Отговорността на посредниците в контекста на новия Регламент за цифровите услуги
Авторът
Димо Господинов е адвокат в София, основател и управляващ съдружник в Адвокатско дружество „Господинов и Генчев“ (GGlaw). Сертифициран експерт по защита на данните в ЕС (CIPP/E) и управление на системи за защита на данните (CIPM), както и Fellow of Information Privacy (FIP) към Международната асоциация на професионалистите в областта на личните данни (IAPP).
Проявява задълбочен интерес към използването на информационни технологии в правото и по-специално – като доказателства в гражданския процес. Докторант по право на ЕС към СУ „Св. Климент Охридски“, изследовател на процеса на доказване в сферата на Цифровия единен пазар.
В днешно време т.нар. доставчици на посреднически услуги играят все по-ключова роля в дигиталния пазар на ЕС. Дълги години тяхната дейност се регулираше основно от Директивата за електронната търговия (по-надолу „Директивата“)[1], по времето на чието приемане, интернет бизнесите са представлявали няколко десетки компютъра, свързани в мрежа. Постепенно, особено с развитието на облачните технологии и т.нар. Web 2.0[2], все по-голяма част от отношенията в интернет започнаха да се реализират върху технологичното пространство на големи платформи и доставчици на хостинг услуги и последните станаха големи печеливши компании с хиляди служители по цял свят. Ако преди 20 години основната идея е била как да се създаде по-добра среда за иновации, днес се поставя въпросът каква е отговорността на тези бизнеси за средата в интернет и по-конкретно за разпространението на увреждащо съдържание?
На 19 октомври 2022 г. година бе приет европейският Акт за цифрови услуги[3] (по-надолу „Регламента“ или „DSA“), който си постави за цел да изгради регулация за безопасна, предсказуема и надеждна онлайн среда, която улеснява иновациите и защитава основните права (чл.1, пар.1 от DSA). Регламентът влезе в сила по отношение на всички засегнати субекти на 17 февруари 2024 г. и сега мнозина се питат дали и какво променя той по отношение на въпроса с отговорността.
Целта на настоящото изследване е да представи систематично контекста на досегашната правна уредба на отговорността на посредниците, на фона на която DSA разкрива своя принос за нейното развитие.
Обхват на изследването
Така поставена, темата за отговорността на посредниците изисква някои ограничения, инак не би могла да се побере в никакъв случай в рамките на една статия. На първо място, обхват на изследване ще бъде единствено гражданската отговорност, базирана на отношения между равнопоставени субекти, а не административната или наказателна такава. Освен това, ще се разгледа проблемът с отговорността не на всички доставчици на услуги на информационното общество, а само на тези на хостинг, които са най-често срещаните случаи. На последно място, фокусът ми ще бъде върху правилата за освобождаване от отговорност, а не толкова върху дължимата грижа при незаконно съдържание, към която ще реферирам тогава, когато е от значение.
Теза
Общностната нормативна уредба, регулираща последиците за доставчиците на хостинг услуги при съхранявано и разпространявано чрез тях незаконно съдържание, е фокусирана основно върху обстоятелствата, при които те могат да се освободят от отговорност за него. И това обстоятелство има своите дълбоки икономически и политически причини. Извън обсега на хармонизация остават основанията за ангажиране на отговорността на посредниците, които са оставени в компетентността на държавите членки.
Приемането на DSA e етап от постепенното развитие на правото на ЕС в тази област, без да води със своята поява до драматични изменения. Неговата роля за поставения проблем е в голяма степен да изясни условията за прилагане на правилата за т.нар. „имунитет“, от една страна, а от друга – да създаде предпоставки за по-ефективна борба с незаконното съдържание в интернет чрез проактивно поведение на посредниците.
Отговорността на посредниците преди преди DSA
Обща характеристика на отговорността по Директивата
Съгласно чл.14, пар.1 от Директивата, доставчикът на хостинг услуги не носи отговорност за информацията, съхранена по искане на получателя на услугата, освен ако: 1) знае, че чрез нея се извършва нарушение – чл.14, пар.1, б. „а)“ и 2) след като е узнал не е предприел експедитивни действия за нейното отстраняване/ блокиране. Тази разпоредба е възпроизведена по смисъл в чл.16, ал.1 и 2 от българския Закон за електронната търговия (ЗЕТ), като нашият закон разширява обхвата на правилото и по отношение на доставчиците на услуги, които препращат към съдържание (т.нар. „линкинг“ – чл.16, ал.4 ЗЕТ[4]). Подобни освобождаващи норми се съдържат както в Директивата (чл.12-13), така и в ЗЕТ (чл.13-15) по отношение и на други посреднически услуги като такива по пренос, кеширане, търсачки и др.
Тези разпоредби уреждат случаите на т.нар. „безопасен пристан“ („safe harbour”) – гарантиране на условен имунитет за доставчиците на услуги на информационното общество по отношение на пренасяната от тях чужда информация. Пионер в това отношение е американският Digital Millennium Copyright Act[5], който също предвижда случаи, при които посредниците няма как да бъдат държани отговорни. Подобен род правила са необходими, тъй като в противен случай потенциалът от искове за нарушения на права срещу платформи на основание отговорност за чуждо съдържание[6] е огромен. Това би накарало доставчиците да предприемат силно рестриктивно поведение по отношение на разпространяваното съдържание, което, от своя страна, може да има тежки последици за бизнес модела и за свободата в интернет[7]. Ето защо, на държавите-членки е забранено да налагат по принцип задължение на посредниците за активно наблюдение на информацията (чл.15 от Директивата, чл.17 ЗЕТ). Разбира се, безопасният пристан не пречи спрямо доставчиците да се упражняват принудителни мерки по разпореждане на съда за премахване на незаконното съдържание[8] – чл.14, пар.3 от Директивата и чл.16, ал.3 ЗЕТ.
Всичко това са правила за освобождаване от отговорност, уреждащи кога не се носи такава от доставчиците на хостинг услуги. Но, ако условията за имунитет не са налице, кои са основанията за ангажиране на отговорност от страна на посредниците? По този въпрос, Директивата мълчи[9], а уреждането му е оставено на националните съдилища на държавите-членки, които прилагат своите правила за деликтни правоотношения.[10]
В следващите редове ще разгледаме по-подробно двата проблема за освобождаването от и ангажирането на отговорността на доставчиците на хостинг за незаконно съдържание.
Основания за освобождаване от отговорност
Както стана ясно, чл. 14 от Директивата предвижда условия, при наличието на които доставчиците на хостинг услуги не носят отговорност за чуждата информация, която споделят. Нека да видим кои са тези условия и как се прилагат на практика:
Пасивни доставчици на хостинг услуги
Съгласно Директивата (чл.14 вр. съобр. 17 и 18), хостинг е услуга на информационното общество, която представлява съхраняване на информация, предоставена от получателя на услугата и по негово искане[11]. Тези услуги могат да са широк кръг – от e-mail, през социални мрежи, дейности по съхраняване на файлове/сайтове, както и всякакви други, които предлагат качване на съдържание – софтуер, видео, аудио, текст, графики и др. В това число влизат и услуги, които се реализират на чужд хостинг, но сами предоставят възможност техните потребители да споделят съдържание.[12]
Но не всеки доставчик на хостинг услуги може да се ползва от привилегията на чл.14 от Директивата, а само тези, чиято услуга се изразява в основно техническа, автоматизирана и пасивна дейност (вж. съобр. 42). Което означава, че доставчикът не трябва да осъществява контрол върху информацията, която предава или съхранява, включително да не играе активна роля при оптимизирането на продажбите на своите потребители. В практиката на СЕС този въпрос е обсъждан при допускане на освобождаване от отговорност по отношение на места за онлайн търговия („online marketplace”) [13], т.нар. „търсачки“ („search engines” – Google, Bing, Yahoo и др.)[14], както и услуги по наем на IP адрес („IP lease”)[15]. В българския ЗЕТ услугата по предоставяне на резултати от автоматизирано търсене (чл.14) е уредена отделно от услугата по предоставяне на линкове към съдържание (чл.16, ал.3). Имайки предвид, че почти всички съвременни търсачки предоставят и двете услуги едновременно, това разделение няма да има голямо практическо значение[16].
Знание за нарушението
Чл.14, пар.1, б. а) от Директивата предвижда две хипотези на знание, което дисквалифицира доставчика от защитата[17]:
- Знание за незаконната дейност или информация;
- Знание за факти или обстоятелства, от които е очевидна незаконната дейност или информация
Това разграничение не е много ясно на практика, тъй като узнаването за незаконната дейност обикновено е свързано и с факти, от които тя е видна. По-скоро можем да кажем, че втората хипотеза разширява първата и покрива и случаите, при които до доставчика достига единствено фактическа информация, без правна квалификация, която той е длъжен сам да направи[18]. Кога обаче нарушението е очевидно е спорен въпрос, тъй като преценката на контекста винаги ще определя възможността на доставчика да направи такова заключение[19]. Практиката показва, че и първата хипотеза е разбирана различно в различните държави-членки. В някои страни се приема, че знание за нарушението е налице, когато се базира на решение в този смисъл на официален орган[20]; в други – когато е отправено уведомление (т.нар. „takedown notice“/“DMCA notice“) и т.н.[21]
Практиката на СЕС хвърля известна светлина върху този проблем. решението по делото C-324/09 L’Oréal v eBay СЕС приема, че „знанието“ по смисъла на Директивата означава известност на факти или обстоятелства, въз основа на които един добросъвестен икономически оператор („diligent economic operator”) би следвало да може да идентифицира нарушението. Узнаването може да се случи както след уведомление от заинтересована страна или заповед на съд, така и в следствие на проведено от самия доставчик вътрешно разследване. Едно уведомление трябва да е достатъчно прецизно и адекватно обосновано, в противен случай не води непременно до узнаване на нарушението[22].
Експедитивна реакция
По режима на Директивата няма ясни тълкувания кога една реакция е била достатъчно експедитивна. В практиката се приема, че когато посредникът е отделил време да влезе в контакт с твърдения нарушител и да потърси неговото становище, след което е предприел мерки за прекратяване на нарушението, то реакцията е била навременна[23]. Въпросът с експедитивната реакция e всъщност част от проблема за дължимата грижа, която доставчикът трябва да предприеме при узнаване на незаконно съдържание, която до приемането на DSA е обект преди всичко на национална регулация и на саморегулация.[24]
Получателят на услугата не е свързан с доставчика
Съгласно чл.14, пар.2 от Директивата, привилегията по пар.1 не се прилага, ако получателят на услугата действа въз основа на пълномощие или под контрола на посредника[25]. Очевидният смисъл на това правило е, че няма как доставчикът да се освободи от отговорност, когато увреждащото съдържание е поставено там от контролирано от него лице. В такъв случай той няма как да се нарече и посредник.
В литературата обаче се поставя въпросът дали това правило се прилага и когато доставчикът контролира не действащото лице, а съдържанието – като може да го редактира или определя в общите си условия какво да се публикува. Склонен съм да подкрепя мнението, че в такъв случай посредникът запазва своята неутралност и с нея възможността си да се ползва от привилегията за освобождаване от отговорност.[26] В противен случай ще се обезкуражат сайтовете, които модерират своето съдържание, прилагайки стандарти, които много често допринасят за намаляването на нарушенията.
Да е налице въобще услуга на информационното общество
Възможно е един доставчик, който на пръв поглед изглежда да е посредник и дори да се нарича „платформа“, да се окаже всъщност изпълнител на крайната услуга. В тази хипотеза Директивата може въобще да не се прилага, съответно няма как да се ползва освобождаването от отговорност по чл.14. Такъв е случаят с известната „платформа“ Uber, във връзка с която СЕС установява, че предоставянето срещу възнаграждение на мобилно приложение за комуникация между пътник и шофьор представлява интегрална част от транспортна услуга и следва да се третира като такава, а не услуга на информационното общество.[27][28] В тази връзка Европейската комисия е издала 2 съобщения, в които дава насоки за това как следва да се определя дали платформата носи отговорност пред потребителя като доставчик на крайната услуга[29][30]
Проблемът с липсата на хармонизирана уредба на отговорността
Както споменах по-горе, правилата на чл.12-14 от Директивата определят условията за освобождаване от отговорност на посредниците, но не казват нищо за правното основание за ангажиране на тази отговорност. Защо въобще доставчикът трябва да отговаря за чуждото съдържание, в какво се изразява неговото противоправно поведение? Липсата на хармонизиране на общностно ниво означава, че отговор на този въпрос ще дадат юридическите традиции на държавите членки. А те са единодушни само в едно – отговорността на посредника е деликтна, но дали той отговаря за своето противоправно поведение или за чужди действия (т.нар. производна отговорност[31]), както и в какво точно се изразява съответното основание, остават спорни въпроси.
Отговорност за собствено поведение
Посредникът ще отговаря за собствено поведение, когато със собствените си действия (тези на своите представители в случаите на ЮЛ) е извършил противоправно деяние.[32] Противоправното поведение обаче предполага наличието на правило, което е нарушено от извършителя. Кое е то в случая?
Според някои автори, чл.14, пар.1, б. б) от Директивата (съответно чл.16, ал.2, т.2 от ЗЕТ) всъщност създават правило за поведение, което изисква от посредниците в случаите, при които нарушението им е станало известно, да действат незабавно за неговото преустановяване. Неизпълнението на това задължение е основание за ангажиране на тяхната отговорност[33]. Тази идея би могла да бъде подкрепена и от разбирането на част от българската правна доктрина за противоправността като всяко поведение, с което се засяга благо, обект на абсолютно субективно право[34]. Такава концепция срещаме и в отделни решения на съдилища в Европа, най-често във Франция[35]
Друго разбиране на европейската доктрина обаче е, че чл.14 от Директивата не създава задължение за действие от страна на посредниците, а единствено дава възможност за ползване на „имунитет“ срещу отговорност, която очевидно е на друго основание.[36] Съгласно съобр. 48 от Директивата, държавите-членки могат да предвидят в националното си законодателство такава дължима грижа за посредниците – да действат внимателно, за да открият и предотвратят определени незаконни дейности, стига да не въвеждат задължение за активно наблюдение – чл.15. Внимателният прочит на ЗЕТ и чл.16, ал.2, т.2 вр. ал.1 от него не дава основание да се направи заключение, че българският законодател е предвидил такова правило за поведение.
Отговорност за чуждо поведение
По отношение ангажирането на посредниците в теорията[37][38] и практиката[39] най-често се приема, че то е на основание отговорност за чуждо поведение. Тя винаги се базира на нечие чуждо нарушение и се отнася за лицата, които са допринесли за или са извлекли полза от него. Тази категория отношения не се хармонизират по принцип в общностното право, с някои малки изключения[40]. Остава да разгледаме как се прилага по-конкретно отговорността за чуждо поведение в различни страни на ЕС.
В действителност концепцията за производната отговорност варира значително в различните на страни на ЕС и по света. Няма единство и по отношение на разбирането за това на какво основание се поражда тя, както и какви са нейните (видове) последици. В САЩ, например, отговорността за чуждо поведение е в две разновидности: vicarious liability, която се носи от възложителя или бенефициента на едно нарушение[41], и contributory liability – за лицата, които с действията си са допринесли за нарушението[42]. Във Великобритания платформите се ангажират за чуждо поведение на основание концепцията за “joint tortfeasance”[43], която е оправдана в случаи на позволяване или улесняване на увреждащото деяние, или при комбинация от двете[44]. Тази концепция е позната и на германското право, където съществува и допълнително основание, т.нар. „Störerhaftung“[45], която обаче дава право единствено да се иска преустановяване на нарушението и която по отношение на посредниците не е доказала своята ефективност[46]. Както стана дума по-рано, във Франция отговорността се базира на общия деликтен състав (чл.1382 и 1383 от Френския Граждански кодекс), като съдебната практика приема за противоправно поведението на доставчиците на хостинг услуги, при което не се предприемат мерки срещу незаконни дейности върху техните носители[47]. В Испания също не е предвидено специално основание за отговорността на посредниците, с изключение на чл.138, ал.3 от техния Закон за интелектуалната собственост[48], който предвижда изрично възможността срещу доставчиците на информационни услуги да се предприемат мерки за преустановяване на нарушения дори и те да не са ги извършили.
В България също не е предвидено изрично основание за отговорност на посредниците. Дискутираната до момента производна отговорност е известна като отговорност за чуждо поведение, а по отношение на деликтите, нейните общи състави се намират в ЗЗД – чл.47,ал.2, чл.48 и чл. 49[49]. В областта на интелектуалната и индустриална собственост (с които отношения има най-много казуси на нарушения в интернет), специални състави се предвиждат например в чл.95г ЗАПСП и чл.121 ЗМГО. Макар и Директивата да позволява да се предвиди обща възможност за предприемане на мерки срещу посредници за преустановяване на всякакви нарушения, извършени от трети лица на техните носители, в българското законодателство няма такива разпоредби[50]. Специална възможност обаче да се водят искове срещу посредници за преустановяване на услуги, допринасящи за нарушения, е предвидена в чл.116, ал.3 ЗМГО. По отношение на авторските и сродните им права не е предвидена изрично такава възможност, но напоследък българските съдилища допускат да се водят такива искове и срещу трети лица, улесняващи нарушението, на основание чл.95б, ал.1, т.2 ЗАПСП[51]
Практически проблеми
Видно е, че имплементацията на Директивата от държавите-членки не води до яснота относно основанията за ангажиране отговорността на посредниците за хостинг на незаконно съдържание. Въпросът дали отговорността следва да се носи за чуждо поведение, или за собствено (на доставчиците) е ключов, с оглед правната квалификация на завежданите в съдилищата искове, оттам – за фактическия състав на претендираното право, и накрая – за ефективната защита на пострадалите от нарушения в интернет. Така, например, иск за нарушение на право на марка срещу посредник може да бъде отхвърлен, ако той не използва съответния знак, за да отличи своята услуга, а действа като доставя автоматизирана информационна услуга. Правилният подход в такъв случай е да се твърди нарушение на трето лице, което е улеснено от доставчика и той носи отговорност за действията на това трето лице във връзка с чл.16 от ЗЕТ[52]
Отговорност по DSMD
Директивата поначало регулира всякакъв род услуги на информационното общество, включително и услуги за споделяне на авторско съдържание. Така в решението по делото Elsevier Inc.v Cyando AG[53] се приема, че чл.14 от Директивата се прилага и по отношение на видео платформи. Това положение продължава до влизането в сила през 2019 г. на т.нар. DSM Директива (DSMD[54]). Нейната цел е да модернизира режима на защита на авторското право, като едно от основните предизвикателства е да засили отговорността за нарушения на доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание (OCSSP)[55]. По отношение на този специфичен вид посредници[56], DMSD предвижда специална хипотеза на отговорност – чл.17, пар.4 вр. пар.3.
За този правен институт може да се каже, че по своя характер представлява специален режим на отговорност (вж. съобр. 66 DSMD), който предвижда отклонение от т.нар. „safe harbour“ защита на посредниците по чл.14 от Директивата. Тази отговорност не е за чужди, а за свои действия, а именно – даването на достъп до защитени авторскоправни обекти, което се приравнява на публично разгласяване или предоставяне на публично разположение – чл.17, пар.1 DSMD. А правилата по пар.4 от същия член дават възможност на доставчика да се освободи от отговорност, ако докаже, че е предприел определено проактивно поведение[57].
Обобщение на режима до приемане на DSA
Погледнато ретроспективно до приемането на DSA по отношение на доставчиците на хостинг услуги е видимо, че най-сериозните практически проблеми са свързани с изясняване на предпоставките за освобождаване и основанията за ангажиране на тяхната отговорност. Освен тях, може да се очертаят още няколко доста съществени проблеми:
Неактуалност на обхвата на услугите по хостинг
За значителна част от съвременните услуги на информационното общество не става ясно дали попадат в обхвата на услуги по хостинг по смисъла на чл.14 от Директивата. На държавите-членки и съдебната практика е оставено да уредят дали правилата за safe harbour се прилагат по отношение на търсачки, линкинг, най-различни клауд услуги, DNS услуги[58], регистрари на домейни и т.н.
Кога доставчикът е в неутрална роля
В Директивата всъщност не се реферира към активна или пасивна роля по отношение на доставчиците на хостинг, това разграничение е въведено с практиката на СЕС[59]. Приема се, че за да се ползва от изключенията по чл.14, доставчикът трябва да е неутрален по отношение на дейностите, които неговите потребители са извършили и са довели до нарушението. Понятията са неясни и това създава риск от изключване от имунитета за някои платформи, например, чиято роля е да промотират активно дейността, която се развива върху тях.[60]
Липса на уредба на процедура за „Уведомление и изтегляне“
Директивата не предвижда хармонизирани правила за процедурата по „Уведомление и изтегляне“ (надолу „Notice and takedown”, както е по-известна), като този въпрос е оставен на държавите членки. Този проблем е частен случай на темата за това кога е налице знание за извършеното нарушение. В повечето държави членки се приема, че уведомлението довежда до знание за незаконното съдържание, само ако нарушението е достатъчно явно и ясно[61].
Липса на стимули за проактивно поведение
Съгласно цитираното по-горе решение по дело L’Oreal vs eBay[62], освобождаването от отговорност по чл.14 важи, ако доставчикът не е проявил активно поведение насочено към узнаване на съдържанието на съхраняваните данни или контрол върху тях. Това разбиране на практика наказва всяка добросъвестна политика за мониторинг и модерация на съдържанието, което в никакъв случай не допринася за намаляване на нарушенията[63].
Липса на хармонизирана уредба за заповедите за действия срещу увреждащо съдържание[64]
Става въпрос за това, че макар и Директивата да допуска използването на такива заповеди (чл.14, пар.3), то те са оставени на националната уредба и на националните съдилища да ги прилагат. Това, освен правната несигурност, може да доведе до ситуации, в които не се допускат искове за премахване на незаконно съдържание от съдилищата на държави-членки и то на практика да стои вечно в интернет пространството[65].
Промените в DSA
Регламентът DSA е етап от развитието на правото, свързано с отговорността на посредниците, включително доставчиците на хостинг услуги. Новата уредба стъпва върху изграденото до момента, като той си поставя за цел основно да надгражда регулацията, а не да я отменя[66]. Директивата запазва своето действие (чл.2, пар.2 от DSA), като изрично са отменени единствено чл.12-15 от нея, които уреждат отговорността за незаконно съдържание и които се преуреждат от регламента (чл.89, пар.1 DSA). На практика разпоредбите относно имунитета на посредниците са възпроизведени в почти същия смисъл в чл.4-6 от DSA, същото важи и за забраната за налагане на активен мониторинг – чл.7. Специалният режим по чл.17 DSMD се запазва, като препратките към Директивата се считат за такива към DSA – чл.2, пар.3 вр. чл.89, пар.2 DSA.
Друго, което не се променя с този Регламент е, че той не предвижда основание за ангажиране на извъндоговорната отговорност на посредниците. Този въпрос отново е оставен на държавите членки, което означава, че най-съществените проблеми, които бяха анализирани до момента, ще продължат да намират единствено национални отговори.
Това не означава, че регламентът е тривиален, напротив, въвежда се нещо, което Директивата не регулираше, а именно – дължимата грижа, която посредниците трябва да полагат, за да съдействат за осигуряването на безопасна онлайн среда. Обект на тази част от анализа обаче ще са само правилата, уреждащи отговорността на посредниците за незаконно съдържание и дали и как нормите на DSA решават проблемите на заварената уредба.
Какво се променя
Обхватът на понятието „хостинг“
Регламентът си дава сметка за развитието на технологиите от приемането на Директивата до сега, което е довело до огромно разнообразие от дигитални услуги, които могат да се нарекат хостинг (вж. съобр. 28). В дефинициите се разграничава общото понятие за услуги по хостинг, което се запазва в голяма степен непроменено (вж. чл.3, пар.1, б.ж), iii от DSA) от понятието „онлайн платформа“ (чл.3, пар.1, б.и), като отличителният белег е това, че съхраняваната информация се разпространява сред обществеността (чл.3, пар.1, б.й. Допълнително са въведени разграничения за тези онлайн платформа, които предоставят възможност за сключване на договори от разстояния[67] (чл.30 и сл. DSA), както и много големи онлайн платформи (чл.33 и сл. DSA). Създаден е един подход на пластове (“tiers”) на задълженията, който позволява да се диверсифицират правилата за дължима грижа на различните категории посредници[68]. Важно е да се каже, че онлайн търсачките са категоризирани отделно от хостинг услугите, но това не значи, че не могат да се ползват от имунитета по чл.6 DSA, ако нарушението е извършено с помощта на специфична услуга по съхраняване на информация (съобр. 29 DSA).
Въпросът с неутралността
DSA внася повече яснота по въпроса кога доставчиците на хостинг услуги са в неутрална или активна роля и дали могат да се ползват от имунитета, или не.
На първо място в съобр. 18 е възприето наложеното от съдебната практика[69] разбиране, че доставчикът играе активна роля тогава, когато има възможност да се запознае предварително с увреждащата информация или да я контролира. Активната роля се предполага и тогава, когато доставчикът умишлено си сътрудничи с получател на услугите, за да предприеме незаконни дейности[70].
На следващо място, чл.6, пар.3 от DSA предвижда ново правило, според което, ако онлайн платформа за сключване на договори от разстояние (“online marketplace”) представя конкретна сделка по начин, по който средният потребител би вярвал, че се предлага от самата платформа, то тя не може да се ползва от имунитет. [71] Това е приложение на концепцията на „обективния адресат“, позната на германското право и на потребителското право на ЕС[72].Тя оправдава понасянето на отговорност от платформи, които не полагат поне минимална грижа да изглеждат като посредници спрямо услугите, които се предлагат на техните пространства.[73]
Въвеждането на т.нар. „принцип на добрия самарянин“[74] създава стимул за по-активно поведение от страна на посредниците срещу разпространението на незаконно съдържание. Както стана ясно по-горе, при действието на Директивата от посредниците се очакваше да са готови да действат експедитивно при сигнал за нарушение, което на практика се интерпретираше като необходимост от предприемане на доброволни мерки за мониторинг и филтриране на съдържание[75]. Сега с новата разпоредба на чл.7 от DSA, посредниците могат да са спокойни, че няма да бъдат санкционирани за своето активно поведение било като се приеме, че знаят за нарушението[76], или защото са излезли от неутралната си роля[77]
Notice and takedown механизъм
Едно от най-значимите нововъведения в Регламента по отношение на отговорността на доставчиците на хостинг услуги е хармонизирането на уредбата за Notice and takedown. Този механизъм на практика и без регулацията е най-често срещаната хипотеза за сигнализиране за нарушение, а с уредбата в чл.16-18 от DSA се допринася съществено за отговор на въпросите: 1) Кога е налице знание за нарушението?; и 2) Каква е дължимата грижа, която посредникът трябва да положи след получаване на уведомление?
Правилата в в DSA могат да се разделят на две групи:
- Задължение за поддържане на механизъм за Notice and takedown
Съгласно чл.16, пар.1 от DSA, доставчикът на хостинг услуги трябва да осигури наличието на леснодостъпни и удобни за използване механизми за сигнализиране, които да могат да се подават само по електронен път. В пар.2 на същия член са изредени атрибутите на уведомлението като формулирането им като част от условията, които посредникът трябва да осигури, не бива да ни заблуждава, че това са всъщност задължителни реквизити, за да породи уведомлението своето действие.[78]
- Последици при получаване на уведомление
Основната последица е, че доставчикът на хостинг услуги вече се счита за узнал до доказване на противното[79] за нарушението, ако от неговото съдържание един добросъвестен икономически оператор може да направи такъв извод – чл.16, пар.3 от DSA[80]. На практика, макар и да няма такова изрично задължение, следва също, че посредникът трябва да премахне, блокира или по друг начин предотврати вредните последици от незаконното съдържание, ако разбира се е налице нарушение (по арг. от чл.16, пар.6 от DSA). Останалите задължения в този член касаят уведомяване на засегнатите субекти, а чл.17 регламентира минимално необходимата обосновка на отговора, с който хостинг доставчикът ще съобщи крайното си решение. В случай на онлайн платформи, ако подалият сигнала е недоволен от резултата, той може да се обърне към вътрешна или външна на посредника система за извънсъдебно уреждане на спорове – чл.20 и 21 от DSA.
Въвеждането на Notice and takedown механизма в DSA има огромен потенциал да промени цялостната картина с борбата с незаконно съдържание в интернет. Така, наред с решаването на някои от основните проблеми, свързани с практическото реализиране на отговорността на доставчиците на хостинг, Регламентът също така допринася за постигането на баланс между интересите на пострадалите от нарушенията, основните права на разпространителите на информация и икономическите интереси на посредниците.
Принудителни мерки срещу незаконно съдържание
С DSA не се въвежда хармонизиране на правото на засегнатите страни да искат от съда издаването на заповед за предприемане на действия срещу незаконно съдържание и приемането на такова основание отново е оставено на държавите членки. В членове 9 и 10 от DSA обаче се предвиждат правила, които регулират съдържанието на едни такива съдебни разпореждания, ако те са допустими в съответното национално право. Предвидени са два вида заповеди – за предприемане на действия и за предоставяне на информация, които могат да се прилагат във връзка с всякакъв вид нарушения. Без да анализирам детайлно съдържанието на тези разпоредби, видно е желанието за постигане на по-добър баланс между правата на засегнатите от незаконното съдържание, от една страна, и интересите на посредниците и разпространителите на информация – от друга.
Заключение
Регламентът DSA е безспорно стъпка в посока развитието на общностната уредба в областта на дигиталните услуги. По отношение на правилата за отговорността на посредниците прогресът е по-скоро еволюционен, отколкото революционен. Част от належащите проблеми на уредбата се решават, друга част се облекчават, а някои си остават незасегнати. Безспорно се виждат усилията да се прехвърли повече тежест на посредниците за осигуряване безопасна интернет среда и борба с незаконното съдържание, но те се изразяват повече в правила за позитивна дължима грижа, отколкото в хармонизиране на основанията за носене на гражданска отговорност. Със сигурност можем да очакваме по-силно институционализиране на извънсъдебното уреждане на спорове и в резултат можем да се надяваме на по-малко нарушения на права в интернет.
[1] Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар.
[2] What Is Web 2.0? Definition, Impact, and Examples (investopedia.com)
[3] Регламент (ЕС) 2022/2065 на Европейския парламент и на Съвета от 19 октомври 2022 година относно единния пазар на цифрови услуги и за изменение на Директива 2000/31/ЕО
[4] Относно това какво представлява услугата „линкинг“ – Димитров, Г. Право на информационните и комуникационните технологии: Гражданскоправни аспекти. София: Фондация „Право и Интернет“, 2014, с. 228
[5] DMCA of 28 October 1998, пар. 201–203.
[6] Събирателно понятие за всички основания, при които доставчиците на информационни услуги могат да носят отговорност за поведението на своите потребители – Димитров, Г., Цит. съч., с.215
[7] Schulze, R. and Staudenmayer, D. (eds.) (2020) EU Digital Law: Article-by-Article Commentary. 1st edn. Bloomsbury Publishing, Nomos/Hart. Available at Bloomsbury Collections, с.460 и сл.
[8] T.нар. “injunctions”/”injunction orders”, за правото на налагането им, независимо от имунитета – Решение по дело C-18/18, Glawischnig-Piesczek срещу Facebook Ireland Limited, ECLI:EU:C:2019:821, параграф 25
[9] Така и Van Eecke, P. and Truyens, M. (2009) EU Study on the Legal Analysis of a Single Market for the Information Society, Chapter 6.3.2. European Commission, Directorate-General for the Information Society and Media.
[10] Всеобщото мнение е, че това обстоятелство пречи на безпрепятственото функциониране на вътрешния пазар – Виж съобр. 40 от Директивата, както и Zoi Krokida , Internet Service Provider Liability for Copyright and Trade Mark Infringement, Bloomsbury, 2022, стр. 69
[11] В този смисъл и Европейска комисия (2018) ПРЕПОРЪКА НА КОМИСИЯТА от 1.3.2018 г. относно мерките за ефективно справяне с незаконното онлайн съдържание. C(2018) 1177 final, глава I, т.4 а), както и българският ЗЕТ – чл.16, ал.1 вр. чл.1, ал.3
[12] Например медии, чиито новинарски сайтове са хостнати на чужди сървъри. Вж. повече – Schulze, R. and Staudenmayer, D., Цит съч., с.479
[13] Решение по дело СЕС C-324/09 L’Oréal v eBay EU:C:2011:474, пар112–117
[14] Решение по дело СЕС C-236/08 to C-238/08 Google France v Vuitton EU:C:2010:159, пар 113–120
[15] Решение на СЕС (Трети състав), дело C-521/17, Кооперативно Дружество SNB-REACT U.A. срещу Deepak Mehta, 7 август 2018 г., ECLI:EU:C:2018:639.
[16] Димитров, Г., Цит. съч., с.228
[17] Дословно възпроизведено в чл.16, ал.1 на ЗЕТ
[18] Димитров, Г., Цит. съч., с. 229, където са дадени примери в този смисъл
[19] Относно значението на контекста интересно е решението ЕСПЧ, дело Delfi AS срещу Естония, заявление № 64569/09, 16 юни 2015 г.
[20] Такава е практиката, например, на някои големи доставчици на хостинг услуги в България
[21] По подробно за режимите в различните страни – Schulze, R. and Staudenmayer, D., Цит съч., с.481
[22] Решение по дело СЕС C-324/09 L’Oréal v eBay EU:C:2011:474, пар120-124
[23] Например това решение на белгийски съд: Rimmer, M. (2011) ‘“Breakfast at Tiffany’s“: eBay Inc., Trade Mark Law, and Counterfeiting’, Journal of Law, Information and Science, 21(1), с.128.
[24] Вж повече тук – Schulze, R. and Staudenmayer, D., Цит съч., с.485 и сл.
[25] В българския ЗЕТ се използва изразът „свързано лице“ като се препраща към ТЗ – пар.1, т.5 от ДР на ЗЕТ
[26] Дискусията е разгърната в – Schulze, R. and Staudenmayer, D., Цит съч., с.484
[27] Решение СЕС, дело C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi срещу Uber Systems Spain SL, 20 декември 2017 г., параграф 40.
[28] Не е такъв случаят обаче с платформата Airbnb, която е приета за услуга на информационното общество – Решение СЕС, дело C-390/18, Airbnb Ireland, ECLI:EU:C:2019:1112, 19 декември 2019 г.
[29] ЕК, Съобщение, Онлайн платформи и единният цифров пазар: Възможности и предизвикателства за Европа, 25 май 2016 г., ЕК, Съобщение, Европейска програма за колаборативната икономика, COM(2016) 356 final, 2 юни 2016 г.
[30] За по-подробен анализ на темата виж Tereszkiewicz, Piotr, Digital Platforms: Regulation and Liability in the EU Law (August 1, 2018). European Review of Private Law 2018, issue 6, pp. 903-920,
[31] Мой превод на т.нар. „secondary liability“, вж. Schulze, R. and Staudenmayer, D., Цит съч., с.460
[32] Подробно изследване на основанията за отговорността на посредниците за нарушение на авторски права и права върху търговска марка е разгърнато в Zoi Krokida , Internet Service Provider Liability for Copyright and Trade Mark Infringement, Bloomsbury, 2022
[33] Димитров, Г., Цит. съч., с.215 и сл.
[34] Вж. Конов, Т. Основание на гражданската отговорност. – В: Конов, Т. Подбрани съчинения. С.: Сиела 2010, с. 96-101.
[35] Напр. Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, Решение от 3 май 2012 г., eBay Inc.
[36] Schulze, R. and Staudenmayer, D., Цит съч, с. 485; Zoi Krokida , Цит. съч., с.69 и сл. и цитираната там доктрина
[37] Zoi Krokida , Цит. съч с. 88 и сл. и цитираната там доктрина
[38] Peguera, Miquel, Two Approaches to Secondary Trade Marks Liability. Part II: A Limited Harmonization Under European Union Law (September 1, 2018). Cambridge Handbook on Comparative and International Trademark Law, Cambridge University Press
[39] Например решенията по делата: Съд на Европейския съюз (СЕС), дело C-160/15, GS Media BV срещу Sanoma Media Netherlands BV, ECLI:EU:C:2016:644, 8 септември 2016 г., параграф 49.; Съд на Европейския съюз (СЕС), делата C-236/08 до C-238/08, Google France SARL и Google Inc. срещу Louis Vuitton Malletier SA и др., ECLI:EU:C:2010:159, 23 март 2010 г., параграф 120; Съд на Европейския съюз (СЕС), дело C-324/09, L’Oréal SA и др. срещу eBay International AG и др., ECLI:EU:C:2011:474, 12 юли 2011 г., параграфи 120, 124.
[40] Например възможността за издаване на обезпечителни или привременни мерки по Директива (2004/48/ЕО) на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно прилагането на правата върху интелектуалната собственост. За българския контекст вж. чл.96а ЗАПСП.
[41] Напр: Решение по делото Dreamland Ball Room v. Shapiro, Bernstein & Co., 36 F.2d 354 (7th Cir. 1929)
[42] Така решение по делото Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984)
[43] Би могла да се преведе като „съпричиняване“ на български – вж.чл.53 ЗЗД
[44] Carty, H. (1999) ‘Joint tortfeasance and assistance liability’, Legal Studies, 19(4), с. 489-514.
[45] Специфична отговорност за нарушаване на абсолютни права – вещни, авторски и др.
[46] Напр: Окръжен върховен съд Хамбург (OLG Hamburg), Rapidshare I, решение от 27 април 2010 г., дело I-20 U 166/09.
[47] Вж. решение по делото Окръжен съд в Нантер, Lacoste срещу Multimania, Eterel и Cybermedia, 1999 г.
[48] Ley de Propiedad Intelectual – достъпен на английски тук: The_Intellectual_Property_Act_(Ley_de_Propiedad_Intelectual).PDF (mjusticia.gob.es)
[49] Вж. Калайджиев. А, Облигационно право Обща част, Сиби 2007, София, стр. 428 и сл.
[50] В този смисъл – Определение № 190 от 17.08.2022 г. на ВКС по ч. гр. д. № 1718/2022 г., I г. о., ГК, докладчик председателят Маргарита Соколова
[51] Така например в прецедентния случай срещу Zamunda.net и Pirate bay, съдът забрани на трима доставчици на интернет да предприемат действия по преустановяване и блокиране достъпа на своите клиенти до група сайтове за разпространение на пиратско съдържание – Решение № 260201 от 31.05.2023 г. на СГС по т. д. № 397/2020 г.
[52] Така Решение № 11651 от 22.07.2020 г. на САС по т. д. № 596/2020 г.; Решение № 332 от 19.05.2022 г. на САС по в. т. д. № 677/2021 г.
[53] СЕС (Голямата палата), решения от 22 юни 2021 г. по обединените дела C-682/18 Frank Peterson срещу Google LLC и др. и C-683/18 Elsevier Inc. срещу Cyando AG
[54] Директива (ЕС) 2019/790 на Европейския парламент и на Съвета от 17 април 2019 година относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар
[55] Така Европейска комисия, „Реформата в авторското право премина последното препятствие: Комисията приветства одобрението на модернизираните правила, адаптирани за цифровата епоха“, 15 април 2019 г.
[56] Вж. дефиниция в чл.2, пар.1, подт. 6) от DSMD
[57] По-подробно вж. Rosati, E. (2021) Copyright in the Digital Single Market: Article-by-Article Commentary to the Provisions of Directive 2019/790. Oxford University Press, с. 336 и сл.
[58] Така вж. например това преюдициално запитване – СЕС, дело C-521/17, SNB-REACT срещу Deepak Mehta, 1 септември 2017 г.
[59] Цитираното по-горе решение Google France vs Louis Vuitton
[60] Напр. eBay, който оптимизира обявите на своите потребители за по-добро позициониране при търсене в Google
[61] Вж. Съд на Европейския съюз, обединени дела C-682/18 и C-683/18, Youtube, становище на генералния адвокат Henrik Saugmandsgaard Øe, ECLI:EU:C:2020:586, 11 юни 2020 г., параграфи 187, 190.
[62]Дело C-324/09, L’Oréal SA и др. срещу eBay International AG и др., ECLI:EU:C:2011:474, 12 юли 2011 г.
[63] Вж. това преюдициално запитване – Съд на Европейския съюз, дело C-442/19, Facebook Ireland Ltd срещу Gegevensbeschermingsautoriteit
[64] Така са преведени „Injunction orders“ в чл.9 DSA
[65] Красноречив пример от българската съдебна практика е Определение № 190 от 17.08.2022 г. на ВКС по ч. гр. д. № 1718/2022 г., I г. о., ГК, докладчик председателят Маргарита Соколова
[66] Вж. съобр. 9 и 10 от DSA
[67] Напр. eBay и други т.нар. “Online marketplaces”. Без възможност за сключване на договори от разстояние са, например, социалните мрежи.
[68] Вж. съобр. 22 от DSA
[69] Делото L’Oréal SA и др. срещу eBay International AG, пар. 113
[70] Така и в решенията по делата СЕС, дело C-160/15, GS Media BV, ECLI:EU:C:2016:644, 8 септември 2016 г., параграфи 49, 51 и дело C-527/15, Stichting Brein срещу Jack Frederik Wullems, известен като Filmspeler, ECLI:EU:C:2017:300, 26 април 2017 г., параграфи 34, 49.
[71] Така напр. Съд на Европейския съюз (СЕС), дело C-500/15, Sabrina Wathelet срещу Garage Bietheres & Fils SPRL, 9 ноември 2016 г
[72] По-подробно за разбирането за средния потребител и как може да бъде заблуден вж. Busch, Christoph and Mak, Vanessa, Putting the Digital Services Act into Context: Bridging the Gap between EU Consumer Law and Platform Regulation (May 01, 2021). 10 Journal of European Consumer and Market Law (EuCML) 2021, 109, European Legal Studies Institute Osnabrück Research Paper Series, No. 21-03, с. 5-6
[73] Tereszkiewicz, Piotr, Цит. съч, с. 9
[74] Въведен по примера на американския US’s Communications Decency Act S.230, но двата института имат своите разлики. За подробности вж. Savin, Andrej, The EU Digital Services Act: Towards a More Responsible Internet (February 16, 2021). Copenhagen Business School, CBS LAW Research Paper No. 21-04, Journal of Internet Law
[75] Вж. например: COM(2016) 356 final, съобр. 8; COM (2017) 555 final, съобр. 10–12, 13; C(2018) 1177 final, съобр. 24–27
[76] Цитираното по-горе решение по делото L’Oreal vs eBay
[77] Въпросът е дискутиран в решението по делото СЕС C-682/18 and C-683/18 (22 юни 2021) YouTube v Cyando, според което мерките за засичане на незаконно съдържание не водят до излизане от неутрална роля
[78] Wolters, P.T.J., Gellert, R.M., Towards a better notice and action mechanism in the DSA, Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law, 14, 3, (2023), с. 413
[79] Налице е оборима презумпция за знание – Пак там, с. 413
[80] Така и съобр. 22 от DSA, както и цитираното по-горе решение L’Oréal v eBay, пар. 120-124
17
Коментирайте
Здравейте г-н/г-жо
Аз съм индивидуален финансов експерт, който мога да ви дам бърз заем, вариращ от €2000 до €7,000,000,00 при лихва от 2% с условия, които ще улеснят живота ви.
Така че, ако имате нужда, не се колебайте да се свържете с нас на следния адрес.
Имейл: didierdf93@ gmail.com
Имейл: didierdf93@ gmail.com
Телефон за WhatsApp: +33644681046
Много голямо разнообразие от дигитални услуги, които могат да се нарекат хостинг!
Добро разяснение за доставчиците на пасивни хостинг услуги.
Би било добре да се постигане по-добър баланс между правата на засегнатите от незаконното съдържание и интересите на посредниците и разпространителите на информация.
Приятна за четене статия с доста полезна информация, но не съм съгласен с „еволюцията на регулирането на материята“ с DSA, тъй като дори да няма съществено изменени в материалноправен аспект от нормотворческа гледна точка контролът се засилва посредством задължителен за всички регламент, а директивата заема подчинена роля.
П.С. Лекс, като ще пускате пространни статии в понеделник е желателно да го правите малко по-рано – към 7:20 -7:30 ч. за да може аудиторията да има време да се запознае подробно с публикацията, все повечето хора са заети след 8:00 ч., благодаря предварително.
Повечето хора са заети, но не и ти 🙂
Повече ме интересува как ще се изчегърта ГЕРБ и мафиотското БФС със сламения човек Гонзо начело! Как ще се махне влиянието на ДПС от БФС, а и не само, от всяко едно кътче на живота ни. Кога ще се събудим да излезем и да им обясним надлежно, че ни е писнало да живеем в безвремие, в което Домусчиев, Борисов и Пеевски се разпореждат с живота ни.
Засяга актуални проблеми
Сериозно четиво
И много полезно.
Наежи ме за работния ден
Браво за статията
Изкуствто да говориш много, но да не казваш нищо. Тук има ли го? Аз няма да кажа мнение, вие кажете
Чудесен професионален анализ за драмите, които съществуват и тези, които ще последват
Фамозен анализ
Добро начало на седмицата.
Горещи момичета ви очакват ---> https://nu21.fun/girl?95538