Събирането на трафични данни в Република България
Авторът
Богдан Млъчков е магистър по право от Софийския университет „Св. Климент Охридски“. От 1 юли 2024 г. е докторант по наказателен процес в Института за държавата и правото при БАН.
От десет години работи в Министерството на правосъдието в областта на европейското и международното сътрудничество по наказателноправни въпроси.
От март 2017 г. до септември 2018 г. е аташе по наказателноправни въпроси в Постоянното представителство на България към Европейския съюз.
Въведение
Според чл. 1, б. „г“ от Конвенцията за престъпления в кибернетичното пространство трафични са всички данни, свързани със съобщение, преминаващо през компютърна система, произведени от нея като елемент от комуникационна верига, които способстват за проследяването на пътя на съобщението от източника до неговото местоназначение. Поради тази причина трафичните данни могат да се категоризират като спомагателни спрямо извършената комуникация.
Данните за трафика по-конкретно включват: източника (изпращач) на съобщението, неговото местоназначение (адресат)[1], пътя, времето на изпращане, датата на изпращане, размера, продължителността на проведената комуникация, както и неуспешните опити за повикване и обема на информацията, ако става дума за изпращане на данни (чрез електронна поща, телефонни услуги, приложения за мигновено изпращане на съобщения и др.). Разбира се, от техническа гледна точка невинаги е възможно всички тези подвидове данни да бъдат налични за доставчика на услуги, а и често само част от тях са необходими за целите на инициираното наказателно производство.
Важен елемент от същността на трафичните данни, който е приложим и по отношение на данните за местоположението, е, че в редки случаи биха могли да възникнат съмнения за тяхната автентичност, доколкото трафичните данни произхождат и се предоставят непосредствено от доставчика на услуги. Това ги различава например от данните за съдържанието[2], които обикновено се получават или изземват от обвиняем или свидетел по делото, за чиято автентичност далеч по-често биха могли да съществуват съмнения[3], което ги прави по-уязвими и по-малко надеждни като доказателствен материал[4].
Значението на трафичните данни за разследването нараства все повече и повече, тъй като все по-голям брой престъпни деяния оставят следа в кибернетичното пространство под една или друга форма. Тези данни са основополагащи за разкриването на т.нар. „същински“ компютърни престъпления по Глава девета „а“ от Наказателния кодекс (НК)[5], а при множество други престъпления стойността на този вид данни също е особено висока.
В случай на разследване на престъпно деяние трафичните данни са съществено важни с цел откриването на първоизточника на дадено съобщение, което от своя страна позволява събирането и на по-нататъшни доказателства. Получаването на трафичните данни, свързани с вече изпратени съобщения, може да бъде от особено значение с оглед определянето на източника или адресата на съобщението, което от своя страна би могло да спомогне за установяването на самоличността на лице, за което се предполага, че е извършило или ще извърши (тежко) престъпление. Доколкото обаче тези данни се съхраняват единствено за сравнително кратки периоди от време в съответствие с правилата за защита на данните и за тяхната неприкосновеност, компетентните разследващи и съдебни органи следва да действат възможно най-бързо.
Проф. Илин Савов изтъква, че през последните години значимостта на доказателствата, получени с помощта на технически средства, където влиянието на т. нар. човешки фактор е минимизирано, е значително по-висока в сравнение с традиционните доказателства – показанията на заподозрения, обвиняемия, свидетеля и/или пострадалия. В сравнение с идеалните следи, които се отразяват в паметта и съзнанието на участниците в извършеното престъпление във вид на мислени образи, техническите средства фиксират информацията по-точно и обективно[6]. Той отбелязва, че основните задачи, които се решават с помощта на трафичните данни, са установяването на пространствените и времевите характеристики на механизма на престъпление; определянето на свойствата на проверяемите обекти; установяването дали е налице съответствие с информация, изложена от участник в събитието (достоверност на показанията, доказване на алиби) и др.[7]
Холгер Мюнх от своя страна посочва, че трафичните данни са важни за правоохранителната дейност в различни аспекти, предоставяйки следните примери: чрез установяването на IP адреса на дадено лице може да се разбере кой е влизал в интернет страница, съдържаща детска порнография[8]; чрез оценка на данните за местоположението може да се изясни кой е бил на местопрестъплението и др. Мюнх уточнява, че в по-голямата част от случаите на детска порнография в интернет IP адресът е единствената възможна следа за установяването на извършителя.
Исторически преглед на уредбата на трафичните данни в българското законодателство
За първи път на национално равнище въпросите, свързани със съхраняването и събирането на трафични данни, се уреждат в Наредба № 40 от 7 януари 2008 г. за категориите данни и реда, по който се съхраняват и предоставят от предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, за нуждите на националната сигурност и за разкриване на престъпления[9], която трябва да транспонира изискванията на Директива 2006/24/ЕО за запазване на данни, създадени или обработени във връзка с предоставянето на обществено достъпни електронни съобщителни услуги или на обществени съобщителни мрежи[10].
С Наредбата се определят категориите данни за съхраняване; редът за съхраняването на данните[11]; правилата за защитата и сигурността им, както и редът за достъп до тях. Съгласно чл. 5 за нуждите на оперативно-издирвателната дейност доставчиците на услуги осигуряват на дирекция „Оперативно-техническа информация“ при Министерството на вътрешните работи пасивен технически достъп чрез компютърен терминал до съхраняваните от тях данни, а съответно за целите на наказателния процес доставчиците предават съхраняваните данни по писмено искане на разследващите органи, прокурора или съда.
Именно чл. 5 от Наредбата е отменен с Решение № 13627 от 12 ноември 2008 г. на Върховния административен съд (петчленен състав)[12] след подадена жалба от страна на фондация „Програма достъп до информация“, в която се посочва, че Наредбата е приета в нарушение на чл. 32 от Конституцията на Република България[13] и чл. 8 от Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ), а конкретно по отношение на чл. 5 се изтъква, че той противоречи и на чл. 34 от Конституцията[14].
Според касационната инстанция изразът „за нуждите на оперативно-издирвателната дейност“ е твърде общ и не предоставя необходимите гаранции с оглед спазването на повелите на Конституцията и по-специално – неприкосновеността на личния живот на гражданите. В допълнение според върховните съдии възможността за разследващите органи, прокуратурата и съда да изискват достъп до данни единствено след представяне на писмено искане не поставя условия, които да възпрепятстват потенциална злоупотреба с конституционно закрепените права на гражданите (в Наредбата не е посочен нито един реквизит на писменото искане, вкл. мотиви за представянето му). След отмяната на чл. 5 от Наредбата в Закона за електронните съобщения (ЗЕС)[15] е приет цялостен нов режим относно събирането на трафични данни, който обаче е обявен за противоконституционен с Решение № 2 на Конституционния съд от март 2015 г.
Решение № 2 на Конституционния съд от 2015 г.
Решението на Конституционния съд, с което уредбата в ЗЕС относно съхраняването и събирането на трафични данни[16] е обявена за противоконституционна, засяга предоставянето на достъп до съхранените данни от страна на доставчиците на услуги по няколко основни линии:
- налице е противоречие с основния закон, тъй като ЗЕС позволява събирането на трафични данни за целите на разследването и разкриването на престъпления, които не са тежки по смисъла на НК[17];
- липсата на мотивационна част като задължителен реквизит на изискуемото писмено искане до съответния компетентен съд представлява съществен проблем, доколкото без да разполага с всички фактически обстоятелства по случая съдията не би могъл да се произнесе пълноценно и да постанови законосъобразен акт, с който да разреши достъпа до данни (или да постанови отказ)[18];
- изразена е критика по отношение на чл. 159 НПК (без последният да бъде обявен за противоконституционен, тъй като не е предмет на искането, отправено до съда), който позволява данните да бъдат предоставени по искане на органите на досъдебното производство без съдебна намеса, каквато е необходима съгласно чл. 34, ал. 2 от Конституцията.
Несъответствията с Конституцията и с европейските и международните стандарти, посочени от Конституционния съд, са взети предвид от законодателя при усъвършенстването на националната уредба посредством допълненията, направени в НПК и ЗЕС в края на март 2015 г. Чрез тях в режима за предоставянето на достъп до трафични данни са внесени съществени изменения, които засягат както получаването на данни от компетентните органи в рамките на наказателното производство (по реда на НПК), така и извън него (по реда на ЗЕС). В тази връзка следва да се подчертае, че единствените правни основания за получаването на достъп до трафични данни, съхранени по реда на ЗЕС, се съдържат в самия ЗЕС, съответно в НПК[19].
Изменения и допълнения в НПК – събиране на трафични данни в наказателното производство
В НПК е създадена нова специална разпоредба (чл. 159а), която извежда в отделна норма задължението за предоставяне на данни от страна на доставчиците на обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги. С измененията събирането на трафични данни е извадено от приложното поле на чл. 159 НПК[20], като в израза „компютърни информационни данни, включително за трафика“ са заличени думите „включително за трафика“. Освен това от заглавието на разпоредбата са премахнати и думите „данни за трафика“.
В съответствие със заглавието обаче в обхвата на чл. 159 НПК остават данните за абоната на компютърно-информационна услуга, т.е. потребителските данни, необходими за изготвянето на сметките на потребителя съгласно чл. 248, ал. 2, т. 2, б. „а“ ЗЕС. По този начин по отношение на потребителските данни се запазва далеч по-облекченият режим за достъп, който позволява в рамките на всяко наказателно производство (без значение от степента на обществената опасност на разследваното престъпление[21]) те да бъдат изискани не само със съдебно разпореждане, но и директно от органите на досъдебното производство.
Считам този подход за правилен и конституционосъобразен по следните съображения: вярно е, че потребителските данни също имат съществено значение за разследващите органи, доколкото им позволяват да установят кое физическо или юридическо лице е регистрирано като ползвател на дадена електронна съобщителна услуга (както и какъв е неговият адрес или седалище). Те обаче не влизат в приложното поле на провъзгласените от Конституцията ограничения – необходимост от разрешение на съдебната власт за целите на разкриването и предотвратяването на тежки престъпления, тъй като по своя характер не се отнасят до предаването на съобщения, т.е. до тайната на кореспонденцията. Потребителските данни дават възможност на компетентните органи единствено да идентифицират дадено лице, без да могат да установят каквито и да е по-нататъшни детайли относно личния му живот, навиците, контактите и т.н. Поради това следва да се приеме и че степента им на чувствителност е далеч по-ниска от тази на трафичните данни и данните за местоположението, които са предмет на задълбочено изследване в решението на Конституционния съд.
Тази причина е и в основата на обособяването на новия чл. 159а, който въвежда специален режим и завишени изисквания относно събирането на трафични данни и данни за местоположението[22]. Съгласно новоприетата разпоредба[23] доставчиците на услуги следва да предоставят данни, създадени при осъществяване на тяхната дейност, по искане на съда в съдебното производство или въз основа на мотивирано разпореждане на съдия от съответния първоинстанционен съд, постановено по искане на наблюдаващия прокурор в досъдебното производство[24].
В съответствие с ал. 2 достъп до данните е възможен единствено когато това се налага за целите на разследването на тежки умишлени престъпления. По този начин законодателят дори отива отвъд изискванията на Конституцията, като лишава компетентните органи от възможността да получават достъп до трафични данни и данни за местоположението с оглед разкриването на извършени по непредпазливост тежки престъпления, преценявайки, че тяхната обществена опасност също не е достатъчно висока, за да оправдае съществената степен на намеса в личния живот на гражданите при предоставянето на изискваните данни на разследващите органи. Приемам аргументацията за изключването на непредпазливите деяния от приложното поле на разпоредбата, доколкото в общия случай обществената им опасност е по-ниска поради липсата на намерение за причиняване на противоправни последици. От друга страна, не бива да се забравя, че в наказателноправния ни мир съществуват достатъчно престъпни състави, при които настъпилият резултат от извършеното по непредпазливост деяние е достатъчно значителен (например пътнотранспортно произшествие с множество пострадали).
В чл. 159а, ал. 3 НПК са развити подробно задължителните реквизити на мотивираното искане на наблюдаващия прокурор, което следва да съдържа информация за престъплението, за чието разследване се налага използването на трафични данни; описание на обстоятелствата, на които се основава искането[25]; информация за лицата, за които се изискват данни; разумен период от време, който трябва да обхваща справката, както и разследващия орган, на който да се предоставят данните.
В разпореждането си съдът трябва да посочи данните, които доставчикът на услуги следва да предостави на посочения в искането орган за определен назад във времето период[26]. Като се има предвид, че съгласно чл. 251б, ал. 1 ЗЕС данните се съхраняват за срок от шест месеца, то периодът, за който се иска и разрешава предоставянето, очевидно не може да надвишава този срок. В ал. 6 се уточнява, че когато предоставената от доставчика справка съдържа данни, които нямат отношение към обстоятелствата по делото и не допринасят за тяхното изясняване, по мотивирано писмено предложение на наблюдаващия прокурор съдията, издал разрешението, разпорежда тяхното унищожаване[27]. В седемдневен срок от получаването на разпореждането доставчикът и наблюдаващият прокурор предоставят на съдията протоколите за унищожаването на данните.
Същевременно, в решението си по делото „Екимджиев и други срещу България“ от 11 януари 2022 г. Европейският съд по правата на човека посочва, че чл. 159а НПК не предвижда правни средства за защита на засегнатите лица при достъпа до трафични данни, а подобно средство липсва и в Закона за отговорността на държавата и общините за вреди (ЗОДОВ). Според съда от това следва, че опасенията на обществеността относно заплахата от злоупотреба при събирането и използването на трафични данни не могат да бъдат разсеяни в достатъчна степен[28].
В тази връзка е относимо приетото през 2024 г. допълнение на ЗОДОВ[29], съгласно което държавата отговаря за вредите, причинени на граждани от разследващите органи, прокуратурата или съда, при установено нарушение на правата на трети лица по реда на Раздел IX от Глава четиринадесета на НПК. Този нов раздел в НПК е приет заедно с допълнението в ЗОДОВ и според него трети са лицата, чиито лични или имуществени права са пряко и непосредствено засегнати от прилагане на способите за доказване, какъвто представлява и събирането на трафични данни по реда на чл. 159а НПК.
В категорията „трети лица“ съгласно Раздел IX от Глава четиринадесета на НПК не попадат обвиняемият и пострадалият на досъдебното производство, както и страните в съдебното производство. В мотивите към законопроекта се посочва, че с предложените изменения се въвеждат национални правни средства за защита, чрез които засегнатите от извършените действия по разследването лица ще могат да оспорват законосъобразността и необходимостта на тези действия пред съд, в случай че те са били разпоредени или изпълнени незаконно. Обвиняемият и пострадалият на досъдебното производство, както и страните в съдебната фаза остават извън обхвата на предвидената защита, тъй като разполагат с достатъчно други правни средства за защита съгласно НПК[30].
Въпреки това de lege ferenda смятам, че в ЗОДОВ следва да се направи и ново допълнение, в което изрично да се предвиди, че държавата отговаря за вредите, причинени на граждани от разследващите органи, прокуратурата или съда, в случай на незаконосъобразен достъп до трафични данни. Този режим би следвал логиката на отговорността на държавата за вреди от незаконосъобразно използване на специални разузнавателни средства по чл. 2, ал. 1, т. 7 от същия закон и е необходим, тъй като не всички случаи на противозаконно събиране на трафични данни попадат в приложното поле на новия раздел в НПК (например, когато достъпът до данните се получава по реда на ЗЕС).
Освен това намирам, че в съответствие с юриспруденцията на Съда на Европейския съюз[31] и Европейския съд по правата на човека[32], както и с оглед ефективното прилагане на горепосочените средства за защита в НПК, е необходимо да се предвиди и уведомяване на лицето, за което са изискани данни по реда на чл. 159а НПК, когато това няма да затрудни провеждането на наказателното производство.
Изменения и допълнения в ЗЕС – събиране на трафични данни извън наказателното производство
Законодателят взема сериозни мерки и за заличаването на недостатъците в ЗЕС, посочени от Конституционния съд, приемайки нови разпоредби, които уреждат материалноправните и процесуалноправните предпоставки за предоставянето на достъп до трафични данни и данни за местоположението извън рамките на текущо наказателно производство.
След промените съгласно чл. 251б, ал. 2 ЗЕС данните се съхраняват:
- за нуждите на националната сигурност;
- за предотвратяването, разкриването и разследването на тежки престъпления, в т.ч. за целите на предотвратяването на тежки престъпления[33] в рамките на оперативно-издирвателната дейност по реда на Глава девета от Закона за противодействие на корупцията;
- за издирване на обявено за общодържавно издирване лице, което е осъдено за тежко престъпление на лишаване от свобода с влязла в сила присъда, чието изпълнение на наказанието не е отложено и присъдата не е приведена в изпълнение, или което е изпаднало или може да изпадне в положение, поставящо в риск живота или здравето му.
В съответствие с указанията на Конституционния съд от приложното поле на достъпа до трафични данни са изключени всички случаи, които касаят извършването на престъпление, което не е тежко по смисъла на чл. 93, т. 7 НК. Изключение е направено единствено по отношение на данните за местоположението, които се запазват и за осъществяването на издирвателни операции и спасяването на лица в случаите по чл. 38, ал. 3 от Закона за защита при бедствия.
Право да получат достъп[34] до съхранените данни, когато те са необходими за изпълнение на техните правомощия, имат специализираните дирекции, териториалните дирекции и самостоятелните териториални отдели на Държавна агенция „Национална сигурност“ (ДАНС); Главна дирекция „Национална полиция“, Главна дирекция „Борба с организираната престъпност“ и териториалните ѝ звена, Главна дирекция „Гранична полиция“ и териториалните ѝ звена, дирекция „Вътрешна сигурност“, Столичната дирекция на вътрешните работи и областните дирекции на Министерството на вътрешните работи; службите „Военно разузнаване“ и „Военна полиция“ към министъра на отбраната; Държавна агенция „Разузнаване“ и дирекцията, осъществяваща оперативно-издирвателна дейност и разследване в Комисията за противодействие на корупцията.
Този списък може да се приеме за проблематичен, тъй като почти дословно копира съдържанието на обявената за противоконституционна ал. 1 на чл. 250б (с изключение на добавената през 2018 г. дирекция по Закона за противодействие на корупцията). Този текст е подложен на сериозна критика от конституционните съдии, които посочват, че законодателят твърде много е разширил кръга на субектите, които имат право да искат извършване на справка за данните, като е включил в него звена, които не разполагат с компетентност по разкриване и разследване на тежки престъпления, т.е. правомощия, свързани пряко с преследваната по закон цел.
Така например съгласно чл. 7 във връзка с чл. 4 от Закона за военното разузнаване службата „Военно разузнаване“ организира и води стратегическото военно разузнаване, като събира и обработва цялата информация, придобита от разузнавателните органи на военното разузнаване или получена от разузнавателните структури на НАТО и ЕС, от разузнавателните органи на страните членки на НАТО и ЕС и от партньорски служби.
Според чл. 2, ал. 1 от Закона за военната полиция последната осъществява контрол за спазването на обществения ред и военната дисциплина от военнослужещите; охранителна дейност за предотвратяване, пресичане и защита от противозаконни посегателства на лица, обекти, имущество, въоръжение, техника и мероприятия; контрол върху използването на военни превозни средства; осигуряване и контрол за спазването на установения пропускателен режим при влизане и излизане от охранявани обекти на Министерството на отбраната. Дейности, свързани с предотвратяването и разкриването на тежки престъпления, военната полиция осъществява единствено съвместно или във взаимодействие с Министерството на вътрешните работи или Държавна агенция „Национална сигурност“[35], поради което е спорно дали оправомощаването ѝ на самостоятелно основание да подава искания за достъп до съхранени трафични данни е достатъчно обосновано[36].
За получаването на достъп до данните ръководителите на оправомощените структури или упълномощени от тях лица изготвят мотивирани писмени искания, които следва да съдържат:
- правното основание и целта, за която е необходим достъпът;
- регистрационния номер на преписката, по която е необходимо извършване на справката;
- данни за потребителя, когато е известен;
- данните, които следва да се отразят в справката;
- разумен период от време, който да обхваща справката, необходим за постигането на целта;
- пълно и изчерпателно посочване на фактите и обстоятелствата, обуславящи целта на искането;
- длъжностното лице, на което следва да се предадат данните.
Съгласно чл. 251г ЗЕС достъпът до данните се предоставя с разпореждане[37] на председателя на районния съд (или оправомощен от него съдия)[38] по седалището на органа, който е поискал достъп[39].
Законът изрично уточнява, че разрешението следва да се издаде в срок от 24 часа от постъпването на мотивираното искане, когато данните са необходими за предотвратяване или разкриване на следните престъпления:
- терористичен акт (чл. 108а, ал. 1 – 4, ал. 6 и 7 НК);
- образуване или ръководене на организация или група, която си поставя за цел да извършва терористични престъпления (чл. 109, ал. 3 НК);
- приготовление за извършване на терористичен акт (чл. 110, ал. 1, предложение шесто НК);
- приготовление за извършване на терористичен акт в чужбина от страна на чужденец, който провежда необходимите подготвителни действия на територията на страната (чл. 110, ал. 2 НК);
- съставяне на неистински официален документ или преправяне на съдържанието на официален документ с цел да се улесни извършването на терористично престъпление (чл. 308, ал. 3, т. 1 НК);
- явно подбуждане към извършване на терористично престъпление чрез проповед пред множество хора, чрез разпространяване на печатни произведения и др. (чл. 320, ал. 2 НК).
При непосредствена опасност от извършване на едно от горепосочените престъпления доставчиците на услуги следва да предоставят на разследващите органи незабавен достъп до съхранените данни въз основа на искане[40] на ръководителя на една от оправомощените структури[41]. Ръководителят трябва незабавно да уведоми съда за осъществения достъп и да приложи изпратеното до доставчика искане, като изложи мотиви за необходимостта от извършването на предприетото действие. Предоставените данни се унищожават незабавно, ако в срок от 24 часа съдът постанови отказ, а доставчикът следва веднага да бъде уведомен за това.
Доставчиците на услуги се задължават да осигурят възможност за постъпване на съдебното разпореждане или на мотивираното искане за достъп до данни 24 часа в денонощието (седем дни в седмицата)[42]. Те следва да предоставят изисканите в съдебното разпореждане данни[43] във възможно най-кратък срок, но не повече от 72 часа от постъпването на разпореждането, съответно – незабавно, когато е получено искане за незабавен достъп до данни при наличие на непосредствена опасност от извършването на терористичен акт[44].
Данните могат да бъдат запазени от доставчика за допълнителен срок не по-дълъг от три месеца (по искане на съответния орган и след ново разпореждане на председателя на районния съд или оправомощеното от него лице). По този начин законодателят прецизира уредбата на обявения за противоконституционен чл. 250а, ал. 5 ЗЕС, съгласно който органът, отправил искането за достъп, контактува директно с доставчика и удължава срока на съхраняването с цели шест месеца. В новата разпоредба срокът е намален на три месеца, като се въвежда и изискване за съдебен контрол.
Понастоящем трафичните данни, събрани по реда на ЗЕС, не могат да се ползват като доказателствен материал в рамките на наказателното производство, тъй като не са събрани по реда на НПК. В проект на ЗИД на НК, публикуван за обществено обсъждане на 31 януари 2024 г.[45], в който се съдържат предложения за допълнения и на НПК, се предлага създаването на нова ал. 4 на чл. 212 НПК, според която „предмети, книжа и компютърни информационни данни, събрани от същия или от друг компетентен орган, в изпълнение на правомощията му и по установен за това нормативен ред, се считат за приобщени по делото като доказателства или доказателствени средства, освен ако не се прецени за необходимо същите или данните в тях да бъдат събрани повторно.“
В мотивите към законопроекта предложението е аргументирано с необходимостта от систематично преразглеждане на формалистичните характеристики на НПК, вкл. поради констатациите на Комитета MONEYVAL[46], според които България разполага със сложна институционална рамка за наказателно преследване, съгласно която престъпленията се разследват от множество правоохранителни органи с частично припокриващи се функции. Материалите от оперативната фаза (прокурорската/полицейската проверка) не се приемат като доказателство в наказателния процес и всички данни трябва да бъдат събрани отново в съответствие с разпоредбите на НПК.
В случай че предложеният подход бъде възприет, НПК ще позволи трафичните данни, получени по реда на ЗЕС, да бъдат включвани в доказателствената съвкупност, без да е налице нужда от повторното им събиране. Подкрепям направените предложения, които значително ще облекчат работата на правораздавателните и правоохранителните органи, доколкото ще премахнат необходимостта от двукратното извършване на една и съща дейност.
Прихващане на трафични данни в реално време
Като способ за събиране на доказателства в наказателния процес прихващането на данни в реално време обикновено се използва за осигуряването на достъп до данни за съдържанието, а трафичните данни (информация за източника и адресатa на комуникацията, дата, час и др.[47]) разследващите органи получават в допълнение към първите. За разлика от събирането на трафични данни директно от доставчиците на услуги, при които става въпрос за вече съхранени от тях данни (“data at rest”), прихващането на данни в реално време се отнася до данни, които се изпращат и/или генерират към момента на извършването на процесуално-следственото действие („data in transit”)[48].
Прихващаните данни се записват, като обикновено използването на този способ продължава за определен период от време и традиционно в наказателнопроцесуалния закон са разписани стриктни (и завишени в сравнение с други способи, вкл. събиране на трафични данни по реда на ЗЕС, доколкото прихващането в реално време обикновено се отнася до информация с по-висока степен на чувствителност[49]) изисквания и условия за неговото прилагане, вкл. максимална продължителност на времетраенето на прихващането[50]. В българското законодателство прихващането на данни в реално време за целите на наказателното производство се урежда в НПК[51] и в приетия през 1997 г. Закон за специалните разузнавателни средства (ЗСРС)[52].
В контекста на събирането на трафични данни в реално време могат да се прилагат следните оперативни способи[53] чрез използването на технически средства[54]: подслушване, чрез което се усвоява информация, предадена в рамките на телефонна или електронна комуникация, или проверка на кореспонденция и компютърна информация. Важно е да се отбележи, че в съответствие със ЗЕС доставчиците на услуги са длъжни да подпомагат съда и органите на досъдебното производство при събирането и записването на данните[55]. Те трябва за своя сметка да инсталират и използват интерфейси, които могат автоматично да прихващат и предават сигурно съобщения на съответния компетентен орган[56].
Въпреки че прихващането на данни в реално време не представлява основен способ за събирането на трафични данни, трябва да се обърне внимание на факта, че в някои държави използването на специални разузнавателни средства (по ЗСРС) и предоставянето на трафични данни (по ЗЕС) се осъществяват по реда на една и съща нормативна процедура, като съществуват предложения този подход да бъде възприет и у нас[57].
Смятам, че de lege ferenda подобен вариант е напълно мислим, доколкото ЗЕС по принцип урежда стандартната регулация на обществените отношения, свързани с осъществяването на електронна комуникация – правомощията на държавните органи, правата и задълженията на доставчиците, правилата относно сигурността на електронните услуги и мрежи, поверителността на съобщенията и др.
Същевременно, разпоредбите в същия закон, свързани с предоставянето на трафични данни за целите на борбата срещу престъпността, в голяма степен несвойствено са включени в раздел „Защита на данните на крайните ползватели”. Съвсем логичен би бил подход, при който в ЗЕС биха останали нормите относно поверителността, съхраняването, обработването и унищожаването на трафичните данни от доставчиците извън хипотезите на сега действащите чл. 251б – 251и ЗЕС, съчетан с изваждането на текстовете относно процедурата по предоставянето им на правоохранителните органи и преместването им в друг нормативен акт, в който да се кодифицират дейностите, свързани с борбата срещу престъпността, при които доставчиците на услуги съдействат под една или друга форма.
Огнян Стоичков предлага и друг аргумент в тази насока, посочвайки, че предоставянето на данни по реда на ЗЕС е процедура, която предхожда искането за използване на специално разузнавателно средство. Изясняването на някои факти, които се установяват посредством правилата в ЗЕС, е предпоставка за последващото ефективно прилагане на способите по ЗСРС[58].
Заключение
Въпреки че трафичните данни рядко служат като единствени доказателства, те често представляват първа стъпка към откриването на по-нататъшни улики, доказващи вината (или невиновността) на предполагаемия извършител. Освен това трафичните данни са особено необходими и за целите на изясняването на определени факти – местоположението на дадено лице, дали то е било във връзка с друг заподозрян и др. В допълнение, трафичните данни могат да бъдат използвани и като средство за потвърждаване или отхвърляне на вече изградени от разследващите органи версии[59].
Именно поради тези причини изграждането на адекватен режим за събирането на трафични данни е от изключително значение с оглед намирането на правилния баланс между частния (неприкосновеността на личния живот на гражданите и в частност – извършваната от тях комуникация) и публичния интерес (разследването, разкриването и наказателното преследване на престъпни прояви, вкл. защитата на пострадалите от престъпления).
За целите на усъвършенстването на нормативната уредба в тази област споделям мнението, както беше посочено и по-горе в изложението, че е необходимо приемането на законодателни изменения, които да позволят данните, събрани по реда на ЗЕС, да се ползват директно като доказателство в процеса, вместо да се налага повторното им събиране след започването на наказателното производство. То е напълно излишно, още повече че след 2015 г. процедурите по изискването и предоставянето на данните по реда на ЗЕС покриват в необходимата степен всички стандарти за гарантиране на основните права на гражданите (съдебен контрол, срокове, съдържание, реквизити на исканията и т.н.). По този начин би се избегнал и рискът от последващо заличаване на информацията в промеждутъка между осъществяването на двете процедури.
Съответно, допълнителна гаранция за защитата на правата на засегнатите лица ще бъде предвиждането на задължение за уведомяване на лицето, чиито данни са изискани, когато това няма да затрудни провеждането на наказателното производство, както и на отговорност на държавата за вреди, причинени на гражданите, при незаконосъобразен достъп до трафични данни и по реда на ЗЕС.
[1] Под „източник“ се разбира телефонен номер, IP адрес или друг подобен идентификатор на съобщителното устройство, чрез помощта на който се предоставят услугите на доставчика. „Местоназначение“ означава сходен идентификатор на устройството, към което съобщението бива предадено.
[2] Данните за съдържанието представляват съществото на изпращаните съобщения, без значение дали става въпрос за текст, глас, звук, изображения или видео. Следователно те са и категорията електронни доказателства с най-висока степен на чувствителност, тъй като съдържат информация с изключително поверителен характер.
[3] В последните години особен проблем в това отношение е употребата на т.нар. “deep fake” („убедителни фалшификати“) технология, която използва изкуствен интелект, за да се заменят във видеоклип или аудиозапис изказвания или действия на различни хора, които са трудно различими от оригинала.
[4] Притеснения в тази насока изразяват проф. Добринка Чанкова и Велислав Юруков. Виж Чанкова, Д., Юруков, В. Електронните доказателства – предизвикателство пред доказването в наказателния процес. – Съвременни предизвикателства пред наказателното законодателство, Университетско издателство „Св, Климент Охридски“, 2018, с. 196.
[5] Обект на същинските компютърни престъпления са обществените отношения, свързани с осигуряването на нормалното функциониране на компютри, компютърни системи, компютърни мрежи и ресурси, както и правомерното създаване и използване на информация. Виж Кръстенякова, И., Колев, Я. и др. Разследване и разследване на компютърни престъпления (2010) – Национален институт на правосъдието, с. 47. За същинските компютърни престъпления виж и Копчева, М. Компютърни престъпления. СИБИ, 2006, с. 50 – 51.
[6] Виж Савов, И. Организация и управление на процеса на използване на трафични данни в борбата срещу престъпността – автореферат, с. 27 – 28.
[7] Виж Савов, И. Пак там, с. 18.
[8] Виж Münch, H. Praktische Nutzung der Vorratsdatenspeicherung. – Zeitschrift für Rechtspolitik (2015): https://www.bka.de/SharedDocs/Reden/DE/muechArtikelVorratsdatenspeicherung.pdf. Холгер Мюнх е председател на германската Федерална криминална полицейска служба от декември 2014 г. насам.
[9] Издадена от министъра на вътрешните работи и председателя на Държавната агенция за информационни технологии и съобщения, обн. ДВ, бр. 9 от 29.01.2008 г., на основание чл. 251, ал. 2 от Закона за електронните съобщения, приет през 2007 г.
[10] Директива 2006/24/ЕO се основава на принципите за защита на личните данни, предвидени в Директива 95/46/ЕО относно защитата на физическите лица при обработването на лични данни и за свободното движение на тези данни, която е в сила към момента на приемането на Директива 2006/24/ЕО. Тя цели създаването на хармонизиран режим относно задълженията на доставчиците на обществено достъпни електронни съобщителни услуги или на обществени съобщителни мрежи за съхраняването на данни, за да се гарантира, че тези данни ще бъдат достъпни за целите на разследването на тежки престъпления. Директивата се прилага за данни, създадени или обработени вследствие на изпращането на съобщение чрез електронна съобщителна услуга, като от обхвата ѝ е изключено съдържанието на изпратените съобщения. В приложното поле на акта са включени трафичните данни, данните за местоположението и свързаните с тях данни, необходими за идентифицирането на регистрирания потребител (т.нар. потребителски данни).
[11] Съгласно чл. 2 от Наредбата данните се съхраняват за срок от дванадесет месеца.
[12] В решението на първата инстанция (№ 8786 от 16 юли 2008 г.) Върховният административен съд (тричленен състав) отхвърля изцяло жалбата срещу Наредбата като неоснователна. Не са открити причини за отмяната на чл. 5 – съдът отбелязва, че предоставянето на запазените данни единствено на компетентни национални органи по тяхно писмено искане в специфични случаи представлява достатъчна гаранция.
[13] Чл. 32. (1) Личният живот на гражданите е неприкосновен. Всеки има право на защита срещу незаконна намеса в личния и семейния му живот и срещу посегателство върху неговата чест, достойнство и добро име.
(2) Никой не може да бъде следен, фотографиран, филмиран, записван или подлаган на други подобни действия без негово знание или въпреки неговото изрично несъгласие освен в предвидените от закона случаи.
[14] Чл. 34. (1) Свободата и тайната на кореспонденцията и на другите съобщения са неприкосновени.
(2) Изключения от това правило се допускат само с разрешение на съдебната власт, когато това се налага за разкриване или предотвратяване на тежки престъпления.
[15] Намирам, че решението за отмяната на чл. 5 от Наредбата е правилно, доколкото чл. 34, ал. 2 от Конституцията изисква във всички случаи разрешение на съдебната власт, за да се дерогира общия принцип за неприкосновеността на тайната на кореспонденцията, и то само когато това се налага за целите на разследването и разкриването на тежки престъпления – ограничение, което също не се съдържа в отменената норма от Наредбата. Виж и Млъчков, Б. Съхраняването на трафични данни в Република
България. // Предизвикай правото!, 2024, № 2, с. 1–1.
[16] Чл. 250а – 250е, чл. 251 и чл. 251а ЗЕС (приети през 2009 или 2010 г., обявени за противоконституционни от КС на РБ – бр. 23 от 2015 г.).
[17] Чл. 250а, ал. 2 ЗЕС позволява предоставянето на достъп до трафични данни за нуждите на разкриването и разследването на престъпни деяния по чл. 319а – 319е НК (Глава девета „а“ Компютърни престъпления), които към момента на разглеждането на конституционното дело не представляват тежки престъпления по смисъла на чл. 93, т. 7 НК (в тях не се предвижда наказание лишаване от свобода за повече от пет години).
[18] Конституционният съд намира, че доколкото между наблюдението и проследяването чрез техническо средство като оперативни способи, т.е. специални разузнавателни средства по смисъла на Закона за специалните разузнавателни средства (ЗСРС), и достъпa до данни, генерирани и съхранени по реда на ЗЕС, съществуват някои прилики, би било логично да се търси сходство и по отношение на основанията и процедурите за предвидения в двата закона съдебен контрол. И в двата случая се касае за твърде близки по своите характеристики форми на намеса в личната сфера на гражданите, като за разлика от текстовете в ЗЕС формулираното в ЗСРС мотивирано писмено искане съдържа пълно и изчерпателно посочване на фактите и обстоятелствата, които дават основание да се предполага, че се подготвя, извършва или е извършено тежко умишлено престъпление.
[19] С Решение № 870 от 15 февруари 2016 г. на Административен съд – София по адм. д. № 12608/2015 г. съдът отменя Разпореждане рег. № 126600-7776/01.12.2015 г. на полицейски орган при Главна дирекция „Борба с организираната престъпност“, издадено на основание чл. 64, ал. 1 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР), съгласно който полицейските органи могат да издават разпореждания до държавни органи, организации, юридически лица и граждани, когато това е необходимо за изпълнение на възложените им функции. Макар и разпореждането само по себе си да е издадено от компетентен орган и в кръга на правомощията му, същото е издадено в противоречие с приложимия материален закон, тъй като редът за достъп до изисканата информация (трафични данни) е друг. Съдът приема, че при издаването на обжалвания административен акт е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 3 и т. 4 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
[20] В Решение № 330 на Софийски апелативен съд по в. н. о. х. д. № 84/2016 г. съдът посочва, че чрез приемането на разпоредбата на чл. 159а със ЗИДНПК, обнародван в ДВ, бр. 24/2015 г., за пръв път е установен нарочен процесуален ред за предоставяне на данни от предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни услуги, като преди това данните за трафика са могли да бъдат изисквани на общо основание от всички органи на наказателното производство по реда на чл. 159 НПК.
[21] Виж решение на Съда на Европейския съюз по делото „Ministerio Fiscal”, C-207/16.
[22] Категориите данни, изискуеми съгласно чл. 159а, ал. 1 НПК, изцяло следват списъка, посочен в чл. 251б, ал. 1 ЗЕС във връзка с чл. 251и ЗЕС – данни, необходими за: проследяване и идентифициране на източника на връзката; идентифициране на направлението на връзката; идентифициране на датата, часа и продължителността на връзката; идентифициране на типа на връзката; идентифициране на крайното електронно съобщително устройство на потребителя или на това, което се представя за негово крайно устройство; установяване на идентификатор на ползваните клетки.
[23] Нов – ДВ, бр. 24 от 2015 г., в сила от 31.03.2015 г.
[24] В Определение № 142 от 22.12.2015 г. по ч. н. д. № 1582/2015 г., III н. о., НК Върховният касационен съд посочва, че при образувано, но неприключило досъдебно производство водещ за определянето на съответния съд по смисъла на чл. 159а, ал. 1 от НПК е наблюдаващият прокурор, а не местонахождението на разследващите органи по чл. 52, ал. 1 от НПК, които действат под ръководството и надзора на прокурора.
[25] По този начин законодателят отчита и указанията на Конституционния съд за подробно разписване на обстоятелствата, които налагат подаването на искането, което ще позволи на съда да направи всеобхватна оценка относно необходимостта от предоставянето на поисканите данни.
[26] Например в Разпореждане № 660 от 8 ноември 2017 г. на ОС – Добрич по ч. н. д. № 379/2017 г. съдът нарежда на трима доставчици на услуги да предоставят на младши разследващ полицай Е. Д. информация за всички изходящи и входящи повиквания, както и текстови съобщения, от мобилни и фиксирани абонати от и към телефони с посочени в разпореждането номера на SIM карти за периода 23 октомври 2017 г. – 5 ноември 2017 г. (бел. ред. трафични данни), както и данни за трите имена, ЕГН и адрес на установените в справката абонати и на титулярите на SIM картите (бел. ред. потребителски данни).
[27] Унищожаването се извършва по ред, определен от главния прокурор.
[28] Виж т. 379, 381 и 382 от решението.
[29] Чл. 2, ал. 1, т. 9 ЗОДОВ – ДВ, бр. 36 от 2024 г.
[30] Например правото на обвиняемия да обжалва всички актове, които накърняват неговите права и законни интереси (чл. 55, ал. 1 НПК).
[31] Съгласно решение на Съда на Европейския съюз от 17 ноември 2022 г. (дело С-350/21) чл. 15, пар. 1 от Директива 2002/58/ЕС във връзка с чл. 7, 8 и 11 и чл. 52, пар. 1 от Хартата на основните права, както и във връзка с чл. 13 и 54 от Директива (ЕС) 2016/680, трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която предвижда достъп от страна на националните органи, компетентни в областта на разследването на престъпления, до законно запазени данни за трафик и данни за местонахождение, без да гарантира, че лицата, до чиито данни са имали достъп тези национални органи, са били уведомени за това в степента, предвидена от правото на Съюза, и без посочените лица да разполагат с правно средство за защита срещу неправомерен достъп до тези данни.
[32] Решение по дело „Екимджиев и други срещу България“, т. 416.
[33] За разлика от НПК ЗЕС не изключва от приложното поле на режима за събиране на трафични данни деянията, извършени по непредпазливост. Намирам, че подходът в двата закона следва да бъде уеднаквен, доколкото не съществува причина, която да обосновава необходимост от разминаване в обхвата на двата набора от разпоредби.
[34] В Определение от 30 септември 2016 г. на ОС – Габрово по в. ч. гр. д. № 277/2016 г. съдът отменя глоба, наложена от Районен съд – Габрово на „Мобилтел“ ЕАД поради факта, че жалбоподателят отказва да представи на първоинстанционния съд справка, съдържаща информация за разговорите и СМС-ите между телефонния номер на молителката и друг телефонен номер. Окръжният съд правилно намира, че исканата информация по естеството си представлява трафични данни по смисъла на чл. 248 ЗЕС, а съгласно чл. 251в, ал. 1 ЗЕС право да искат извършване на справка за подобни данни имат единствено изброени в изчерпателен списък институции. Безспорно съдът, разглеждащ гражданскоправен спор, не е сред тези лица, поради което жалбоподателят „Мобилтел“ ЕАД правилно е отказал да предостави исканата информация, а първоинстанционният съд не е имал основание да му наложи глоба по реда на чл. 7 ГПК.
[35] Чл. 2, ал. 1, т. 5 от Закона за военната полиция.
[36] Освен това при постъпил сигнал за физическо лице, което е изпаднало или може да изпадне в положение, поставящо в риск живота или здравето (чл. 38, ал. 3 от Закона за защита при бедствия), право да искат извършване на справка за ползваните клетки от мобилната съобщителна мрежа, когато те са необходими за изпълнението на техните правомощия, имат Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ на Министерството на вътрешните работи и териториалните ѝ структури.
[37] Разпореждането следва да бъде мотивирано и задължително съдържа: данните, които следва да се отразят в справката; разумен период от време, който да обхваща справката, необходим за постигане на целта; длъжностното лице, на което да се предоставят данните, както и името, длъжността и подписа на съдията. В решението по делото „Екимджиев и други срещу България“, т. 405, ЕСПЧ изразява критика, че законът не изисква съдиите да излагат причините, поради които са решили, че предоставянето на достъп до въпросните данни е действително необходимо.
[38] За целите на предотвратяването, разкриването и разследването на престъпления по чл. 108а, ал. 1 – 4, ал. 6 и 7, чл. 109, ал. 3, чл. 110, ал. 1, предл. шесто, чл. 110, ал. 2 от Наказателния кодекс разрешението се предоставя от председателя на Софийския градски съд или от оправомощен от него съдия.
[39] В съответствие с ал. 3 и ал. 4 от същия член достъпът до данни, които се отнасят до председателя на районния съд, негов възходящ, низходящ, брат или сестра, съпруг или лице, с което се намира във фактическо съпружеско съжителство, се осъществява след разрешение на председателя на съответния окръжен съд (тази процедура не се прилага в случаите по чл. 38, ал. 3 от Закона за защита при бедствия).
[40] Искането трябва да съдържа: правното основание за предоставяне на достъпа; данните, които следва да се отразят в справката; разумен период от време, който да обхваща справката; длъжностното лице, на което трябва да се предоставят данните.
[41] Чл. 251г1 ЗЕС.
[42] Тези предприятия трябва да изпратят на ръководителите на структурите по чл. 251в списък, в който да посочат актуалния си адрес, трите имена и длъжността на оправомощените длъжностни лица, които да получават разпорежданията и исканията, както и телефонни номера за връзка с тях.
[43] Съгласно чл. 251е, ал. 6 при наличие на възможност разпореждането на съдията, писменото искане за достъп и справката с приложените данни могат да се изпратят по електронен път при спазване на изискванията на Закона за електронното управление и Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги.
[44] Справката с получените данни, която впоследствие не се използва при образуването на досъдебно производство, следва да се унищожи в тримесечен срок от датата на получаването ѝ, като протоколът за извършеното действие се изпраща незабавно на председателя на разрешилия или потвърдилия достъпа съд.
[45] https://strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=8117.
[46] Комитетът MONEYVAL е постоянно действащ орган към Съвета на Европа с компетентност в областта на мерките срещу изпирането на пари и финансирането на тероризма.
[47] Такъв е случаят както при подслушването на телефонни разговори, така и при прихващането на съобщения, изпратени по електронна поща.
[48] Предаването на данните на техния адресат принципно не се възпрепятства от факта, че се прихващат от компетентните органи, и те достигат безпроблемно до местоназначението си.
[49] Съгласно чл. 159а, ал. 2 НПК трафичните данни се събират за целите на разследването на всички тежки умишлени престъпления, а специалните разузнавателни средства се използват само за тежки умишлени престъпления, посочени в изричен списък (чл. 172, ал. 2 НПК).
[50] Виж решение на Съда на Европейския съюз по съединени дела C-511/18, C-512/18 и C-520/18, т. 192.
[51] Чл. 172 – 177 НПК.
[52] Обн., ДВ, бр. 95 от 21.10.1997 г. Новият закон отменя Закона за специалните разузнавателни средства, действащ в периода между 1994 и 1997 г.
[53] Съгласно чл. 11 ЗСРС при прилагането на оперативните способи се извършва документиране чрез фотографиране, видео- и звукозаписване и филмиране върху материални носители.
[54] Чл. 5 – 10 ЗСРС, чл. 172, ал. 1 НПК.
[55] Чл. 172, ал. 3 НПК.
[56] Чл. 305, ал. 1, 308 и 309 ЗЕС.
[57] Стоичков, О. Специални разузнавателни средства и служби за сигурност. Сиела Норма, 2013, с. 99 и 186.
[58] Пак там, с. 186, 245.
[59] В Решение № 37 от 26.01.2023 г. на ВКС по к. н. д. № 870/2022 г. съдът посочва, че фактите относно намирането на чуждите граждани от подсъдимия са потвърдени както от заключението на съдебно-техническата експертиза, така от справките за трафични данни.
18
Коментирайте
I’m grateful for the detailed resources available on this site. สมัคร สมาชิก หวย ลาว
Браво! Много полезно. Хубаво ще е повече хора да го прочетат.
Несъответствията с Конституцията и с европейските и международните стандарти са сериозна пречка.
Браво, Богдански! Само Левски!
Информативна, добре структурира на и приятна за четене статия, чиято съдържателност и тясна юридическа насоченост контрастира рязко на публикуваните напоследък политически пасквили на пристрастни партийно обвързани умнокрасиви функционери и активисти, възприемащи се за „интелектуален елит“, но май само като са пред огледалото. От особена важност е изводът за уведомяването на съответното лице при искане на изчерпателно изброените ведомства за достъп до трафични сведения („at rest“), което е изключително важно за защитата на правата на индивида, целяща осъществяването на засилен граждански контрол върху дейността на овластените институции, но признавам, че бележката под линия помрачи донякъде първото впечатление, че става дума за… Покажи целия коментар »
СъдийчЕто Васколе Петровчо, пак се изплю „компетентно“ и протяжно. На всяка манджа мерудия да е.
Плашат ме модерните технологии. Живея на село без интернет
Ох, пак тия теми дето разбрали и неразбрали се упражняват в говорене. Като с „откраднаха хеш кода на машините“. А реално това е ееин принтер и никой нищо не е откраднал!
Като ви е страх, спрете да ползвате компютър
Да. Това е сериозен проблем
Да, те само кухите плоскоземци мислят, че ще им вземат личните данни
Бизнесите имат нужда да събират трафични данни, няма как
Поздравления за статията. Засяга сериозна тема
Много сериозни проблеми също.
Добър анализ от специалист
Данни не следва да се събират
Някой пак е преразказал решенията на СЕС, за да отчете малко публикации за нАучна кариера.