С 2:1 гласа
ВАС: Разпоредбата в ЗСВ за назначаване на ръководители от по-ниско ниво по изключение е практически неприложима
Съдът окончателно потвърди избора на Владимир Чавдаров за апелативен прокурор на Варна
Законовата норма за назначаване „по изключение“ на магистрат от по-ниско ниво за ръководител на съд или прокуратура от по-високо не може да бъде приложена на практика. Това е така, защото не може да се установи в какво се изразява въведеното с чл. 169, ал. 1 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) изключение. Това заявява Върховният административен съд (ВАС) в решението си, с което потвърждава избора на Владимир Чавдаров за апелативен прокурор на Варна.
Тричленният състав на ВАС обаче не е единодушен във виждането си за практическа неприложимост на чл 169, ал. 1 от ЗСВ. Решението е подписано с особено мнение от съдия Тодор Тодоров, който казва, че мнозинството в състава – Георги Георгиев (председател и докладчик) и Росен Василев, по същество е отказало да приложи действаща и ясно разписана законова разпоредба.
Текстът в съдебния закон гласи: „За административен ръководител, с изключение на председателя на Върховния касационен съд, председателя на Върховния административен съд и главния прокурор, се назначава съдия, прокурор или следовател от същото или от по-високо ниво на орган на съдебната власт, с високи професионални и нравствени качества, с придобит статут на несменяемост и с положителна комплексна оценка „много добра“ или „добра“ от последното периодично атестиране, на когото през последните 5 години не е било налагано някое от дисциплинарните наказания по чл. 308, ал. 1, т. 3, 4, 5 или 6 с влязло в сила решение. По изключение може да се назначава съдия, прокурор или следовател от по-ниско ниво на орган на съдебната власт, който отговаря на останалите изисквания по тази алинея, както и на изискванията по чл. 164“.
На 6 юни 2018 г. Прокурорската колегия на ВСС избра Владимир Чавдаров за ръководител на АП-Варна. Към онзи момент той оглавяваше окръжната прокуратура в града. Другите двама кандидати – обвинителите от апелативната прокуратура Вилен Мичев (който е зам.-шеф на АП-Варна от 2009 г., а в месеците преди избора беше и.ф. ръководител) и Стефка Якимова, обжалваха избора му пред ВАС. Основният им мотив беше, че решението за избора на Чавдаров не е мотивирано, освен това е в нарушение на чл. 169, ал. 1 от ЗСВ, според който само по изключение за ръководител може да бъде избран магистрат от по-ниско ниво, какъвто в случая е Чавдаров.
В решението си мнозинството от състава на ВАС задава редица въпроси за това как да се разбира изключението, регламентирано в чл. 169, ал. 1 от ЗСВ. Те са следните:
Може ли да участва (допустимо ли е участие) на кандидат за административен ръководител от по-ниско ниво на съдебната власт в процедурата, като предварително той знае, че може да не се стигне до решаване на въпроса за обсъждане на неговите качества и назначаване, ако бъде обсъждан и избран първо кандидат от по-високо или равно ниво на орган на съдебната власт?
Ако това е допустимо, не е ли това дискриминация към участник, който може и да има по-добри качества да заеме длъжността от останалите, но до обсъждането им няма да се стигне, тъй като ще се избират първо кандидатите от равно или по-високо ниво, за да се спази правилото.
Не е ли това противоречие с целта на закона в конкурсната процедура да бъде избран най-добрият кандидат за заемане на административната длъжност и възможно ли е да съществува процедура с такова участие на „резервен участник“ или под условие?
Ако се допускат до равно участие всички кандидати, включително от по-ниско ниво, заедно с кандидати от същото или по-високо ниво на орган на съдебната власт и техните качества бъдат обсъдени едновременно, може ли да бъде избран кандидатът от по-ниското ниво като „най-добър“ от всички останали?
Ако това е възможно, тогава какъв е смисълът на изречение второ на чл. 169, ал. 1 ЗСВ, уреждаща изключението, след като състезателната процедура протича без значение от кое ниво е кандидатът?
Ако смисълът на изключението е при равно състезателно участие на всички кандидати да се гласуват първо кандидатите от еднаквото и по-високо ниво и ако те не се класират да се пристъпи към гласуване на кандидата от по-ниското ниво, то при спазването или нарушаване на този ред на гласуване се обективира еднозначно волята на колективния орган да бъде избран един от тях, независимо от кое по ред гласуване се извършва и пак се стига до въпроса в какво се изразява смисълът и съдържанието на изключението в изречение второ на чл. 169, ал. 1 ЗСВ.
Отговорът, който съдиите Георги Георгиев и Росен Василев дават, е: „След направеното изложение за тълкуване на чл. 169, ал. 1 ЗСВ съдът намира, че въведеното изключение не може да бъде установено по съдържание в какво се изразява, и на второ място не може да бъде приложено практически с ограничаване на участието на кандидатите в конкурс за избор на административен ръководител“.
Нататък казват, че преценката за качествата на кандидатите и решението за избор на един от тях трябва да бъде мотивирано, което е достатъчно, за да се приеме, че е приложено изключението, като е избран най-добрият кандидат според Прокурорската колегия.
„Не е налице нарушение на административно производствените правила по настоящето дело при обсъждане качествата на всички кандидати едновременно. Поредността на гласуването дори да се приеме, че е нарушена, то не е съществено нарушение, което да опорочи взетото решение, поради което всички доводи за нарушение в такъв смисъл са неоснователни“, заключава мнозинството от състава.
Третият член на състава Тодор Тодоров обаче не е съгласен и казва, че по същество се прави отказ да се приложи изключението.
„Не споделям начина на правоприлагане, реализиран от мнозинството на решаващия състав на Върховния административен съд, който след като констатира в мотивите, че „въведеното изключение по чл. 169, ал.1 ЗСВ не може да бъде установено по съдържание в какво се изразява и не може да бъде приложено практически с ограничаване участието на кандидатите в конкурс за избор на административен ръководител“ се произнася по съществото на спора“, изтъква съдия Тодоров.
И отбелязва, че ако за колегите му са били налице съмнения за противоконституционност на разпоредбата на чл. 169, ал. 1 от ЗСВ, делото е трябвало да бъде спряно и да бъде сезиран Конституционният съд.
Според Тодор Тодоров разпоредбата на чл. 169, ал. 1 от ЗСВ е „формулирана на общоупотребим език (чл. 9 ЗНА).
„В нея два пъти – веднъж в началото на изречение първо и веднъж в началото на изречение второ – е употребена думата „изключение“. В нейния утвърден смисъл като „отклонение от типичното или от правилото“ тя е включена в словосъчетанията „с изключение“ и „по изключение“. И в двата случая смисълът е един и същ – да извади от основната хипотеза на правната норма, обособените фактически състави, за които правната норма или няма да намери приложение или ще бъде приложена при реализиране на определено допълнително фактическо основание“, отбелязва Тодоров.
Нататък той обяснява, че в предходната редакция на нормата от 2011 г. второто изключение не е било налично. „Т.е. право да участват и да бъдат избирани в конкурса за административни ръководители са имали всички магистрати (отговарящи и на останалите изисквания), независимо от това на какво йерархично ниво в съдебната система е била длъжността им. Въвеждайки „второто изключение“, законодателят е дал приоритет на магистратите от същото или по-високо ниво на орган на съдебната власт при равни други предпоставки“, посочва още съдията и заключава: „Следователно като първа възможност формулираното изключение би се осъществило, ако не може да бъде реализирано правилото, иначе то просто няма да бъде изключение“.
Той не е съгласен и с предмета на тълкуването, осъществено от мнозинството. Като посочва, че вместо да разяснят законовата разпоредба, колегите му са тълкували правните ѝ последици.
Съдия Тодоров отбелязва, че в чл. 46 от Закона за нормативните актове ясно и категорично е посочено, че предмет на тълкуване са разпоредбите на нормативния акт, т.е. текстът на акта, а не породените от него правни последици. „Те не могат да бъдат предмет на тълкуване, защото се извличат от акта, когато той е неясен, противоречив или непълен, с помощта на тълкуването. Изключено е резултатът от тълкуването да бъде предмет на тълкуване“, казва още той.
И дава за пример мотивите към решението на Върховния административен съд по делото за избора на Георги Ушев за председател на Апелативния специализиран наказателен съд. Тогава ВАС заяви, че изключение, допускащо отклонение от правилото, ще е налице при установени в хода на изборната процедура извънредни и непредвидени от закона обективни факти и обстоятелства и тяхното значение, като те трябва да бъдат съобразени от гледна точка на интересите на правосъдието и на обществената необходимост от правна сигурност.
При равни качества на кандидатите от решаващо значение са се оказали потребностите на съответния съд с цел неговото укрепване и преодоляване на обособилия се в него отрицателен микроклимат, свързан със съществували отрицателни управленски практики, които в качеството им на обективни факти са били анализирани и преценявани, посочва Тодор Тодоров.
„По настоящия правен спор няма данни за съществуването на подобно изключение. Нуждите на Апелативна прокуратура-Варна не са дефинитивно обвързани с качествата на назначения кандидат от по-ниското ниво, което предполага, че изборът е следвало да бъде извършен измежду двамата кандидати от същото ниво.
При налични равни качества по чл. 169, ал.1 ЗСВ за всеки един от кандидатите, субективните преценки на членове на ПК на ВСС не могат да формират изключението. Последното може да бъде реализирано единствено на база обективни факти, преодоляващи правилото на чл. 169, ал.1 ЗСВ“, заключава съдия Тодоров.
Решението на ВАС е окончателно.
Какво каза законодателят през 2016 г. при въвеждането на изключението в ЗСВ
То залегна в чл. 169, ал. 1 от ЗСВ при мащабните му промени преди почти три години. Тогавашният министър на правосъдието Екатерина Захариева, като вносител на проекта при обсъждането на второ четене в правната комисия на НС, заяви, че назначаването „по изключение“ ще се прилага, когато нямат кандидат от същото или по-високо ниво или когато има напрежение в органа, чиито председател се избира.
„Когато има кандидат, самономинирал се от по-долно ниво и в същото време кандидат от същото ниво, принципът е, че се назначава кандидат от същото или по-високо ниво за административен ръководител. Няма ограничение и всеки, който отговаря на условията, а те са – да е получил оценка добра, много добра, по чл. 308 да няма наказания и т.н., да се кандидатира, но принципът е, че се избира кандидатът, който е в същото или по-високо ниво“, обясни тогава вносителят Захариева.
При дебатите по измененията в чл. 169, ал. 1 от ЗСВ депутатът от ГЕРБ Димитър Лазаров казва, че няма пречка кандидат от по-ниско ниво да си подаде молба, за да участва в процедурата. „Ние това не сме го забранили тук, но има предложение на общо събрание на съответния съд, има предложение на министъра на правосъдието за председател от еднаквия по степен съд, има самопредложил се от еднакъв по степен съд. Ами, естествено, че при тази хипотеза кандидатът от по-долния съд няма да бъде допуснат до избора, защото няма да отговаря на условията. Но това ще се прецени към момента на приключване на срока на предложенията“, разяснява народният представител.
И добавя: „Може да подадат кандидати от същото ниво, на които ще бъдат недопустими кандидатурите на другите основания, които са изброени – оценка и т.н. Нека Висшият съдебен съвет да прецени. Ако има други кандидати и са допустими, няма да бъде допуснат. Там е вече преценката по допустимост за този от по-ниското ниво, тъй като има други кандидати. И така спестяваме всякакви изкуствени срокове и удължаване. Няма пречка да си подаде молбата и кандидат да се самопредложи. Не отговоря на другите изисквания“.
7
Коментирайте
напротив, особеното мнение не може да се подкрепи. Текстът е неясен, но неяснотата не може да се отстрани по пътя на тълкуването, защото законодателят предписва едно общо генерално правило – адм.ръководител се избира от същото ниво, за което е конкурса; после въвежда „по изключение“, че МОЖЕЛО и от по-ниско ниво, но не сочи при кои юридически факти се прилага „изключението“. Та ако си спомняте нещичко от общата теория на правото от 1 курс, ще се сетите, че не може по пътя на тълкуването да се попълват липсващите юридически факти в подобна хипотеза. Това е работа на законодателя, а не е… Покажи целия коментар »
Доволен съм, че ВСС потвърдиха избора на Владимир Чавдаров за апелативен прокурор на Варна.
До тук доведе нелепото тълкуване на Димитър Лазаров.
Чл 169, ал. 1 от ЗСВ. трябва да се промени, защото е практически неприложим.
Напротив, напълно съм съгласен с Тодор Тодоров. Текстът е напълно ясен.
И кое му е ясното на „по изключение“. Това е нормативен акт /закон/ с действие спрямо неопределен брой лица и случаи. Та питам, в коя част от хипотезиса на правната норма са предписани „изключенията“, при появата, на които текста на чл. 169, ал. 1 ЗСВ ще е приложим?!?
Отговора е – няма такъв. Вярно е, това отваря широко вратите на субективизма за преценката „по изключение“, но вината е на законодателя, а не на ВАС. И „грешката“ на законодателя не е случайна да ви кажа…
Ново
-
Защо КС се раздели 6 на 5: Аргумент за недопустима индулгенция за бездействие срещу мотив да се прекрати нетърпимата безмандатност
-
Конкурсите да се обявяват на конкретни дати, нови правила за атестиране, командироване и избор на ИВСС
-
ВКС се заема с противоречия в практиката по спорове за собственост след сделки с реституирани земи
Съгласен съм с особеното мнение на Тодор Тодоров. Текстът от закона е ясен, както е ясно и защо го вкараха в ЗСВ. Така се заобикаляше конкурсното начало и се подкрепяше съдебната номенклатура. Има хора, които скачат от едно ниво на друго, без да са гледали дела, които разглежда окръжен съдия, например. Трябва да има изключителни, обективни обстоятелства, за да бъде назначен по изключение. Безобразно е решението на мнозинството. Законов текст, който то отказва да приложи. Докъде стигнахме.