Защо адвокатурата поиска тълкувателно решение
Търговска дейност ли е участието в ООД? За ВКС – не, за ВАС – да
Търговска дейност ли е участието в ООД? Върховният касационен съд (ВКС), който разглежда търговски дела, казва „не“. Върховният административен съд (ВАС), който се произнася за наличието на несъвместимости в местната администрация, казва „да“.
Затова Висшият адвокатски съвет (ВАдС) поиска двете върховни съдилища да сложат край на разминаването по въпроса и да го решат в съвместно тълкувателно дело (пълния текст на искането виж тук).
Въпросът по него е формулиран по следния начин: „Представлява ли участието в дружество с ограничена отговорност, включително в еднолично дружество с ограничена отговорност, търговска дейност по смисъла на Търговския закон съгласно чл. 41, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация?“.
Чл. 41, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация гласи: „Кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им.“
Както е известно, в поредица от решения за кметове ВАС прие, че те извършват търговска дейност, като продължават да са съдружници в ООД.
В искането си за постановяване на тълкувателно решение ВАдС излага мотивите на състави на ВАС за тази теза. В едно от решенията от 2005 г. се посочва, че ООД е „междинна дружествена форма, с доминираща персонална характеристика, отличаваща се от чисто капиталовите дружества“. „В този вид дружество личностният момент присъства, като най-яркото му проявление законодателно е намерил израз в необходимостта от единодушие при решаване на най–важните дружествени въпроси. Тази личностна обвързаност между съдружниците в ООД придава на дружеството подчертано персонални елементи, макар че по своя характер това дружество е и капиталово“, приема ВАС.
Освен това административните съдии дават и исторически аргумент за персоналния характер на ООД, като напомнят, че до промените в ТЗ до 2000 г. общото събрание решаваше широк кръг от въпроси с единодушие. В момента това изискване важи само за решенията за увеличаване и намаляване на капитала. Според ВАС това означава, че независимо от водещата роля на капитала за вземане на решенията, „съществува и друга възможност – по решение на съдружниците да бъде предоставена водеща роля на личността“.
ВАС вижда допълнителен довод в подкрепа на тезата, че участието в ООД е упражняване на търговска дейност и във факта, че „Общото събрание на съдружниците е институционализирано като върховен орган“.
С още по-голяма сила тези аргументи са приложени спрямо ЕООД, като през 2023 г. ВАС прие, че доколкото едноличният собственик на капитала решава въпросите от компетентността на общото събрание, то „физическото лице – едноличен собственик на капитала на ЕООД, действайки като общо събрание на дружеството, извършва търговска дейност.“
В практиката си ВКС приема обратното – участието в ООД не представлява търговска дейност по смисъла на ТЗ.
През 2013 г. състав на Търговската колегия на ВКС заявява: „Няма пречка определено лице да бъде съдружник/акционер в търговско дружество, дори и при хипотеза на лишаване от право да упражнява търговска дейност, защото то запазва това си качество, тъй като членственото участие в дружеството не означава пряко осъществяване на търговска дейност от това лице.“
Адвокатурата напомня и решение на ВКС, в което се дава дефиниция за „търговска дейност“. Ето какво заявява съдът: „Самото понятие търговска дейност не е изрично определено в закона. Той определя физическите лица-търговци на първо място с оглед на това дали те извършват дейност, свързана с подготовката, сключването и изпълнението на търговски сделки. На второ място физическото лице може да придобие търговско качество, ако е образувало търговско предприятие, чийто предмет и обем изискват неговите дела да се водят по търговски начин. Дали такова предприятие е налице, може да се определи по два критерия – 3 количествен и организационен. Извършваната дейност трябва да налага използването на само на личен, но и на наемен труд и обемът на извършваната дейност трябва да е от такова естество, че за следеното му да се налага воденето на търговско счетоводство. Във всички случаи дейността трябва да се осъществява по занятие, т. е. трайно, системно и да е налочена към получаване на постоянен доход.“
Все още ВКС и ВАС не са образували тълкувателно дело по искането.
32
Коментирайте
Така както е публикувана изрезката от ЗМСМА в статията е напълно ясно какво може и какво не може да е – може да се съдружник, но не може да си изброените неща. Търговец е дружеството, а не съдружникът. Ама трябва да се тълкува стриктно, а не да се правят свободни съчинения. Друг е въпросът чии интереси обслужва това и до какво ще доведе едно такова тълкувателно решение.
Айде.е.е.е, ВКС направи и от ООД-тата НПО-та…. :)))
„Константин Пенчев: Проблемът е в съда и че некадърните се възпроизвеждат“ – https://bnr.bg/horizont/post/102113131/konstantin-penchev
Какво ли не правят, за да извадят отпадъка:
В учебниците пише, че Е. Защото съдружниците в ООД дължат освен вноските си и полагане на личен труд – „Чл. 124. Съдружникът е длъжен да изплати или внесе дяловата вноска, да участвува в управлението на дружеството, да оказва съдействие за осъществяване на неговата дейност, както и да изпълнява решенията на общото събрание.“. Ако не изпълнява тези си ангажименти, съдружникът може да бъде изключен. Задължението е с постоянен характер. Дейността на дружеството е търговска, такава е функцията на съдружниците. Като в СД.
Харвардските „капацитети“ са смятали грантовете, не са чели учебници.
То едно време в учебниците по административно право пишеше,че повиквателната заповед за служба в армията не подлежало на оспорване пред съд. Да ама не-в началото на века се намери смел човек, и оспори повиквателна заповед, и то докато имаше наборна казарма. Е оказа се,че повиквателна заповед можело да се оспори в съда. Решение № 1119 от 11.02.2004 г. на ВАС по адм. д. № 8952/2003 г По темата-да си съдружник в ТД не е търговска дейност, ВКС са прави, а ВАдмС разбира от търговско право, толкова колкото в Толбухин знаят коя е Адриана Лекуврьор . И в добавка- може да… Покажи целия коментар »
Да не е изневерила съпругата Ви с някой от Добрич?
Пак пепейски напъни. Да съхранят Сайрил П@ткофф и неговите кметове.
Те кога са правили нещо друго? Фалшив морал, фалшиви хора…..
E, как да не е?
Ако се приеме, че членственото правоотношение не е търговска дейност, а просто формално/документално присъствие в някаква си организация, има опасност да се отвори кутията на Пандора с възникването легално допустим конфликт на интереси у едно лице – да има валидна връзка с публичен орган и едновременно с това участва в чисто пазарно предприятие, но както винаги ще се намерят апологети на деградацията на държавността, извеждайки на преден план аргументи за откритост, прозрачност и тем подобни заучени клишета, че по-добре е да се знае кой кум и кой сват, отколкото да се ползват подставени лица от типа „сина на Сарафов“. В… Покажи целия коментар »
Бухале, здравей. Този път не си добре информиран. ВИНАГИ по ЗМСМА се е приемало, че няма конфликт със съдружници, не е била и такава целта на зкаона. Наличието на частния интерес е обмислено от закона – конфликт на интереси е да сключиш договор с/ в полза на лице, в което си съдружник, но да си съдружник въобще не е търгоска дейност, ерго не е условие за несъвместимост. Погледни и закона – ако някой иска да постави условие за несъвместимост участието в капитала на търговски дружества, да го направи през изменение на ЗМСМА. Ама да се носят от 9 кладенеца вода,… Покажи целия коментар »
Да, съгласявам се, че по-умни хора в лицето на Калая са анализирали проблема, но не може да се отрече, че препращайки директно към ТЗ без вариант за различно тълкуване според духа и целите на закона, формулировката в ЗМСМА, касаеща значението на понятието „търговска дейност“, е меко казано неудачна, защото публичното и частното право имат различни принципи и в този смисъл привързването на двата нормативни акта води до нищо повече от уродливо изчадие, от което изгарят от желание да се възползват доста хора, ала главното ми съображение е частният случай да не се употреби универсална индулгенция за повсеместно персонално съвместителство на… Покажи целия коментар »
Адвокатурата поиска тълкувание заради щенията на една политическа формация, чиито назначения не отстраняват овреме несъвместимостта си. А това какво е съдържанието на термина „търговска дейност“ в различните закони може би следва да се изяснява и с оглед целите, преследвани от тези закони, и контекста на приемането им. Така например, участието на едно лице като съдружник в ООД може и да не е търговска дейност по смисъла на ТЗ, но то създава зависимост, която е несъвместима със заемането на редица публични длъжности. Затова сякаш не е толкова абсурдно за нуждите на някои закони (като ЗМСМА) терминът да се разглежда по-широко, отколкото… Покажи целия коментар »
Колега Яворов, добре аргументирате позицията на господарите си. Явно плащат щедро. Все пак, струва ми се, понятието за търговска дейност има само едно установено в теорията и практиката значение, което, за Ваше огромно съжаление, не обхваща и всяка възможна форма на дялово участие в търговско дружество. Уредбата в ЗМСМА не дава основание да се отклоняваме от класическото разбиране. Ако почитаемият законодател имаше същите притеснения от потенциална зависимост, той би уредил изрично като основание за несъвместимост притежаването на дялово участие в търговско дружество. Виждаме от новелата на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, че не се е свенил да изброява конкретни позиции,… Покажи целия коментар »
Пенчо бре чети, Пенчо не чете, Пенчо бре мисли, Пенчо пак не ще! Почитаеми колега, уредбата в ЗМСМА, разбира се, дава основание за отклоняване от „класическото“ (ППДБ/Калайджиев) разбиране. Това е така, защото законовите текстове не са низ от думички. Както поезията, която ний тъй силно тачим, те предполагат четене с разбиране и мисъл. Разбирането и мисълта, които са Ви убегнали, налагат да се прави разлика между (1) незначително участие в акционерно дружество, което нито предполага активност от страна на акционера, нито му дава някакво ефективно право, освен правото на дивидент; и (2) участие в ООД, което, дори незначително, законът обвързва… Покажи целия коментар »
Пейо, Лора пак ти е размътила главата. Добре развитото ти въображение способства писането на брилянтни поетични текстове, но пречи на тълкуването на законови разпоредби. За тази работа се иска бистър ум. В отговор на единствените ти два аргумента (макар и двата да са по-далеч от правото и по-близо до разсъждения на маса в столичен клуб): 1) Кой определя кога участието на акционер е значително и кога – незначително? Забелязвам известно влечение към дописването на закона със свободни разсъждения, което е особено характерно за почитаемите магистрати от ВАС, чиято позиция така грижливо защитавате. Истината е обаче следната – работата на съда… Покажи целия коментар »
Пенчо! Изглежда трябва да си останеш с поезията. Или както са казали римляните – sutor, ne supra crepidam!
Няма проблем избраникът на ППДБ да бъде едновременно кмет на Столична община и едноличен собственик на капитала на дружество-изпълнител на обществени поръчки, възлагани от кмета на Столична община! Няма проблем подуправителят на БНБ да притежава акции в акционерно дружество с лиценз за банкова дейност – след като подуправителят не сключва търговски сделки, то конфликт не може да възникне и всички подчинени му служители ще си изпълняват чинно и обективно задълженията! Ex nihilo nihil fit!
Същото важи и за: ЗДСл Чл. 7. (1) За държавен служител може да бъде назначено лице, което: 2. е едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник в търговско дружество, управител, търговски пълномощник, търговски представител, прокурист, търговски посредник, ликвидатор или синдик, член на орган на управление или контрол на търговско дружество или кооперация; и за: ЗСВ Чл. 340а. (2) Не може да бъде назначено за съдебен служител лице, което: 2. е едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник в търговско дружество, управител, търговски пълномощник, търговски представител, прокурист, търговски посредник, ликвидатор или синдик, член на орган на управление или контрол на търговско дружество или кооперация; И… Покажи целия коментар »
Страшни тълкувания
Нали едно и също пише и за двете страни дето го четат. Не разбирам
Отново каша
Всеки си го чете както му е угодно на него май май.
Миналия месец ВАС обяви още едно решение в тази си серия. Случаят е особен. Лицето, което беше положило клетва имаше непогасени дългове към НАП и снабдително дружество. Бил подготлвил прехвърлянето на дяловете на други лица. Положил клетва и няколко дена след това – изненада, запор върху дяловете за непосилни му суми. Прекратили мандата му. ВАС приел, че запорът създава невъзможност за прекратяване на участията в ТД, но не е обективна – могъл е да си плати задълженията (липсата на пари не е оправдание) и в този смисъл не е обективна невъзможност за изпълнение на задълженията по змсма… За едни хора… Покажи целия коментар »
За ВАС е, когато трябва някой да се удари… Някога клетият Филип Златанов изпълняваше съответните поръчки за удряне, а днес върховни съдии….
Пак си правят вятър на устата…
Време е за смяна на всички ръководства на съдилищата и назначаване на адекватни, некорумпирани, млади хора!
Определено кашата е пълна.
Уж в спора се раждала истината. Ма тука не очаквам истина
Ма да спорят бе
Ако това ще има някакъв положителен резултат, няма лошо.
ООД не търговец…
ССБ не е лобист…
БИПИ не е фондация, БИПИ е ФОНДАЦИЯТА…
:)))))))))))))