ВАС с ключово за конкуренцията при обществените поръчки питане до съда в Люксембург
Въпросите на върховните съдии
1. Следва ли член 160, параграф 1 и 2 от Регламент 2018/1046 и член 102, параграф 1 и 2 от Регламент 966/2012 да се тълкуват в смисъл, че се прилагат и по отношение на възложители от държави членки на Европейския съюз, когато възлаганите от тях обществени поръчки се финансират със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове?
2. Ако отговорът на първия въпрос е положителен, следва ли принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация, прогласени в член 160, параграф 1 от Регламент 2018/1046 и в член 102, параграф 1 от Регламент 966/2012 да се тълкуват в смисъл, че допускат пълното ограничаване на конкуренцията при възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварително обявление, когато предметът на обществената поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат нейното изпълнение само от поканения оператор? По-специално, следва ли член 160, параграф 1 и 2 във връзка с член 164, параграф 1, б. г) от Регламент 2018/1046 и член 102, параграф 1 и 2 във връзка с член 104, параграф 1, б. г) от Регламент 966/2012 да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба като тази в главното производство, съгласно която след прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка поради обстоятелството, че подадената единствена оферта е неподходяща, възложителят може да отправи покана за участие в процедура на договаряне без предварително обявление само до един икономически оператор, когато предметът на обществената поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат нейното изпълнение само от поканения оператор?
Допустима ли е масовата практика да се пристъпи към директно договаряне с една фирма без обявление само защото преди това е обявена обществена поръчка, но при нея е подадена една неподходяща оферта? Този въпрос поставя Върховният административен съд (ВАС) пред Съда на Европейския съюз (СЕС) (пълния текст на преюдициалното запитване виж тук).
А отговорът му може да преначертае правилата за обществените поръчки у нас и или да прекрати, или да затвърди възможността заради единствена оферта, подадена при конкурентна процедура, след това държавата и местната власт сами да си определят конкретен изпълнител и то за дейност, която не се отличава със специфики и може да бъде извършена от много други предприятия.
Поръчката за фрези и стругове за разложката гимназия
Поводът върховните съдии да се обърнат към съда в Люксембург е дело на община Разлог. Тя е получила финансиране от оперативната програма „Региони в растеж“, за да купи металообработващо оборудване за Професионалната гимназия по механизация на селското стопанство в града – фреза, струг, заваръчни апарати. Стойността на поръчката е близо 34 000 лв. без ДДС. Общината пуска обявление за поръчката и се явява само една фирма, но тя не отговаря на условията – офертата ѝ надвишава прогнозната стойност на договора. Затова поръчката е прекратена и започва нова – с договаряне без предварително обявление, в която общината кани само една плевенска фирма.
В Министерство на регионалното развитие обаче е подаден сигнал за нередност, в който се заявява, че като е отправила покана само до плевенската фирма община Разлог ѝ е дала необосновано икономическо предимство. Управляващият орган взема решение, че действително има проблем и налага на общината финансова корекция от 10% върху допустимите разходи по договора.
Управляващият орган изтъква, че спазването на принципа на свободна конкуренция е императив при възлагането на обществени поръчки, като се позовава на чл. 160 от Регламент 2018/1046 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Именно на разпоредбата от регламента ще поиска впоследствие тълкуване върховният съд.
В мотивите си за финансовата корекция управляващият орган заявява, че изключението на процедурата на договаряне без предварително обявление се изразява в невъзможността за осигуряване на конкуренция на „най-широка основа“, т.е. допустимо и обосновано е ограничаване на конкуренцията, но не и пълното ѝ елиминиране, както е в случая. И подчертава, че дори в хипотезите на ограничена конкуренция възложителят е задължен да осигури такава, винаги когато има възможност. Той се позовава и на Правилника на прилагане на Закона за обществените поръчки (чл. 64, ал. 1 и 3), който изрично предвижда отправяне на покана за участие в преговорите до повече от едно лице, тъй като използва множествено число. Освен това изтъква, че в Практическо ръководство на прилагането на законодателството в областта на обществените поръчки на ресорната агенция се казва, че „при правно основание, което не изисква предметът да се реализира от конкретно лице/а и е обективно възможно да се осигури конкуренция, възложителят би могъл да покани повече от един участник и да възложи договора въз основа на избор в състезателни условия“. А в случая има много други фирми, които могат да доставят на разложката гимназия металообработващо оборудване.
„Бидейки определен за изпълнител при необоснована липса на конкуренция, поканеният единствен участник е поставен в по-благоприятно положение в сравнение с други икономически оператори, притежаващи капацитета и възможността да изпълнят поръчката“, заявява управляващият орган и обяснява, че не е ясно защо поканата е отправена именно до плевенската фирма.
Така започва съдебният спор за финансовата корекция между регионалното министерство, което я е наложило и кмета на Разлог Красимир Герчев. Общината печели делото на първа инстанция – Административен съд-Благоевград, но МРРБ обжалва и казусът стига до ВАС.
Разногласията на върховните съдии
Преди да решат да сезират съда в Люксембург върховните съдии, които трябва да се произнесат за казуса от Разлог – Ваня Анчева (председател на състава), Даниела Маврдиева (докладчик по делото) и Христо Койчев, са установили, че ВАС е разделен във вижданията си дали след провала на състезателната процедура може да се договаря директно с един единствен изпълнител.
Всъщност спорът е по приложението на чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (както и свързаните с нея чл. 182, ал. 1, чл. 191, ал. 1 и чл. 110, ал. 1). Разпоредбата предвижда, че възложителите могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени.
Според едното виждане договарянето само с един конкретен стопански субект в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП е нарушение на правилата за определяне на изпълнител. То противоречи на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, тъй като води до необосновано елиминиране на конкуренцията и препятства възможността за избор на икономически оператор, който ще постигне най-високо ниво на качество на изпълнението на най-изгодна цена.
Върховните съдии, които застъпват тази теза изтъкват, че принципът на свободна конкуренция е относим към всички процедури за възлагане на обществени поръчки.
„Нормативно предвиденото отклонение от принципа на свободна конкуренция не означава, че може да бъде механично и буквално пренесено към всички хипотези на договаряне, включително без предварително обявление, а значи, че е допустимо ограничаване на конкурентната среда само при обосновани предпоставки за това. След като предметът на поръчката може да бъде изпълнен от повече от един икономически оператор няма валидно правно основание за отправяне на покана само до едно предварително посочено лице. Договарянето само с един стопански субект е предвидено като допустимо единствено в изключението по чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП – когато целта на поръчката е да се създаде или да се придобие уникално произведение на изкуството или творчески продукт; липсва конкуренция поради технически причини; налице са изключителни права, включително права на интелектуална собственост“, излагат мотивите им Анчева, Мавродиева и Койчев в преюдициалното си запитване до съда в Люксембург
Според тези съдии, извън случаите на неотложност, извънредни обстоятелства, специфична цел, уникален предмет или други особени характеристики на поръчката, преговарянето само с едно лице е неправомерно. Те се позовават на чл. 160, § 2 от Регламент 2018/1046, който предвижда, че при всички договори се осигурява конкуренция на най-широка основа.
„В обхвата на оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени колко и кои лица да покани за участие, но тази му преценка следва винаги да е изрично мотивирана. Използването на възможността за провеждане на преговори за определяне клаузите на договора за изпълнение на поръчката с един единствен икономически оператор, когато възлаганите дейности не се отличават със специфика, създава предпоставки за превратно упражняване на правомощия от страна на възложителя и за злоупотреба от страна на стопанските субекти – заинтересовани лица, обуславяйки като резултат сериозни антиконкурентни последици и компрометирайки целта на закона за ефективно разходване на публичния финансов ресурс“, заявяват тези съдии.
Техни колеги във ВАС обаче застъпват обратната теза – т.е. че след провала на състезателната процедура е допустимо да се пристъпи към директно договаряне с една единствена фирма.
Според тях с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя – незаинтересованост на стопанските субекти или неподходящи оферти, са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да я осъществи. Те изтъкват, че важното е, че при обявяването на първата и провалена състезателна процедура е била гарантирана конкуренцията. И сочат, че ако при втората трябва да бъдат канени повече от една фирми, законодателят е щял изрично да го регламентира.
„Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. Нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да се постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок. В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и фактът дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор“, заявяват тези съдии.
Като аргумент за тезата си, те сочат, че в противен случай във всеки момент би могло да се констатира нарушаване на закона, когато възложителят е поканил само две от например 200 фирми, които могат да изпълнят поръчката. „Такава правна несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка, т.е. да се създаде конкурентна среда, е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува и задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор“, мотивират се застъпниците на втората теза.
Те имат и друг аргумент – Регламент 2018/1046, на който се позовават другите върховни съдии, се отнася само за бюджета на ЕС, а не за обществените поръчки в отделните държави от съюза.
Обръщайки се към съда в Люксембург, ВАС изтъква, че чл. 160, §2 от Регламент 2018/1046 допуска по изключение отклонение от принципа за възлагане на обществените поръчки при конкуренция на възможно най-широка основа, но не предвижда отстъпление от принципите на равнопоставеност и недискриминация и затова поставя въпроса оправдано ли е от правото на ЕС да бъде поканено само едно конкретно определено лице за сключване на договор и през тяхната призма, а не само на свободната конкуренция.
19
Коментирайте
Остана ли някой по-значим казус, по който ВАС да не питат Люксембургския съд?
Крайно време е да се променят правилата за обществените поръчки у нас.
На мен ми е смешно от безконечните преюдициални запитвания
Лошото в случая е, че ние ставаме смешни в техните очи.
Поредното запитване, че тук не знаят какво да правят.
Истината е, че няма как да спрете краденето на евросредства, защото те са измислили схемата преди време.
Тази схема се използва много активно в строителството! Една оферта – и си там 😉 Трябва да се въведе изискване за договаряне поне с трима потенциални изпълнители, но да се договоря пряко само с един си е чиста корупция!
Да, така е. И за това пътищата ни са в такова състояние.
Понеже не са си оправили документите та затова се почна проверка от ОЛАФ на колите за МВР. И реално това е проблем с недоглеждане в документите. Иначе и за тая далавера нямаше да знаем нищо.
И като питате какво ще стане? Ще спре ГЕРБ да дава на свой фирми да правят пътища ли? Трайс, Главбулгарстрой, ДжиПи да не са мой фирми. Техни са си. Приближени фирми.
Вижте само Графа как го осакатиха. Ужас!
Обществените поръчки у нас са параван за крадене на милиони. И това се знае от много време. А в същото време Европа няма какво да направи. Реално техните пари отиват в джоба на бизнесмени и политици. Българина и на това намери цаката.
Ако на документи всичко е изрядно, ЕС няма какво да ти каже и да докаже, че са крадени пари.
Защо питате? Не знаете ли кой на кого дава обществените поръчки за изпълнение?
Депутати натискат техните фирми да изпълняват обществените поръчки. Натискат кметовете по градовете. То там е врътката, не да си само депутат или партията ти да влезе в парламента, а да вкараш и кметове и СОС по общините. Тогава келепира е пълен.
За това срещу кметовете има повдигнати обвинения. Обаче депутатите си остават безнаказани.
Стига бе. Вие всяка седмица питате за нещо в Люксембург
Толкова им е капацитетът на горките.
По същото време У варненскУ Магдалинка назначи калинка! Да им е честито на съдиите.