Незаконният добив на подземни богатства и престъпните сдружения
Статията на съдия Гошев
Статията на съдия Страхил Гошев е продължение на анализа му на първите две алинеи на чл. 240а от Наказателния кодекс, който „Лекс“ публикува (можете да си го припомните тук). Сега той разглежда по-усложнените случаи на посегателства срещу подземните богатства – когато са извършени от престъпни сдружения.
Нововъведеният от законодателя през 2017 г. чл. 240а от Наказателния кодекс (НК), предвиден като част от престъпленията в Раздел II на Глава VI от НК, извършени в отделни стопански отрасли, има за свой обект на защита особен вид икономически обществени отношения, гарантиращи законосъобразния добив и вторичните дейности с подземни богатства, дефинирани в Закона за подземните богатства. Този предмет на престъплението е сериозен обект на интереси и от организираната престъпност. Последователно в първите две алинеи на посочената разпоредба, под страх от наказание, като отделни основни състави на престъплението, законодателят е забранил няколко стопански дейности, когато представляват незаконен добив по чл. 240а, ал. 1 от НК или други вторични дейности с незаконно добити подземни богатства, според чл. 240а, ал.2 от НК. В тази насока са въведени и допълнителни обективни признаци, представляващи препратка към задължителни нормативни изисквания, свързани със спазване на концесионния и разрешителен административноправен ред за осъществяване на законен добив на подземни богатства.
Приносно и значимо тук е да се акцентира конкретно не само върху новостта на самото престъпление по основните му състави – чл. 240а, ал.1 и ал. 2 от НК, но и върху решението на законодателя още с въвеждането му за пръв път в НК, да квалифицира значително по-тежко осъществяването му в хипотезата, когато незаконният добив или държането, съхранението, транспортирането, преработката или отчуждаването на подземни богатства представляват вторично, резултатно престъпление по чл. 240а, ал.4, т.2 от НК, предмет на организирана престъпна дейност. В други случаи, с други състави от особената част на НК законодателят е стигнал до въвеждането на такъв квалифициран състав едва на по-късен етап, след натрупване на обилна съдебна практика по съответния основен състав и установяване на дефицитите в обема на предвидената наказателна отговорност. Без такъв квалифициран състав тя не е адекватна по размер и еквивалентна на по-високата обществена опасност на престъпленията, извършени по поръчение или в изпълнение на решение на престъпно сдружение, каквото е организираната престъпна група (ОПГ).
Въвеждането на чл. 240а, ал. 4, т.2 НК още в началото е продиктувано от осъзнатата от законодателя трудност на държавата в лицето на административните и правоохранителните органи да се справи с добре организираните престъпни формирования. Част от престъпните сдружения малко след политическите промени в България от началото на 90-те години, с различни разрешени и/или непозволени от закона средства атакуват икономическия сектор, свързан с добива на подземни богатства. Несъмнено фалитът на държавните експлоатационни предприятия (мини, рудници, кариери и др.) или преминаването им в частна собственост чрез приватизация улесни първоначалното набиране на капитал и проникване на организираните престъпни групи в този отрасъл. Множеството недобре обмислени законодателни промени в регулиращото сектора специално административно законодателство, особено в годините преди присъединяването на България към Европейския съюз, също катализираха реактивно обсъжданите криминогенни процеси. В крайна сметка, макар и закъсняла, наказателноправната защита на този вид обществени отношения е правилна с оглед значимостта на сектора за икономиката на държавата и следва да бъде приветствана.
Целта на настоящото изследване, което е фокусирано изцяло върху организираната престъпност и проявлението на нейната вторична престъпна дейност по чл.240а, ал.1 и/или ал.2 от НК, налага да се обърне директно поглед към квалифицирания състав по чл.240а, ал.4, т.2 НК. В този текст е ангажирана наказателната отговорност на „особен“ субект, осъществяващ едното или и двете умишлени престъпления по чл.240а, ал.1 и ал.2 по основните им, както и по някои от квалифицираните им в ал.3 и ал.4 състави, в различните им варианти според предвидените изпълнителни деяния и други съставомерни признаци. Различното и значимото в случая е, че престъпната дейност на особения субект е предпоставена задължително от наличието на поръчение от съществуващо престъпно сдружение – ОПГ или от възлагането за изпълнение на решение на такова сдружение за извършване на дадено престъпление по чл.240а НК.
Съобразно текстовата формулировка на състава и изведените хипотези на квалифициращия признак – „по поръчение“ или алтернативно „в изпълнение на решение“ на посоченото от законодателя по вид престъпно сдружение се налага при всеки отделен случай задължително да се установи, че е налице една от алтернативно предвидените в чл. 240a, ал. 4, т. 2 НК две функционални връзки между престъпното сдружение и извършителя, субект на конкретното престъпно деяние.
Първата алтернатива, съобразно текста на нормата, е престъплението да бъде извършено от наказателноотговорно лице, което действа „по поръчение на организирана престъпна група“. Втората възможност е субектът да извършва незаконен добив на подземни богатства или някое от деянията с предмет незаконно добити вече от дееца или другиго незаконни подземни богатства, но „в изпълнение на решение на организирана престъпна група.“ В съдебната практика, а и в теорията[1], се поддържат две опониращи си разбирания по въпроса къде следва да е позициониран субектът спрямо взелата решение и задължаваща го или възлагаща, поръчваща му, да извърши престъплението организирана престъпна група. Трябва ли деецът обективно да участва по някакъв начин в това сдружение. Този въпрос е предмет на обсъждане с оглед необходимостта да се отговори в чисто принципен план възможно ли е да е налице престъпление по чл.240а, ал.1 или ал.2 НК, извършено в изпълнение на решение на престъпно сдружение от вида, посочен в чл.240а, ал.4, т.2 НК – ОПГ, когато субектът не е член или изобщо не е част от същото.
Според доминиращото разбиране[2], разликата между двете, заложени от законодателя алтернативи за връзката и отношенията между организираната престъпна група и дееца, се корени в това, дали последният е член или участва по друг начин (ръководи, образува, финансира) в сдружението. Според споделящите това разбиране, при първата алтернатива – престъплението да е извършено „по поръчение на организирана престъпна група“, задължително следва да се установи, че субектът е външен за групата, т.е. макар да не е част и да не е свързан предварително по какъвто и да е начин с ОПГ, той приема да извърши по възлагане поръчката на това сдружение. Мотивите и подбудите му да приеме поръчението не са от значение за съставомерността на деянието. Същият единствено от обективна страна не следва да образува, ръководи, финансира или дори най-просто да членува в сдружението. При втората законова алтернатива се застъпва виждането, че едно престъпление може да бъде извършено „в изпълнение на решение на организирана престъпна група“, само когато деецът участва под някаква форма в организираната престъпна група[3]. От така изразения прочит на разпоредбата се установява, че според водещото разбиране в теорията и практиката, не е възможно дадено престъпление да се квалифицира, като извършено в изпълнение на решение на организирана престъпна група, при положение, че деецът не е част от същата, т.е. не носи едновременно и наказателна отговорност за престъпно сдружаване, по реда на чл. 321 от НК.
Според по-новия, тепърва набиращ популярност, алтернативен прочит, текстът на наказателния закон не може да служи като аргумент за това да се търси задължителна връзка между субекта и неговите отношения с престъпното сдружение, респективно без значение е дали деецът участва в състава на организираната престъпна група, взела решение за възлагане или извършване от неин член на конкретното деяние[4]. Според поддържащите това разбиране, няма пречка престъплението да се извърши в изпълнение на решение на организирана престъпна група и от всяко лице, което не е обективно част от нея.
На свой ред привържениците на това алтернативно тълкуване на текста, който присъства аналогично от по-дълго време в множество други състави от особената част на НК, не въвеждат или дори не посочват някакъв свой, различен критерий от обсъждания, а единствено възразяват срещу неговата принципна употреба при квалифициране на престъплението. Това без съмнение би направило приложението на нормата по-лесно от практическа страна, доколкото не следва да се събират и обсъждат доказателства за връзката между субекта и сдружението. Друг е въпросът дали в такъв случай не би била налице непълнота на мотивите в крайния съдебен акт, в който изобщо не се държи сметка за разликата в извършването на деянието – по поръчение или в изпълнение на решение на организирана престъпна група, каквато законът явно създава.
С оглед анализа на двете противоположни разбирания, следва да се отбележи, че те стигат до някои общи и принципни становища. И двете споделят, че за проявлението на тази трета задължителна предпоставка (наличие на пряка или опосредена връзка между субекта и сдружението), не друг, а именно организираната престъпна група следва предварително да е изявила колективно своята воля, чрез вземане на решение за извършване на престъплението. Буквалното тълкуване на анализираната правна норма налага извода, че е възможно, но не се изисква задължително, субектът на престъплението да е взел участие при формиране на волята на сдружението, довела до вземане на конкретното решение. Разбира се, това е много вероятно в хипотезата, когато той е и участник в конспирацията, като образува, ръководи, финансира или просто членува в самото сдружение. Същото е по-скоро невъзможно в хипотезите, когато субектът, чрез действията си (като едно „средство“) само осъществява тази предварително оформена престъпна воля, с оглед изпълнение на достигналото до него едва след формирането ѝ поръчение. И в двете хипотези от значение за правилното приложение на материалния закон е само умисълът на субекта, който винаги е пряк и трябва да включва и съзнаване (представи) за обстоятелството, че той действа в съответствие с вече взетото от сдружението решение. Това е минималният задължителен стандарт от субективна страна, като без наличието му, деянието не би било съставомерно по чл.240а, ал 4, т.2 от НК.
За да се даде преимущество на едно от горните становища, като правилно (т.е. да се превърне в правило), следва да се проследи логиката на правната регламентация, въведена от законодателя в текста на цитираната норма. В принципен план, като законотворческа техника, употребата на различни понятия в различни части от наказателния закон преследва целта да се разграничи ясно начинът, по който са уредени отделните хипотези, попадащи в обсега на един и същ нормативен акт. Такова е положението не само при формулировките в чл.240а, ал.4, т.2 НК – „по поръчение или в изпълнение на решение“, но и при други безспорни в практиката и теорията, класически законови текстове, като например чл.116 НК, чиито ал.1, т.1 и т.2 НК използват формулировката „при или по повод изпълнение на службата или функцията“. Последното е детайлно изяснено в различните му алтернативни хипотези и по тълкувателен път чрез практиката на Върховния съд[5], която се поддържа неотклонно и възпроизвежда в по-късната практика на Върховния касационен съд.
Наред с това, още един аргумент за логиката в подхода на законодателя се разкрива чрез използването в други текстове на НК на четвъртата хипотеза в нормата на чл.142, ал.2, т.6 НК на формулировката „по поръчка на организация“. Това, без съмнение, е с цел да се подчертае по-ясно и недвусмислено разликата с посоченото в предходната хипотеза на същата разпоредба за принадлежността на субекта – „от служител в организация“ (чл. 142, ал.2, т.6, пр. 3-то НК). В цитираната разпоредба, уреждаща квалифицираните състави на престъплението „отвличане“, са ясно разграничени изброените от законодателя хипотези, при които субектът е несъмнено част от организацията и останалите, при които той е външен за нея изпълнител, който е натоварен да осъществи едно нейно конкретно поръчение без трайно обвързване с нея. Ако законодателят не се интересуваше от връзката на субекта с организацията, чиято обща воля (решение) реализира с действията си, логично би било да не си прави труда да формулира отделни хипотези (предложения), както в нормата на анализирания чл.240а, ал.4, т.2 НК, така и в текста на цитирания по-горе чл.142, ал.2, т.6 НК.
Базирайки се на изложените аргументи, изведени чрез съпоставка на законодателната логика, вложена в отделни наказателноправни разпоредби, за правилно следва да се определи първото от двете противоположни становища. Именно то приема, изцяло в синхрон със законовия текст и като трети основен критерий (признак) мястото и връзката на субекта на престъплението със сдружението (ОПГ). Другите два признака за съставомерност на деянието, които трябва да са обективно налични преди да се обсъжда анализираната връзка, са наличие на конкретна организирана престъпна група и предварително изразена от нея колективна воля (решение) за осъществяване на престъпление по чл.240а, ал.4, т.2 от НК.
В заключение следва да се посочи, че смисълът на наличната по-детайлна уредба, съдържаща двете възможни и алтернативни връзки между субекта и сдружението, е да попадат в обхвата на престъпните състави, съдържащи този квалифициращ признак (като чл. 116, ал.1, т.10; чл. 131, ал.1, т.8; чл. 155, ал.5, т.1 и др. от НК), всички варианти, които са мислими и възможни в обективната действителност и закономерно следват от динамичността в персоналния състав и действията на организираните престъпни групи. Ако законодателят беше предприел друг подход и не беше включил в текста, като излишна, хипотезата престъплението да бъде извършено „по поръчение на“ ОПГ, това без съмнение щеше да ограничи сериозно приложението на законовата разпоредба. Би се стигнало до абсурдната ситуация всеки път да е задължително разкриването и доказването и на още едно престъпление, а именно такова по чл. 321, ал.1 или ал. 2 от НК, което би усложнило и забавило неимоверно наказателното производство. Подобен текст вероятно би довел и до възможни, но неправилни, казуални тълкувателни интерпретации и изводи от съдебните органи, че се визира като възможен субект единствено деец, който е винаги част от организираната престъпна група и включително е участвал при формирането на нейната колективна воля, респективно вземането на решение, което по-късно с действията си сам реализира. Настоящата формулировка на разпоредбата на чл. 240, ал.4, т.2 НК е издържана и следва да бъде тълкувана и прилагана с оглед класическото разбиране за връзката на субекта с посоченото престъпно сдружение.
От друга страна, както беше посочено по-горе, след ликвидирането на изцяло контролиралите с десетилетия сектора за добив на подземни богатства държавни предприятия, множество лица с богат експертен потенциал, знания, опит и специални трудови умения останаха без препитание. Те продължават и до момента да осъществяват различни форми на незаконен добив или преработване на незаконно добити подземни богатства, като не е изключено това да става и по поръчение или в изпълнение на решения на организирани престъпни групи. По-често това са организирани бивши работници или дори членове на едно и също семейство, които са освободени от работа и не могат лесно да се преквалифицират. Масово това са бивши миньори, които организирано копаят въглища от затворени и неотдадени на концесия рудници, след което сами или чрез свои близки ги продават на цени по-ниски от пазарните.
Друг по-сериозен проблем е организираният, целеви и механизиран незаконен добив на инертни материали за строежа на огромни инфраструктурни обекти – магистрали, мостове и т.н. При него често се стига до сериозни екокатастрофи с регионален мащаб. Несъмнено в тези хипотези на добив или дейности с незаконно добити подземни богатства следва да се постави въпросът дали е налице съучастие, предварителен сговор по смисъла на чл.240а, ал.3, т.5 от НК, или класическа вторична престъпна дейност на една структурирана организирана престъпна група според чл.240а, ал 4, т.2 от НК. Отговорът е строго индивидуален за всеки конкретен случай, съобразно установяването, респ. липсата на задължителните белези на такова престъпно сдружение, дефинирани в чл.93, т.20 от НК. При положително наличие на елементите на ОПГ, на субекта следва да се повдигне в условията на реална съвкупност още и обвинение по чл.321, ал.1 или ал.2 от НК, съобразно това дали е установено участието му в сдружението. Ако обаче се окаже, че наказателноотговорните лица са общо две или макар да са три или повече, сговорът между тях е само за едно конкретното деяние (съучастие), респективно, че липсва някой от другите белези според изискванията за наличие на организирана престъпна група, тогава тези лица следва да се подведат евентуално под наказателна отговорност по чл.240а, ал.3, т.5 от НК или по чл.240а, ал.1 или ал.2, във вр. с чл. 20 от НК. При това положение, понесената от тях наказателна отговорност ще бъде по-лека.
При това съпоставяне на двата престъпни състава, квалифицирани с различна тежест на наказанието – по чл.240а, ал.3, т.5 или чл.240а, ал.4, т.2 НК, се налага да се отправи градивна критика към законодателя. Наложително е за пълнота на закона, във връзка с поставената му цел да защитава обществените отношения, регулиращи добива и дейностите с добити подземни богатства, de lege ferenda да се прецизира нормата на чл.240а, ал.4, т.2 от НК по следния начин. В текста на същата непосредствено преди посочване на сдружението „организирана престъпна група“ да се въведе и понятието „група“, последвано от алтернативния съюз „или“, изписан между двата вида престъпни сдружения. По този начин ще се гарантира в рамките на санкцията по чл.240а, ал.4, т.2 от НК наказателна отговорност, еквивалентна на обществената опасност, произтичаща от предварителното съществуване на съответното по-малко по мащаб престъпно сдружение (група) и организационно обезпеченият характер на неговата организирана вторична престъпна дейност по чл.240а, ал.1 и/или ал.2 от НК. Чрез такава реформа в текста ще се улесни осезаемо работата на държавното обвинение и на съда, които ще имат готов вариант за квалифициране на случаите, когато от доказателствата са установени само две лица, трайно занимаващи се с някоя от посочените престъпни дейности и организацията по между им далеч надминава мащабите на съучастието по чл.20 от НК или на предварителния сговор за конкретно деяние, уреден изрично в чл.240а, ал.3, т.5 от НК.
Съобразно икономическата значимост на стопанския отрасъл и ценността на предмета на престъпленията, който е конституционно прогласен за изключителна държавна собственост[6], е логично да се помисли de lege ferenda и за въвеждане на състава по чл.240а, ал.4, т.2 от НК в каталога по чл. 411а, ал.1, т.3 от Наказателно-процесуалния кодекс[7]. Такава промяна е обоснована и необходима и поради честата значителна фактическа и правна сложност на самите деяния, съобразно механизма и обстоятелствата при извършването им във всеки отделен случай. Инкриминирането на едно сериозно деяние по чл.240а, ал.1 или ал.2 НК предпоставя детайлно изследване и прилагане на специалното законодателство – Закон за подземните богатства, Закон за концесиите и др., които може би ще се анализират по-добре от магистрати с по-голям опит и фокус върху престъпленията извършвани от престъпни сдружения, каквито се предполага, че са назначените в специализираните съдилища и прокуратури.
Във връзка с отправените няколко предложения до законодателя, може да се направи извод за предстоящ дълъг нормотворчески процес по трайно регламентиране на деянията по чл.240а от НК, извършени от престъпни сдружения. В тази насока, за да се стигне до по-бързо и адекватно развитие на правото, е важно систематизирането на съдебната практика между различните инстанции и органи, както и наличието на повече теоретични разработки по темата, каквито към момента отсъстват. Дотогава не е лишено от смисъл позоваването и съпоставянето на посочените съставомерни признаци в чл.240а, ал. 4, т.2 НК с изцяло идентични на тях, уредени в някои от класическите престъпления в особената част на НК, като убийство, грабеж, телесни повреди и др. Посочените престъпления също са предмет на вторична престъпна дейност на организирани престъпни групи и изобилстват от теоретични разработки и съдебна практика по тълкуването и прилагането им, което може да бъде полезно.
*Авторът е докторант по наказателно право.
[1] Противодействие на организираната престъпност в България. Оценка на правната рамка, Център за изследване на демокрацията, авт. колектив, С., 2012 г., стр. 34.
[2] Пушкарова, И., Форми на организирана престъпна дейност по Наказателния кодекс на Република България, УИ „Св. Климент Охридски“, 2011 г., стр. 59.
[3] По-подробно вж. Стойнов, Ал., „Престъпления против правата на човека“, Второ издание, Сиела, 2006 г., стр.62, Пушкарова, И., „Форми на организирана престъпна дейност по Наказателния кодекс на Република България“, УИ „Св. Климент Охридски“, 2011 г., стр.59-60.
[4] По-подробно вж. Паунова, Л., Дацов, Пл., „Организирана престъпна група“, изд. Сиела, 2015 г., стр. 91.
[5] ППВС № 2 от 1957 г., ППВС № 14 от 63 г., ; ТР № 72 от 84 г. на ОСНК; ТР № 15 от 80 г. на ОСНК; ТР № 30 от 73 г. на ОСНК.
[6] чл. 18, ал. 1 от Конституция на Република България.
[7] Тези престъпления не са включени в каталога по чл. 411а, ал.2 от НПК, но биха могли да се разгледат по компетентност от специализираната прокуратура и съд, в хипотезите на чл.411а, ал.5 или 6 от НПК.
11
Коментирайте
да, бе, ще кажеш, че останалите са малоумници.
Интересна тема е подхванал този съдия. Любопитно ми е колко осъдени има по тези текстове, защото това е грабеж, който става с благословията на местната власт и няма как да е иначе
Николко, ако питаш мен. Копат си в кариерите безнаказано от началото на демокрацията… В Перник цял квартал щеше да се срути
Колегата е прав. Ако не бяха регламентирани и двете хипотези – по поръчение на и в изпълнение на, щеше да стане мазало. Т. нар. модерен и алтернативен прочит дава твърде широко и произволно тълкуване, а както знаем наказателният закон не допуска това.
Докато се правят повече теоретични разработки по темата, практиците ще продължават с незаконни добив.
По скоро в Закона за подземните богатства и Закона за концесиите. Основен закон не се променя току-така.
Мисля, че не е от съществено значение дали деецът участва или не под някаква форма в организираната престъпна група. Факт е, че е извършил престъпление в конкретния случай.
Приватизацията на държавните експлоатационни предприятия отвори много врати за спекулация и незаконна търговия.
Най-вече нашите нормотворци не биваше да чакат натрупване на обилна съдебна практика. Срещу такива спекулации задължително се взимат превантивни мерки.
Че кога са взимали превантивни мерки. Не малка част от законодателството е или безумно, или обслужващо. Защо да е иначе пък конкретно за това
На пръв поглед има логика и тези престъпления да се прехвърлят на спецпрок, но всъщност те искат много работа намясто. От друга страна при липсата на резултати може и да е прав колегата…