Лично мнение
Как успешно се заобиколя ЗОП и се сключват договори за милиони с тайно избрани изпълнители
В Закона за обществените поръчки (ЗОП) са предвидени няколко групи изключения, при които възложителите не прилагат закона, а именно:
- Общи изключения (чл.13 ЗОП) – приложими за всички възложители и поръчки
- Изключения, приложими само за публични възложители (чл.14 ЗОП)
- Изключения, приложими само за секторни възложители (чл.15 ЗОП)
- Изключения при възлагане на обществени поръчки в областите отбрана и сигурност (чл.149 ЗОП)
През последните 25 години агенция „Митници“ винаги и без изключение е купувала рентгенови системи и митническо оборудване само чрез възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП (независимо от вида на процедурата).През 2024 г. без някакви видими или обосновими причини това изведнъж кардинално се променя…
Mедиите[1] разпространиха информация за сключване на договори от агенция „Митници“ без провеждане на процедури по реда на ЗОП и само в последните около 10 месеца са възложени поръчки за стотици милиони директно на изпълнители, като дори фирмените наименования на тези изпълнители са тайна и секретна информация… Нищо, че тези изпълнители получават обществени средства. Нищо, че агенция „Митници“ като второстепенен разпоредител на бюджетни средства харчи публичен ресурс.
Кой колко и срещу какво получава от агенция „Митници“ и как е постигнат този резултат е тайна. Дали договорът да е за 3, 30 или 300 милиона решават само агенцията и изпълнителят. Контрол няма – нито институционален, нито съдебен.
Как се стига до тук?
Отговорът: с неправилно приложение на изключение в ЗОП, което агенция „Митници“ превръща във „врата у поле”, през която отиват в незнайна посока стотици милиони.
Журналистически проучвания установяват, че въпросният публичен възложител за всеки един от тези случаи се позовава на едно от изключенията, предвидени в ЗОП: „Законът не се прилага за поръчки в областите отбрана и сигурност, възлагани за целите на разузнавателни дейности“ (чл.149, ал.1, т.3 ЗОП).
При тези възлагания не само липсват прозрачност и конкуренция, но под претекст, че обхващат „разузнавателни дейности”, не са достъпни и самите сключени договори, тъй като агенция „Митници“ ги е класифицирала по ЗЗКИ и ги е определила като търговска тайна. Какви клаузи съдържат и дали не накърняват държавния интерес не подлежи на преценка и контрол. Това явно допада на агенция „Митници“, защото всичко – от доставка на оборудване до доставка на материали и полагане на асфалт е тайна, защото… носи разузнавателна информация.
Каква класифицирана информация може да съдържа един ремонт на КПП е въпрос, на който дори агенция „Митници“ не може да даде смислен отговор.13
Каква търговска тайна може да притежава агенцията, която освен че не е търговец по смисъла на чл. 1 ТЗ, е публична администрация, която следва да работи в обществен интерес и освен това е разпоредител на бюджетни средства, е отделен въпрос, на който никой не желае да отговори.
Фактическият и правен анализ показва следното:
Първият получил публично достояние случай касае обществена поръчка с предмет: „Придобиване на оборудване за митнически контрол, по инструмента за финансова подкрепа ССЕІ“, за която на 22 август 2023 г. е публикувано решение за откриване на процедура с прогнозна стойност 76 907 919,83 лв. без ДДС и е обявено финансиране по Проект № 101079791 – 2021-BG-BCROSS – CCEI-2021-EQUIP-IBA, финансиран от Европейския съюз (уникален номер на поръчката 00334-2023-0025). След осъществен контрол от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК)[2] и Върховния административен съд (ВАС)[3] се установява, че са налице незаконосъобразни условия в обявената поръчка, поради което решението за откриване е отменено през януари 2024 г.
Шест месеца по-късно в отговор[4] на питане на народен представител става известно, че след прекратяване на обществената поръчка, по реда на чл.149, ал.1, т.3 от ЗОП е сключен договор, в изпълнение на който се очаква да се получи рентгеновото оборудване, предмет на същата поръчка.
Заинтересовано лице прави опит да оспори пред КЗК незаконосъобразното прилагане на посоченото изключение от ЗОП, но жалбата е оставена без разглеждане[5], потвърдено и от ВАС[6].
Сезиран е и финансиращият орган от ЕС, който към настоящия момент не е предприел каквито и да е действия по спиране на плащания по Грантовото споразумение.
Causa perduta се оказват и последващите заведени дела, с които: (1) се оспорва индивидуалният административен акт, на базата на който е взето решение за прилагане изключението от ЗОП[7] и (2) се иска обявяване на недействителност на сключения договор[8]. И по двете дела всички събрани от съда документи са определени като търговска тайна от страна от агенция „Митници“ и достъпът до тях е отказан на жалбоподателя[9]. Първото дело е окончателно прекратено[10], поради липса на индивидуален административен акт (съгласно твърденията на агенция „Митници“), подлежащ на оспорване и липса на правен интерес на оспорващия. Определението за прекратяване[11] на второто дело относно обявяване недействителност на сключения договор е в процес на оспорване.
Много медии отразиха случая със заобикаляне на ЗОП, включително и пресконференция в Народното събрание[12].
Директорът на агенция „Митници“ обяви, че България няма да изгуби пари заради проекта[13], а твърденията му не са проверени до днес. Нов въпрос на народния представител Мартин Димитров към новия министър на финансите Теменужка Петкова относно втори грант по втората програма на същия Инструмент за оборудване на митнически контрол е останал неотговорен, а крайният срок за отговор е изтекъл на 17 март 2025 г. [14]
Вторият публично известен случай касае отново поръчка на агенция „Митници“ с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) за обект: „Реконструкция на ГКПП „Капитан Андреево““, за която на 11 януари 2024 г. е публикувано решение за откриване на процедура с прогнозна стойност 49 588 000 лв. без ДДС и е обявено национално финансиране (уникален номер на поръчката 00334-2024-0002). В откритата процедура са подали оферти 7 участници, като от тях само един е класиран. Процедурата е прекратена от агенция „Митници“ на основание чл.110, ал.2, т.1 от ЗОП с мотиви: „Отчитайки изложеното и сравнявайки двете възможности – издаваното на решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП и решение по чл. 108, т. 4 във връзка с чл. 110, ал. 2, т. 2, предложение второ от ЗОП, предвид голямата обществена значимост на предмета на обществената поръчка, а именно инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) за обект: „Реконструкция на ГКПП „Капитан Андреево“, общественият интерес, въплътен в целта на ЗОП ще бъде по-добре защитен чрез прекратяване на настоящата обществена поръчка и провеждане на нова процедура при свободна и реална конкуренция между участниците, гарантираща ефективното, ефикасното и икономичното разходване на публични средства“. Решението за прекратяване е оспорено, но КЗК отхвърля жалбата като неоснователна[15].
От влизането в сила на решението през ноември 2024 г. до днес не е обявена нова процедура. Вместо това, от публикация от 28 март 2025 г.[16] се установява, че агенция „Митници“ директно е сключила договор за 100 милиона лева с изпълнител, чието име първоначално не се упоменава.
От отговорите на директора на агенция „Митници“ на въпроси от журналисти, става ясно, че и при самото строителството на пункта, т.е. още преди да са инсталирани рентгени, се придобивала разузнавателна информация. Това дава основание обосновано да се заключи, че отново е приложено изключението по чл.149, ал.1, т.3 от ЗОП.
Следва да се отбележи, че първоначално и за двата разглеждани случая в решенията за откриване е посочено, че поръчките не са в областите отбрана и сигурност. В тази връзка обръщаме внимание, че за да се приложи което и да е изключение по чл.149, ал.1 от ЗОП, на първо място поръчката следва да е в областите отбрана и сигурност съгласно чл.148, ал.1 от ЗОП. Най-общо такива поръчки са с предмет доставка на военно и чувствително оборудване и свързани с тях услуги и строителство.
По смисъла на §2, т.2 от ДР на ЗОП „Военно оборудване“ е оборудване, специално проектирано или адаптирано за военни цели и предназначено за използване като оръжие, боеприпаси или материал с военно предназначение. А съгласно §2, т.65 от ДР на ЗОП „Чувствително оборудване, строителство или услуга“ е оборудване, строителство или услуга за целите на сигурността, които включват, изискват и/или съдържат класифицирана информация. Под „класифицирана информация“ съгласно §2, т.20 от ДР на ЗОП се разбира: „всяка информация или материал независимо от формата, естеството или начина на предаване, за които е определено ниво на класификация или защита за сигурност и които в интерес на националната сигурност и съгласно законовите, подзаконовите и административните разпоредби в сила в съответната държава членка изискват защита срещу злоупотреба, унищожаване, отстраняване, разкриване, загуба или узнаване от неоправомощени лица или какъвто и да е друг вид увреждане“. Цитираните дефиниции са транспонирани в националното законодателство директно от Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО.
Въз основа на дефинициите, може да се заключи, че и в двата разгледани случая оборудването не е военно по смисъла на §2, т.2 от ДР на ЗОП (Член 1, т.6 от Директива 2009/81), тъй като не е специално проектирано и предназначено за военни цели. Съдебната практика приема тълкуване на „военни цели“ в тесен смисъл (в този смисъл Решение на Съда на ЕС от 7 юни 2012 г. по дело C-615/10 Insinööritoimisto InsTiimi, ECLI:EU:C:2012:324, т.44, както и Решение на Съда на ЕС от 8 април 2008 г. по дело C-337/05 Commission v Italy, ECLI:EU:C:2008:203, т.47).
Няма каквито и да е основания да се счита и че оборудването е чувствително по смисъла на §2, т.65 от ДР на ЗОП (Член 1, т.7 от Директива 2009/81). Съгласно Решение на Съда на ЕС от 8 април 2008 г. по дело C-337/05 Commission v Italy (ECLI:EU:C:2008:203) т.52 „…необходимостта да се предвиди задължение за поверителност по никакъв начин не пречи да се приложи процедура на конкурентно възлагане на поръчка“.
Предвид изложеното, нито един от двата случая не касае поръчки, които са в областите отбрана и сигурност, поради което няма каквото и да е основание за разглеждане и прилагане на изключението по чл.149, ал.1, т.3 ЗОП. Но даже разгледано само по себе си, това изключение също не може да намери приложение, тъй като съгласно решението на Съда на ЕС от 13 декември 2007 г. по дело С-337/06 Bayerischer Rundfunk (EU:C:2007:786) т.64, разпоредба, която представлява изключение с оглед на главната цел на правилата на Съюза за възлагане на обществени поръчки, а именно свободата на доставка на стоки и предоставяне на услуги и отварянето за възможно най-широка конкуренция, трябва да бъде тълкувана стриктно ограничително. Обхватът на приложеното от възложителя изключение е определен в Съображение 27 от Директива 2009/81 така: „…поръчки на разузнавателни служби или поръчки за всякакви видове разузнавателни дейности, включително контраразузнавателни дейности, както са определени от държавите-членки“. В цитираното решение Bayerischer Rundfunk Съдът на ЕС посочва, че изключението се прилага само при поръчки за целите на съответните дейности – в случая разузнавателните – „в тесен смисъл“ и не може да се прилага за други, макар и свързани доставки и услуги.
Предвид цитираната практика на СЕС, считаме за очевидно, че и в двата разгледани случая възложителят незаконосъобразно е приложил изключението по чл.149, ал.1 от ЗОП. Индикация за умишлено заобикаляне на ЗОП е липсата на обявление за доброволна прозрачност по чл.28 от ЗОП, което като индивидуален административен акт подлежи на оспорване. Стремежът за укриване по всякакъв начин на информация за единия определен изпълнител и реда, по който е избран, прозира в определянето на всички документи в тази връзка като „търговска тайна“ и възпрепятстване на достъпа до тях в съдебни производства.
Единственият логичен извод е, че законодателно не е предвиден какъвто и да е механизъм, който да спре разхищаването на публични средства и средства, отпуснати от ЕС, чрез очевидно незаконосъобразно прилагане на изключения от ЗОП. Контролни органи като Агенцията за държавна финансова инспекция или Сметната палата могат да налагат само имуществени санкции и глоби, но в правомощията им не фигурира обявяване на недействителност на сключени договори. Подвеждането под наказателна отговорност на длъжностни лица от страна на прокуратурата, също не води до спиране действие на сключени по този ред договори. Остава неясно как в такъв случай могат да се възпрат недобросъвестни възложители?!
[1] Напр. https://faktor.bg/zashto-obiknovena-obshtestvena-porachka-za-mitnicheski-rentgeni-se-okaza-sekretna; както и https://www.mediapool.bg/remontat-na-gkpp-kapitan-andreevo-skochi-dvoino–do-100-mln-lv-news369692.html
[2] Решение № 1077 от 26 октомври 2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-837/853/2023 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП отменя незаконосъобразното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка
[3] Решение № 486 от 16 януари 2024 г. по адм. д. № 11198 от 2023 г. на Върховния административен съд – Четвърто отделение
[4] https://www.parliament.bg/pub/PK/67049650-454-06-137.pdf
[5] https://reg.cpc.bg/Decision.aspx?DecID=300068577
[6] Определение № 9579 от 23.08.2024г по адм.д. № 7913/2024г по описа на ВАС, 4-то отд. (https://info-adc.justice.bg/courts/portal/edis.nsf/e_act.xsp?id=2369789&code=vas&guid=1357745746)
[7] Става въпрос за адм.д. № 7802 по описа за 2024г на Административен съд София – град
[8] Става въпрос за адм.д. № 8201 по описа за 2024г на Административен съд София – град, което след произнасяне на петчленен смесен състав на ВКС и ВАС е заведено под нов номер – адм.д. № 920 по описа за 2025г на АССГ
[9] Виж публикация от 02.04.2025г в lex.bg: „Допустими ли са мерки за поверителност на търговска тайна в производства по административни дела?“
[10] Определение № 17441 от 19.09.2024г по адм.д. № 7802/2024г на АССГ, 2-ро отд., 32 състав, потвърдено с Определение № 70 от 07.11.2024г по адм.д. № С-58/2024г на ВАС, 4-то отд.
[11] Определение № 6160 от 21.02.2025г по адм.д. № 20257010700920/2025г на АССГ, 3-то отд., 79 състав.
[12] Някои от материалите в медиите:
Депутат пита: Ще загуби ли България 32 210 389,60 € от ЕК за рентгеново оборудване на митниците?
Как финансовото министерство поставя под риск десетки милиони от ЕС със спорна покупка на скенери
Надига се скандал за „очите“ на митничарите
Доставката на скенери и рентгени за контрол на пътници и товари е поверена на тайна фирма в секретно пряко договаряне
Мартин Димитров и Радан Кънев предупредиха за опасност да загубим безвъзмездно финансиране заради спряна обществена поръчка за митническо оборудване
[13] България няма да изгуби пари заради проекта за закупуване на сканиращо оборудване, категоричен е шефът на Агенция „Митници“ – По света и у нас – БНТ Новини
[14] https://www.parliament.bg/bg/topical_nature/ID/78540
[15] Решение № АКТ-1099-24.10.2024 на КЗК по преписка КЗК/772/2024
[16] Ремонтът на ГКПП „Капитан Андреево“ скочи двойно – до 100 млн. лв. – Mediapool.bg
20
Коментирайте
Най-големите злоупотреби се случват в НКЖИ и АПИ. Не знам защо държавата и в частност прокуратурата си затваря очите за случващото се и то за фирми, които не са близки до Делян Пеевски.
Някой недоволен адвокат е опрял до последната инстанция, а именно рубриката за научни и практически публикации на Лекс, но истинската ирония в цялата тая работа е, че надали от самата Агенция „Митници“са положили целия този къртовски труд да проучат националната и европейската съдебна практика, а просто са заложили на един от „верните отговори“, разбирай изключенията, пасващ на пръв поглед най-точно на търсеното заобикаляне на процедурата по ЗОП с тежката логическа конструкция, че понеже сме на външната граница на ЕС всяко тяхно действие, включая закупуването на тоалентна хартия и други принадлежности, са от значение за националната сигурност.
Анджик. Н2 му върви правната защита и опитва да събира лайкове.
Пак ли агенция „Митници“ е в центъра на събитията?
Не, отново! Какво се учудвате?
Добрютро! Разкриха Боко и магистралките му. 🙂
E, за това ще се правят нескопосани ремонти. Като на „Графа“ преди време.
Добре е, че става на въпрос за доставка на оборудване, доставка на материали и полагане на асфалта.
Много тъжна действителност.
Тоя адвокат сега ли открил топлата вода? Ако му кажа още колко „тайници“ са предвидени в публичното законодатслтво, от които изтичат публични средства ум ще му зайде.. Но кой в днешно време се интересува от адмиинистративно и финансово право… Всички са се вторачили в ЗЗД и ТЗ, чепкат неустойката, задатъка, претоплят Кацаров, Джидров, Диков и тъй наъаък. А големите проблеми на съвременното законодателство са невидими за огроманата общност от писачи
Важното по нашите ширини е парите да се усвоят
И то за лични нужди. В краен случай да отцепиш повечко за себе си.
Яко натискат на подъизпълнители и в резултат става каша с изпълнението
Ох, ще им развалите рахатлъка за крадене на държавни пари
Чудно просто
Абе далавера да върви. Държавна политика
Добре об1снено за така наречените схеми
Което не променя никак реалността.
Напротив, всяко изричане на ИСТИНАТА е най-важната промяна. Освен това както е казано: Само истината ще ви освободи! Адмирации за смелостта на автора да предизвика дебат поне, кое как е е технически въпрос. Но …. като гледам … тиква до тиква, мила моя майно льо …. е положението. Обаче – им се вижда краят! Единственото спасение е да си признаят за всичко. Ще видите, че в отчаянието да намерят прошка, ще започнат да го правят масово. Написаното да се случи не може да се редактира от какъвто и да е гениален предварителен план и схеми. Ще се случи.
Хубаво би било и авторът да няма материален интерес от позицията си, но по-скоро си е преписан неуспешната защита, примесена с малко популистки коментари от масовата преса.