Събиране на доказателствата в тръжните производства след промените в АПК – част II
Част II
Статията е продължение на публикувания вчера коментар на проф. Иван Тодоров за събирането на доказателства в производството по издаване на индивидуален административен акт след последните изменения в Административнопроцесуалния кодекс (част I можете да прочетете тук). Сега той разглежда спецификите при събирането на доказателства в процедурите по обществени поръчки, концесии, отпускане на средства от европейски фондове.
Интересно е приложението на чл. 36 в тръжните производства - напр. обществени поръчки, концесии, процедури по отпускане на средства от европейски фондове, отдаване под наем на частна държавна и общинска собственост.
Условията за провеждането на дадена процедура (най-често тръжна), оповестени при обявяването ѝ, не може да въвеждат забрани за водещия производството орган да събира документи или да въвеждат изискване страните да предоставят документи, доказващи определени твърдения или основателност на искания на страните, когато това не е предвидено в специален закон. Това следва едновременно от няколко законови текста от АПК. Съгласно чл. 9, ал. 2 АПК административният орган събира всички доказателства и ако няма искания на страните. По аргумент на по-силното основание, следващо от законовия текст, административният орган следва да събере такива доказателства и когато има искане от страните. Според чл. 36, ал. 1 доказателствата се събират служебно от административния орган, освен в предвидените в закон случаи. Същото следва и от чл. 36, ал. 6 АПК по отношение на събирането на доказателства, намиращи се в държавни органи.
Съгласно изричната разпоредба на чл.36, ал.2 АПК в обявата на тръжна процедура може да се предвижда страните да предоставят документи и други доказателства само ако те се намират в кандидатите по тръжната процедура, т.е. в страните по производството. В противен случай, документите следва да се съберат служебно от водещия производството орган. Естествено, специален закон може да предвиди друго.
При предоставянето на документи следва да се прави стриктно разграничение между документи, които съгласно закона, подзаконов нормативен акт или съгласно условията при обявяването на тръжната процедура се изисква да бъдат приложени (т.нар. „документи за редовност“) и такива документи, които представляват доказателства в производството, но не се изисква да бъдат задължително приложени като условие за редовност.
Ще илюстрирам възможните усложнения при прилагането на общия закон – АПК и един специален закон, регулиращ представянето и събиране на документи и други доказателства в производството по усвояването на европейските фондове, където има и най-много усложнения.
Според чл. 34, ал. 2 ЗУСЕСИФ[1] в уведомлението за установена нередовност на заявлението на кандидата се съдържа и информация, че „неотстраняването на нередовностите в срок може да доведе до прекратяване на производството по отношение на кандидата.“ След като е възможно кандидатът да не бъде отстранен, то не сме изправени пред нередовност по смисъла на общите български процесуални норми. Понятието „нередовност“ в процеса е изяснено. За да е налице нередовност, би следвало определени документи или други доказателства и/или информация да се изискват по силата на закона, на нормативен акт, или предоставянето им да е предвидено в тръжната документация и да не са представени от страната, като непредставянето им води до прекратяване на производството. В ЗУСЕСИФ неправилно е използван правният термин „нередовност“ в случаите, когато производството не се прекратява, ако съответните документи или други доказателства или информация не бъдат представени. Във всички нормативни актове, в частност в законите, думите с утвърдено правно значение следва да се използват в един и същ смисъл (чл. 37, ал. 1 от Указа за прилагане на ЗНА). Терминът „нередовност“ се използва при сезиране на държавен орган във всички процесуални закони.[2] Вярно е, че чл. 30 АПК използва термина „недостатък“. Но недостатък и нередовност по отношение на изпълнението на определени в закона условия са синоними. При това положение липсва нередовност в общоприетия смисъл на това понятие в случаите, когато непредставянето на определен документ не води до прекратяване на производството.
Естествено, че всеки специален закон и само специален закон, а не подзаконов акт или условия на тръжна документация, може да въвежда понятия, които са в отклонение от уредените в общия закон – АПК. В случая на чл. 34, ал. 2 ЗУСЕСИФ не е ясно какво точно се разбира под нередовност. Едната възможност за тълкуване е законът да предвижда, че в тръжната документация може да се предвиди да се предоставят определени документи, като непредставянето на някои от тях не води до прекратяване на производството. Но в този случай това следва изрично да се предвиди в тръжната документация по чл.26 ЗУСЕСИФ. Ако не се предвиди изрично в кои случаи производството се прекратява и в кои – не, производството не може да се прекрати по усмотрение на административния орган, поради противоречие с императивната разпоредба на чл.30, ал.2 АПК.
Втора възможност за тълкуване е, че в тръжната документация може да се предвиди да се предоставят определени документи като изискване за редовност, като по преценка на водещия производството орган, той може да прекрати или да не прекрати производството. Такова тълкуване е по-правилното – то няма да противоречи на изричната разпоредба на чл.30, ал.2 АПК, защото по силата на 34, ал.2 ЗУСЕСИФ в уведомлението до страните изрично трябва да пише, че неотстраняването на нередовностите „може да доведе до прекратяване на производството по отношение на кандидата“.
При другите тръжни процедури правилата са относително по-ясни в това отношение и разглежданият проблем не се поставя.
В чл. 34, ал. 2 ЗУСЕСИФ се казва, че „отстраняването на нередовностите не може да води до подобряване на качеството на проектното предложение“ и в частност, ако отстраняването на нередовността представлява предоставянето на документи.
Когато в разглеждания случай на ЗУСЕСИФ документите, които са условие за редовност, се намират в страна по делото и тя не е представила исканите документи, би следвало съгласно чл. 30, ал. 2 АПК водещият производството орган да поиска представянето на липсващите документи. Но съгласно споменатия по-горе чл. 34, ал. 2 ЗУСЕСИФ представените допълнително документи не следва да подобрят качеството на проектното предложение, т.е. няма да донесат допълнителни точки на заявителя.
Когато документите не се изискват като задължителни с цел редовност от закон, от нормативен акт или от условията на тръжната документация, тогава не става въпрос за отстраняване на нередовности и съответно чл. 34, ал. 2 ЗУСЕСИФ не се прилага.
Когато в нормативен акт или в тръжната процедура е предвидено, че един документ носи точки, но представянето му не е условие за редовност на производството по ЗУСЕСИФ, то по аргумент на противното на чл.34, ал.2 от този закон документът следва да бъде представен от страните и да донесе съответните точки или да бъде събран служебно от водещия производството орган и да донесе съответните точки.[3]
Нещо повече – в случая на процедура по ЗУСЕСИФ, когато един документ не се изисква като елемент от редовността на заявлението до административния орган, тогава административният орган съгласно чл. 36, ал. 1 АПК следва да събере всички относими доказателства. За да се стигне до задължение на административния орган да събере служебно доказателства, е необходимо или административният орган да установи, или да има твърдение на страната, че е налице определен факт, но документът (или друго доказателство), който доказва този факт, не е приложен. В този случай, ако доказателството не се намира при водещия производството орган, той следва да го изиска или от страните, ако се намира в някоя от тях (чл. 34, ал. 2, изр. 2 АПК), или от съответния държавен орган, където документът се намира (чл. 36, ал. 6 АПК). Събирането на документите следва да бъде инициирано от водещия производството орган и поради принципа на служебното начало - съгласно чл. 9, ал. 2 АПК: „Административният орган събира всички необходими доказателства и когато няма искане от заинтересованите лица“.
[1] Чл.34, ал.2 гласи „(2) Когато при проверката по ал. 1 се установи липса на документи и/или друга нередовност, комисията изпраща на кандидата уведомление за установените нередовности и определя разумен срок за тяхното отстраняване, който не може да бъде по-кратък от една седмица. Уведомлението съдържа и информация, че неотстраняването на нередовностите в срок може да доведе до прекратяване на производството по отношение на кандидата. Отстраняването на нередовностите не може да води до подобряване на качеството на проектното предложение.“
[2] Сталев Ж., Мингова, А., Стамболиев, О., Попова, В., Иванова, Р., Българско гражданско процесуално право, Сиела, 2012 г., с.206.; Лазаров, К., Тодоров, И., Административен процес, Сиела, 2018 г., с.173.
[3] Обратното е прието в Реш. № 10378/03.08.2018 г. по а.д. № 6953/2018 г. на ВАС, VII отд.
5
Коментирайте
В законът трябва да се упомене изрично в кои случаи производството се прекратява и в кои – не.
Този закон наистина трябва да регулира представянето и събиране на документи и други доказателства в производството по усвояването на европейските фондове. Въпросът е как да се избегнат усложненията, когато се прилага и АПК.
„Може да доведе до прекратяване на производството“ – МОЖЕ?! На практика означава – за едни е нередовност, за други – не. То бива оперативна самостоятелност, бива целесъобразност, но подобна несигурност да се въвежда със закон и то по начин, който да поставя, да го наречем предизивикателство за тълкуването на базови понятия в административния процес?!
ЗУСЕСИФ – един нормативен акт, на който дори абревиатурата му не е годна за произнасяне. Впрочем напоследък се появяват все по-дълги и излишно овъртолени наименования – Закон за административното регулиране на икономическите дейности, свързани с нефт и продукти от нефтен произход, Закон за противодействие на корупцията и отнемане на незаконно придобитото имущество… Вечната класика – Закон за достъп и разкриване на документите и за обявяване на принадлежност на български граждани към Държавна сигурност и разузнавателните служби на Българската народна армия ЗДРДОПБГДСРСБНА. Но и това нямаше да е проблем, ако неудачите ри наименоването не се пренасяха в съставителството на нормите
Много от проблемите с лошото качество на законодателството могат да бъдат решени с тълкувателни решения. За съжаление през последните две години ВАС не е образувал нито едно ново тълкувателно дело, а проблемите се множат. Някъде бях чел, може и в този сайт заявка на новия председател тази година да бъде посветена на тълкувателната дейност, надявам се това да не остане празно обещание