитодателите инструктират агента да извърши или да не извърши нещо извън кръга на присъщите му функции, както и да извърши действие, което би представлявало нарушение на закона, агентът не е обвързан за извърши това действие и неизвършването му не би довело до неизпълнение на договора от страна на агента.“ 2) „При всички случаи, когато агентът получи инструкция от съответното мнозинство кредитодатели, той е длъжен да действа съобразно тази инструкция и съответно е освободен от отговорност за евентуално причинени вреди на кредиторите, когато действията са осъществени съобразно дадената инструкция. Считам,… Покажи целия коментар »
Чичо Бухал, като те гледам колко и какво пишеш, голяма скука те е налегнала и имаш много свободно време! Вместо да правиш коментарчета, що не запишеш нещо езиков курс, курс по основи на програмирането, абе нещо по-полезно ей-така……?
Друго си е да цъкаш из фесйбук нали? Програмирането ми е скучно, а и защото да определяш интересите и мотивацията си от размера на заплатата е началото на края във всяка една професионална сфера. Единствено при вече легализираната проституция като средство за препитание, удоволствието е иманентна част от занаята, която е физиологично обусловена, в останалите случаи отнема време да възпиташ афинитет към дадена област на човешкото познание.
При всички случаи размера на заплатата е мотивиращ.
Няма спор, но според мене, не трябва да е основен двигател. Повечето успели предприемачи парадоксално не са пррвърнали печеленето на пари във фикс идея.
Това достижение за англо-американците е просто още една ниша за правене на пари от вид „посредници“ на финансови операции. Добавена стойност от тях – почти нулева. Възнграждение – несъразмерно високо. Приложимост в България – никаква. Хубаво е да се показваме че сме начетени, ама в правото (и научното писане) трябва да има някаква полезност, а тя тук липсва.
Агент по обезпеченията, паралелни дългове, бла-бла. Трето лице винаги може встъпи в дълг и да даде обезпечение, и после да къса живо месо от първоначалния длъжник, който дори не е знаел за това.
Джо, не бъдете толкова рязък с момичето, дори и нашата система да е все още далеч от изрична уредба на такива фигури, няма лошо да се пише на такава тема, току виж някой взел отделни елементи от идеята и я вкарал в ТЗ по внимателен начин. В такива случаи винаги е по-добре да има млади хора, които да творят и търсят нови варианти, отколкото стари „авторитети“ да предъвкват едни и същи комунистически постановки, които са разработили още в дисертацията си преди 30+ години. Да пише, че и юридическата професия се напълни със самозванци и политикани.
Практически ориентирана статия, обърната към проблемите на реалния живот. Има много голяма практическа приложимост в България! Браво
Така, авторката я познавам, голяма читанка беше, както се вижда и от визитката й. Тя е „Лена Бориславова“ на по-долния курс с тази разлика, че си държи на положението и не изпада в „парапетни забежки“. Бях останал с впечатление, че има по-консервативни юридически възгледи, но по всичко личи, че Харвард променя хората и изведнъж свободата става абсолютна ценност. Хубаво е да ни осведомяват за достиженията на англо-саксонската правна система с преразказана на български теоретична основа на чужди правни фигури и институти с леко нескопосан опит да бъдат адаптирани към нашите реалности, но какво да кажа- прекалено много смърди на Америка… Покажи целия коментар »
Бухале, ти синдикираните заеми май съвсем не ги чаткаш. “Бедният” “нещастен” длъжник?! Тук става дума за търговци, теглиш – въщаш. Те го разкоствали?! Не, банките си разделят отговорността, за да намалят риска
Уточних в скобите, че преувеличавам с метафорите. За чаткането може и да сте прав, не го работя, но самият факт, че говорим за търговци, които имат множество кредитори означава, че вероятно е не е беден и нещастен, още по-малко неориентиран. Дайте ми малко свобода на изказа де, какво е това сухарско отношение, авторката компенсира в този аспект – служебна и делова статия и не отричам полезността, чак да съм такъв комплексар. Умно е момичето, пише разбираемо, работи материята, каквото и да надраскам отдолу, както се казва попътен вятър за нея.
Бе мани я таа бе! Тръгнала с гол гъз таралежи да мачка!
По- добре да е читанка, отколкото пуцаджийка едвам връзваща тройка на поправителните.
Схемата с паралелния дълг ми стана много интересна. Със синдикирани заеми никога не съм се занимавал, но се замислям за други приложения. Повече по статията не мога да кажа, материята ми е извън познанията, но не видях вътрешни противоречия, а това е добро начало
Да, добре е структурирана и изчерпателно написана.
Хубава статия, но защо авторът я публикува тук? Тази статия е за сериозно научно издание с научна рецензия. Тук в коментарите ще види само лакърдии, не и адекватна обратна връзка.
Да я забие там и да мухляса и никой да не я прочете ли? Тежката наука ще си я види и ще получи оценка, но ако не беше публикувана тук, аз никога нямаше да я видя. Всички гледаме тук. А аз поне се сещам за двама-трима, които биха дали адекватна рецензия на подобен труд. Но това не значи, че само те трябва да я прочетат
Лекс, като пускате такива статии, давате ли си сметка, че наливате вода в мелниците на тези, които казват, че нивото на юридическото образование е топ 🙂 Сериозно, впечатлен съм от нивото и изложението.
Това са изключения, които потвърждават правилото. Гледай на адвокатските изпити , които са елементарни, какво става. Яко сеч. С уговорката, когато няма въпроси с грешни отговори и безумни формулировки
Ако някой смята, че адвокатският изпит е „елементарен“, нека се пробва. Като за повечето изпити, изисква се сериозна подготовка и най-вече способност за мениджиране на време. Повечето хора отиват там с идеята да го вземат на късмет и че е елементарен, затова и са обречени да се провалят. Вярно, има и по-сериозни изпити, все пак там се бориш да влезеш в „свободна професия“ и бройките принципно не са ограничени.
Много хубаво момиче. Какво викате води във факултета да си опресня знанията? Лекс, надявам се да не ми изтриете коментара, защото с хубаво го казвам.
Като жена да ви го кажа, подобни коментари принизяват отношението към интелекта и знанието на жените. Авторката е хубава млада жена, но надявам се сте по впечатлен от написаното от нея, а не от снимката й, щом искате да си опреснявате знанията
Аз съм впечатлен и от двете. Поздравления. Изключително интересна статия, макар и да ми отне време да я прочета
Абе ей, не се дръж като дърт пиргишин, а се укроти малко и обърни внимание на статията.
Заради едрия бизнес и банките у нас неизбежно навлизат елементи англо-саксонското право. Младата колега обаче добре ги е нагласила нещата за българския правопорядък. Имам предвид цялостния анализ, а не само предложенията de lege ferenda
По-бавно се случват тук нещата, но ето, че и млади колеги могат да подхванат темата.
Много дълго, но много интересно! Явно ще се дочита тези дни, но доста добре върви, отбелязвам го, защото никога не съм чувал за тези агенти, а доста разбираемо за прост адвокатин като мене е написано.
По-добре да се чете на английски, това е преразказано с някои добавки de de lege ferenda и тук там са пуснати „лакмусни хартийки“ да се види дали противоречи на нашия закон.
It is retold with some amendments de de lege ferenda and here and there „litmus tests“ are thrown to see if it goes against our legislation. The best version of this story is written in English.
It is repeated with a few changes de de lege ferenda and a few „litmus tests“ tossed in here and there to see if it violates our laws. This tale reads best in its original English form.
It is repeated with a few changes de de lege ferenda and a few „litmus tests“ tossed in here and there to see if it violates our laws. This tale reads best in its original English form.
https://www.disneyhublogin.vip/
Ново
-
Защо КС се раздели 6 на 5: Аргумент за недопустима индулгенция за бездействие срещу мотив да се прекрати нетърпимата безмандатност
-
Конкурсите да се обявяват на конкретни дати, нови правила за атестиране, командироване и избор на ИВСС
-
ВКС се заема с противоречия в практиката по спорове за собственост след сделки с реституирани земи
Искам да използвам този носител, за да кажа на всички сестри ми и на всички, които се нуждаят от заем, любезно да се свържат с г-жа Мария Катаржина, която управлява законно одобрена компания за заеми, днес получих заем от 9000 за новия си дом, без да ме излъжат, кандидатствах за заеми от различни компании и така и не получих такива поради моята кредитна история. Моля, свържете се с тази страхотна организация за сигурен заем по-долу е тяхната информация за контакт (mariakatarzyna167@gmail.com) или Whats-app +48(780-907-017) за бързи заеми, кажете им, че аз ви насочих