Относно отговорите по тълкувателно дело № 1/2023 ОСТК на ВКС
Авторът
Д-р Петър Бончовски е доцент по граждански процес в Института за държавата и правото – Българска академия на науките и във Варненския свободен университет „Черноризец Храбър“.
Публикацията е въз основа на становището на секция „Гражданскоправни науки“ към Института за държавата и правото при БАН, представено по тълкувателно дело № 1/2023 ОСТК на ВКС, чиято основа е изготвена от автора.
Въпросите, предмет на тълкувателно дело № 1/2023 г. на ОСТК на ВКС, са със следното съдържание:
- „Компетентен ли е арбитражният съд при прехвърляне на вземане да разглежда и решава спорове между приобретателя на вземането и длъжника на това вземане по силата на арбитражно споразумение/клауза, сключена между прехвърлителя и длъжника?“ и
- „За сключване на арбитражно споразумение, което е част от материалноправния договор, достатъчно ли е упълномощаването за сключване на този договор или е необходимо и изрично овластяване за сключване на арбитражното споразумение?“.
1. Може да се отбележи, доколкото в областта на арбитража, поради особената му роля като способ да разрешаване на частноправни спорове с международен материален елемент, се наблюдават стандартни разрешения, че въпросът за представителната власт при сключване на арбитражно споразумение не намира еднозначно решение от сравнително правна гледна точка. Федерална Република Германия, Нидерландия, Швеция, Италия, Обединеното кралство, САЩ например не изискват изрично пълномощно. Не е така в Белгия (чл. 1989 Граждански кодекс), Испания (чл. 1713 Граждански кодекс), Швейцария (чл. 396 Кодекс на облигациите), Франция (чл. 1989 Граждански кодекс), Египет (чл. 702 Граждански кодекс).
За сравнение австрийският Граждански процесуален кодекс (§. 582) допуска арбитраж по всички спорове с материален интерес, както и по някои видове спорове без материален интерес, без да изисква изрично пълномощно. Съгласно този кодекс се изисква изрично писмено пълномощно за сключване на арбитражно споразумение относно сделка (§. 1008). След промените в австрийския Търговски кодекс от 2007 г. това правила значително се смекчава относно търговци[1]. Допълнително австрийският ГПК (§. 617 и §. 618) създава специални правила за спорове с потребители и трудови спорове: потребителят може да сключи арбитражна клауза, само ако я е подписал лично, на отделен документ, само относно тази клауза и само ако е получил писмен съвет от адвокат за значението на клаузата. Оттук пълномощното също следва да е изрично в тези хипотези и то ще прояви действие при спазване на всички други условия.
Подобно е положението в Турция. Съгласно чл. 504, ал. 3 от турския Кодекс на облигациите, както и съгласно чл. 74 от турския Граждански процесуален кодекс се изисква изрично пълномощно[2]. Въпреки това обаче клаузата се счита потвърдена, съгласно практиката на турските съдилища, ако искането за обявяването и за недействителна не почива на добросъвестно упражняване на права – при използване на критерии, аналогични на тези на чл. 301 от националния Търговски закон[3].
В докладите, представени на международната конференция „120 години арбитражна дейност в България и 65 години от създаването на Арбитражния съд при БТПП“, 18-19 април 2018, София, които обхванаха множество от юрисдикциите от Източна Европа, но не само, съответните докладчици подчертаха, че изискване за изрично пълномощно между търговци не е предвидено в националните им законодателства.
2. Както се вижда по тези особено важни въпроси се наблюдават различни вариации, които са обусловени от конкретното развитие на законодателствата, включително и в исторически контекст. Затова е необходимо в националното право да се намерят разрешения, които да отговарят на съвременното развитие и състояние на практиката по подобни споразумения, чиято задача е в крайна сметка да предоставят на субектите в търговския и граждански оборот алтернативен способ за разрешаване на спорове, със съответните преимущества и недостатъци.
3. Поставените въпроси не намират същевременно пряк отговор в националното в законодателство.
4. Затова отговори могат да се намерят на първо място на плоскостта на справедливия баланс на интересите на страните (чл. 46, ал. 1-2 Закон за нормативните актове и чл. 5 Граждански процесуален кодекс) от гледна точка на това, че:
4.1. Арбитражното споразумение е сделка на частното материално право, т.е. тя е подчинена на основните принципни положения на частното право относно изискванията за нейната действителност и възможността за промяна на страните.
4.2. Арбитражното споразумение, макар и материалноправна сделка, има процесуален ефект (оттук често определяно като процесуална сделка, но това не променя частноправния, материален характер), а именно: правото на иск следва да се упражни законосъобразно пред решаващ орган на договорното правораздаване, а не пред държавния съд. Т.е. уговорката за арбитраж е отрицателна процесуална предпоставка за предявяване на правото на иск пред държавната юрисдикция (чл. 8, ал. 2 Закон за международния търговски арбитраж).
4.3. Затова и към сделката „арбитражно споразумение/арбитражна клауза“ процесуалният закон предвижда допълнителни изисквания (напр. чл. 19 ГПК).
4.4. Съдопроизводственият ефект на арбитражното споразумение представлява същевременно сериозна последица от гледна точка на възможността за принудителното упражняване на материалните права. За страните не е все едно кога и с кого ще отидат на арбитраж или дали ще се възстанови/запази възможността производството да се развие пред държавен съд с всички допълнителни гаранции за постигане на законосъобразно решение като възможност за правна помощ, освобождаване от внасяне на разноски, особено представителство, служебни правомощия за съдебния орган, инстанционен контрол и т.н.
5. Съгласно изложените съображения отговорът на въпроса по точка първа от предмета на тълкувателното решение следва да се прецизира в следния смисъл:
Приобретателят на вземането го придобива с всичките му принадлежности, вкл. и арбитражното споразумение. Той знае за него и се съгласява да придобие вземането така, както то съществува, вкл. възможността за конвенционално производство при възникнали спорове с длъжника.
Не следва същевременно да се отрича на длъжника възможността за арбитраж само защото без негово съгласие е променен титулярят на вземането. Много често, без уговорка за арбитраж длъжникът изобщо не би поел съответното задължение.
На трето място обаче, не следва да се задължава длъжникът да търпи промяна на страната по арбитражното споразумение без негово съгласие, защото за него не е все едно с кого ще отиде на арбитраж. Едно е арбитраж с физическо лице или дружество с микро или малък бизнес, съвсем друго е арбитраж с банка, или колекторско дружество, което има неизмеримо по-сериозни финансови и др. възможности, като например юридически отдел и специализиран търговски опит по подобни дела, ползва специализирани адвокати и т.н. Все пак, при сключването на арбитражното споразумение, длъжникът е имал предвид конкретен правен субект, който сега се променя без негово участие и съгласие.
Следователно разумен баланс би бил: при цесия арбитражното споразумение да придобива висяща недействителност. Ако длъжникът е уведомен за цесията и поеме инициативата и предяви иска пред арбитраж, споразумението се счита потвърдено от него и приобретателят също следва да го спази, след като придобива вземането с него. Ако обаче искът се предяви от приобретателя, длъжникът следва да потвърди арбитражното споразумение, за да може то да прояви действието си.
Потвърждението винаги може да се предостави предварително в писмена форма.
6. В същия ред на мисли, отговорът на въпроса по точка втора от предмета на тълкувателното решение следва да се прецизира в следния смисъл:
Нито разпоредбите на ЗМТА (по специално чл. 7 ЗМТА), нито на ГПК, нито друг материален или процесуален закон предвиждат изрично пълномощно за сключване на арбитражно споразумение. Това е така, защото първоначално арбитражът е предвиден само за търговски спорове по смисъла на ЗМТА и то само между търговци (в унисон със Закона-модел за международния търговски арбитраж от 1985 г. на UNCITRAL (Комисията по международно търговско право на Организацията на обединените нации), принцип запазен и след измененията от 2006 г.).
Едва с промените през 1993 г. се предвиди възможността страни по арбитражното производство по търговски спорове по смисъл на ЗМТА да са и физически лица (вж. вкл. §. 3, ал. 2 ПЗРЗМТА).
Арбитражът като цяло е възникнал и продължава да е способ за разрешаване на спорове между търговци. Търговците са по дефиниция специализирани субекти, които са наясно с арбитражното производство и съответно със значение на арбитражното споразумение. Същевременно арбитражното споразумение често е част от целия обем от преговорите по сключване на основната сделка. Например то е основание да се сключи сделката или да се направят отстъпки и т.н.
Затова няма никаква основателна причина да се въведе специален режим относно пълномощията, свързани със сключване на арбитражно споразумение между търговци (при спазване на изискванията за форма – чл. 7, ал. 2 ЗМТА). Няма и причина да се отрече и приложението на чл. 301 ТЗ.
7. Не на последно място проблемът възниква главно, когато чуждестранни субекти дават пълномощно за представителство по сделки със субекти в Р България или при признаване на чуждестранни арбитражни решения. Пълномощните се дават в унисон с правните разбирания и очаквания на предоставящия ги субект, а чуждестранните законодателства като цяло не познават фигурата на изрично пълномощно относно арбитражните споразумения между търговци. Сделките (често по инвестиционни проекти, обществени поръчки) се изпълняват с години, всички знаят и са запознати с документите по тях, но въпреки това се прави възражение, че съответният субект не е дал изрично пълномощно или не е потвърдил мълчаливо арбитражното споразумение. Няма рационална причина да се остави подобна правна несигурност.
8. Съответно различно е положението при физическите лица. Ако те са страна по арбитражно споразумение, следва поради сериозността на последиците да се изисква изрично пълномощно или изрично потвърждаване на арбитражното споразумение, сключено без представителна власт[4].
[1] https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/10/21/form-requirements-authorisations-enter-arbitration-agreement-austrian-perspective/
[2] https://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/04/28/arbitration-agreements-concluded-by-agents-and-the-specific-authority-issue/
[3] Срв. Решение № 2003/6774 Е., 2004/357 К. от 09.04.2004 г. и Решение № 1998/9679 Е., 1999/4500 К. от 26.05.1999 г. и двете н а на 11 състав, Гражданско отделени на Турския апелативен съд.
[4] И едно намигване към законодателя – дали не може да се преосмисли сегашната рестриктивна уредба по отношение на потребителите и трудовите спорове, например в светлината на австрийските разрешения.
22
Коментирайте
Възприемам текста на доц. Бончовски по-скоро като анализ с предложения de lege ferenda. Не би могло сериозно да се твърди, че без изрично законодателно решение цесия на вземане от договор с арбитражна клауза била в състояние на висяща недействителност (основание за недействителност, което категорично не може да бъде въведено по тълкувателен ред) или че българското право познава различен режим за упълномощаване, с оглед това дали упълномощителят е физическо или юридическо лице.
Най-добре да се приеме допълнителна алинея към ЗМТА, която да дава право на цедирания длъжник да възрази срещу арбитражното споразумение ако му е билa съобщенa цесията вече, в определен срок от влизане в сила на ЗИДЗМТА или в срок от съобщаване за цесията ако е съобщена след в.в.с. Също арбитражното споразумение да се счита за потвърдено с предявяване на иск пред арбитраж от цедирания длъжник.
Това е много добър способ за разрешаване на спорове между търговци.
Полезно!
Не мога да се съглася с този опит за примиряване на противоположностите. Каква е тази „придобита“ впоследствие висяща недействителност на арбитражното споразумение по целесъобразност? Висяща недействителност не може да възникне след сключване на съглашението по силата на прехвърляне на вземането. Тя или е налице към датата на сключването му, или не е, и възниква в конкретно предвидената в закона хипотеза – липса на представителна власт. Що се касае до аргументите, че вземането могло да бъде прехвърлено на колектор, практиката на колекторите касае почти изцяло вземанията по потребителски сделки, които са неарбитрируеми на осн. чл. 19, ал. 1 ГПК. А пък… Покажи целия коментар »
Стегната и балансирана статия
Стегната ли?
Ем, да защото по този въпрос съм попадал на доста по-обширни публикации, които общо взето заемат една от двете крайни позиции, но в тях не се прави разграничение между физически лица и търговци.
Авторът се е постарал да бъде и полезен. Ще видим какво ще стане
Арбитражната клауза не следва вземането. Тя е договорка между конкретните страни. Да, цедираш го на друг, без да се интересуваш от мнението на длъжника, но не и с договорката за арбитраж. Тя е била само с теб, а не с непознат за длъжника кредитор. Еле пък с колектор, какъвто пример се дава
Защо приемате априори, че единственият способ придобиване на вземане е цесия. Не оставам с впечатлението, че въпросът се отнася единствено до цесии.
Звучи работещо предложеното решение.
Отгооврът на първия въпрос за цесията зависи от това дали се приема, че длъжникът в материалното правоотношение е поставен в по-тежко положение след цедирането на вземането. В част от практиката досега се приемаше, че не е така, тъй като той запазва всички възражения, които е имал и срещу стария кредитор. Да се гледа така на проблема, обаче, е тесногръдо и авторът не го е допуснал, а е търсил практическо разрешение
Ще ми цедират задължението на някой мошеник и знаеш как ще му се навия на арбитраж- таратанци
Аз като кредитор също не бих се навил на арбитраж. А може да съм станал кредитор и не баш по моя воля – може да съм се суброгирал във вземането на кредитора по-друг начи и не баш по моя воля. Ако ще се иска потвърждение след разместването на страните то трябва да е и от двете страни – новия кредитор и стария. Иначе не виждам справедливост.
Виждам намигването на автора в бележка под линия и ще кажа три пъти не, не, не. Не вървят, колега, австрийските мурафети за българските тарикати. Да оставим на мира наслението, което се напати от арбитражи. Това си е за търговците.
Естествено, само това ни липсва.
Защо да не се ограничат възможностите за арбитраж
Решението с относителната недействителност е елегантно и балансирано. Добра идея на колегата
Е те всички длъжници ще атакуват, това въобще не е работещо…
Ми това ще породи просто още един спор между страните, преди да се гледа спорът по същество. И ще се използва да се бави производството. И после още едно ТР, за да определим пределите на тая относителна недействителност. Ако искаме да се развива арбитраж в страната, решението е ясно – с цесията си върви и арбитражното споразумение. Аргументът, че длъжникът можело да не иска да ходи на арбитраж с новия кредитор, защото последният ще има силен правен отдел е безумно – то и в държавен съд няма да го спаси това. Като относителната недействителност създава една правна несигурност, която едва… Покажи целия коментар »
Следователно разумен баланс би бил (…) – не съм съгласен ама хич с логиката на автора. Първо, авторът разсъждава почти основно върху придобиването на вземане чрез цесия. Обаче има и други способи, включително и по-силата на закона. Защо приобретателят да е обвързан от арбитражната клауза, а длъжникът да има право да избира? Няма логика. От моя гледна точка арбитражното споразумение не обвързва страните при правоприемство на вземането, във връзка с което е сключено. Ако искат – да си направят ново.