Може ли България да е правова държава без вносен конституционализъм
Настоящата статия е тематично свързана с две публикации в „Лекс.бг”. Първата, на конституционния съдия Красимир Влахов, от 11 април 2019 г., е озаглавена „Непосредствено действие на разпоредбите на Конституцията и практиката на съдилищата“, а втората – „Защо на практика Конституцията няма непосредствено действие и не е върховен закон“, е на доц. Златимир Орсов от 20 януари 2020 г.
Въпреки някои различия, анализирайки практиката на българските съдилища, авторите на горните статии аргументират следните тези:
- Прякото позоваване на основния закон в мотивите на съдебните актове е изключение, до което се стига само при липса на законова уредба на съответната правна материя.
- Въпреки че според §3 от ПЗР на Конституцията, заварените от нея закони се прилагат само ако не ѝ противоречат, както отбелязва доц. Златимир Орсов в статията си, от публикуваните в правно-информационните системи над 3,2 млн. съдебни акта, само в десетина съдът е отказал да приложи „заварен“ закон поради противоречие с конституционни разпоредби.
- Няма публикувани решения на Върховния касационен съд (ВКС), в които да е отказано прилагането на закон, приет след влизането в сила на Конституцията (13 юни 1991 г.), поради неконституционосъобразност. Има обаче поне три определения, с които ВКС отказва да допусне касация по въпроса за нуждата от ad hoc (дифузен) съдебен контрол за конституционосъобразност на такива законови норми.
Този съдебен „консерватизъм“ продължава повече от четвърт век, въпреки че още с решение по к.д. № 4/1994 г. Конституционният съд (КС) прие, че прякото действие на Конституцията означава, че не е нужен „опосредяващ елемент или звено от правно-техническа гледна точка“, за нейното прилагане. Така десетилетия наред ерудирани съдии с рутинен автоматизъм прилагат противоречащи на Конституцията закони, докато бъде сезиран КС. Ако КС преустанови правната колизия, никой не отговаря за материалните и морални поражения от действието на противоконституционния закон – нито законодателят, приел закона, нито съдилищата, които години наред чинно го прилагат. Обявяването на противоконституционността на закон не е основание за отмяна на влезли в сила решения, базирани на същия закон.
Тъй като КС не действа служебно, а субектите, които могат да го сезират, не извършват цялостен мониторинг на законодателството, практически няма защита срещу лавината противоконституционни норми, приети „на тъмно“, без предварителна оценка за въздействието и без „задължително“ обществено обсъждане. Докато при социализма ни управляваха с правилници и наредби, сега това се прави с глупави, прокорупционни и противоконституционни закони. Недомислени и недоправени норми, свързани с образованието, здравеопазването, съдебната система, екологията, бракониерски се пробутват от парламентарни „лобисти“ между първо и второ четене на законопроектите, в преходните и заключителни разпоредби на закони, уреждащи съвсем различна материя.
В тази нормотворческа вакханалия съдилищата мотивират отказа си да прилагат Конституцията с разделението на властите (вж. Решение на ВАС от 23.02.2012 г., по адм.д. № 15450/2011 г.). Интересно е, че този принцип, изкристализира философски преди векове, първо в Англия и Франция, като гаранция, че всеки ще получи защита от независим съд срещу произвола на държавата. През XXI век, в европейска България, съдът, „в името на народа“, отказва на народа конституционна защита срещу лошите закони, заради същото разделение на властите. Вече близо 30 години живеем в сюрреалистична правна среда, в шизофренно раздвоение между прогласеното в чл.5, ал.2 от Конституцията пряко действие на нейните норми и фактическия отказ на публичните институции, включително на съда, да ги прилагат. Въвлечени в абсурда, самосъхранително търсим наукоподобни обяснения за неговите основания. Фактът, че и днес изявени юристи дебатират дали приетата преди 29 години Конституция има пряко действие, е правен и логически оксиморон. За да го преодолеем, трябва да си припомним историята отначало, за да видим защо и как стигнахме до тук.
Ретроспекция
След влизането в сила на Конституцията на 13 юли 1991 г., ценностното ни и политическо присъединяване към Съвета на Европа, станало факт с ратификацията на КЗПЧОС на 7 септември 1992 г., предполагаше възприемане на европейското разбиране за съдържанието на основните права и свободи и на стандартите за тяхната защита, обективирани в практиката на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ). Това изглеждаше реалистично, защото разполагахме с два пряко приложими „надзаконови“ нормативни акта, гарантиращи основните ни права – КЗПЧОС и Конституцията, чиято Глава втора почти буквално възпроизвежда правата и свободите, защитени от Конвенцията. Поради липсата на конституционна традиция и култура, зад декларативно звучащите норми на Конституцията и Конвенцията, нито разпознавахме нашите права и свободи, нито знаехме какво да правим с тях. В този исторически и социален контекст опознаването на основните права и свободи и осъзнаването ни като техни субекти можеше да мине само през прякото прилагане на Конституцията и превръщането ѝ в работещ механизъм за защита на тези права. За съжаление, „технологични“ и манталитетни пречки не позволиха това. Посттоталитарната държава беше рефлекторно враждебна към правата на човека, зачитането на които изискваше реципрочни самоограничения от нейна страна.
Обществената потребност от нов тип конституционализъм, базиран на принципите на правовата държава, не получи адекватен институционален отговор. Великото Народно събрание възприе принципа за централизиран конституционен контрол, характерен за континентална Европа от двадесетте и тридесетте години на XX век. Според този модел, олицетворяван в правната доктрина от Ханс Келзен, конституционният контрол се осъществява само от един орган – Конституционен съд[1]. В първоначалната редакция на чл.150, ал.1 от Конституцията само шест публични институции можеха да искат от КС обявяване на противоконституционност на закони, а защита на конституционните права и свободи явно не беше техен приоритет. Макар че по-късно към тези субекти бяха добавени омбудсманът и Висшият адвокатски съвет, за разлика от повечето европейски страни, ние все още нямаме право на индивидуална жалба до КС. Поради липса на академична подготовка и на съдебна практика, юристите грижливо игнорираха Конституцията. За съжаление, с времето тази инерция не беше преодоляна. Напротив, с противоконституционни закони (вж. чл.15 от Закона за съдебната власт) и с „консервативна“ съдебна практика прякото действие на сърцевината на Конституцията, визираща основните права и свободи, de facto беше дерогирано (вж. ТР № 3/2005 г. на ОСГК на ВКС). Тъй като единственият начин да бъдат защитени конституционните права е тяхното адекватно прилагане, отказът на съдилищата да прилагат пряко основния закон направи тези права незащитими и имагинерни. Защитата на законовите проекции на тези права е фрагментарна и не засяга всички техни аспекти.
Правова ли е държава, в която конституционните права и свободи не са пряко приложими?
Отговорът на този въпрос предполага дефиниране на понятието „правова“ държава.
Съгласно чл.4, ал.1 от Конституцията: „Република България е правова държава. Тя се управлява според Конституцията и законите на страната.“
Според Решение № 1/27.01.2005 г. на КС, по к.д. № 8/2004 г., иманентна характеристика на правовата държава е: „ …Упражняване на държавна власт на основата на конституция, в рамките на закони, които материално и формално съответстват на конституцията и които са създадени за запазване на човешкото достойнство, за постигане на свобода, справедливост и правна сигурност …“
Очевидно, най-съществен белег за „правовост“ на дадена държава е в това, че тя се управлява 1) според Конституцията и 2) според закони, съответстващи на Конституцията. Несъмнено „управлението“ включва правосъдието като властническа дейност. Юридическият примат на Конституцията концептуално е обусловен от това, че тя е „гръбнакът“ на обществения договор и отразява базисния консенсус за взаимоотношенията човек-държава. Принципите на правото и „темелите“ на общественото устройство, заложени в Конституцията, бранят обществения интерес от конюнктурните пориви на променливите парламентарни мнозинства. В либералния свят ценностният смисъл на Конституцията са основните права и свободи. Предназначението на цялата „машинария“ от публични институции, кворуми и мандати е да гарантира правата и свободите на човека, като условие за обществен просперитет. За разлика от истинската правова държава, страните с „фасадна“ правовост капсулират своите конституции, за да управляват по-лесно през противоконституционни, но удобни и изгодни закони.
По-разширена дефиниция[2] за „правова държава“ може да бъде изведена от публикувания през 2016 г. от Венецианската комисия „Списък на критериите за правова държава“. Според него: „ …“Правовата държава“ осигурява зачитане на принципа за законност, принципа на правната сигурност, забраната за произвол, осигуряване на достъп до правосъдие, зачитане на човешките права, избягване на дискриминацията и насърчаване на равенството пред закона…“.
И горният цитат показва приоритета на принципа за законност, имплицитно включващ йерархията на нормативните актове и върховенството на Конституцията. На второ място е правната сигурност.
Българският парадокс е, че у нас е даден приоритет на правната стабилност. За да няма разнобой в тълкуването на конституционните норми, за да гарантират централизирания контрол на КС, законодателят и съдилищата практически игнорират основния закон, отказвайки защита на конституционните ни права срещу противоконституционни закони. Жертвайки върховенството на правото заради правната стабилност, получаваме неправна стабилност и възпроизвеждаме устойчива противоконституционност. Ето защо, въпреки суетната претенция на чл.4, ал.1 от Конституцията, България не е правова държава. Категоричността на този извод може да бъде разколебана само поради възможността за „внос“ на конституционализъм чрез изпълнение на задълженията на страната, произтичащи от международните договори.
Вносът на конституционализъм
Вероятно правата ни, визирани в КЗПЧОС, биха били загробени както конституционните права и свободи, ако защитата им зависеше само от нашите съдилища. Благодарение на Конвенцията, когато тези права не получат ефективна закрила в страната, те могат да бъдат защитени пред ЕСПЧ в Страсбург. Посредством този европейски механизъм, същинският конституционализъм в България, разбиран като защита на основните права и свободи, визирани в Конституцията и в Конвенцията, de facto се налага чрез решенията на ЕСПЧ, а след 1януари 2007 г. и чрез решенията на Съда на Европейския съюз (СЕС). Докато нашият КС се занимава главно с „инструменталния“ аспект на Конституцията – разделение на власти, баланси и мандати, най-съществените и важни промени в българското законодателство, свързани с материалното съдържание и защитата на основните права и свободи, са резултат от решения на ЕСПЧ. Без претенция за изчерпателност, бих припомнил няколко от тях:
- Най-радикалната реформа в Наказателно-процесуалния кодекс от 1999 г., въвела съдебен контрол върху процесуалните актове и действия на прокуратурата, засягащи основните права и свободи на гражданите в наказателния процес, беше провокирана от решенията на ЕСПЧ по делата „Асенов и други срещу България“ (решение от 28 октомври 1998 г.) и „Николова срещу България“ (решение от 25 март 1999 г.).
- Принципите на процедурата habeas corpus по чл.5, §4 от Конвенцията, като откритост и състезателност на производството по обжалване на мерките за неотклонение „задържане под стража“ и „домашен арест“, достъпът на задържания до релевантните доказателства преди предявяване на разследването, в съответствие с правилото за равенството на процесуалните оръжия, бяха въведени в практиката на националните съдилища с решенията на ЕСПЧ от 26 юли 2001 г. по делата „Илийков срещу България“ (жалба №33977/96) и „Тодор Янков срещу България“ (жалба №39084/97).
- Първото решение на ЕСПЧ, което установи, че условията в някои следствени арести и затвори нарушават абсолютната забрана за нечовешко и унизително третиране по чл.3 от КЗПЧОС, е по делото „Кехайов срещу България“ (жалба №41035/98). Визираните в това решение правозащитни стандарти за условията в местата за лишаване от свобода дадоха основание за завеждане на стотици сходни дела пред ЕСПЧ и пред националните съдилища по Закона за отговорността на държавата и общините за вреди (ЗОДОВ). Големият брой еднотипни казуси обоснова заключението на ЕСПЧ, че проблемът е системен и провокира пилотното решение от 27 януари 2015 г. по делото „Нешков и други“. С него държавата беше задължена да предприеме адекватни мерки за подобряване на условията в арестите и затворите. Така се стигна и до радикалните промени в Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража от 2017 г., предвиждащи облекчен ред за репарация на вредите от нечовешко и унизително третиране на лишените от свобода и за съдебен контрол на условията им за живот.
- По подобен начин, в резултат от натрупване на критичен брой еднотипни дела, се стигна до пилотното решение от 10 май 2011 г. на ЕСПЧ по делата „Димитров и Хамънов срещу България“ и „Фингер срещу България“. В резултат на констатирания с него системен проблем с бавното правосъдие бяха направени две важни промени – чл.2б от ЗОДОВ и Глава III от ЗСВ, създаващи вътрешноправни средства срещу нарушенията на правото на „разумен срок“ по смисъла на чл.6, §1 от Конвенцията.
- Отново поредица осъдителни решения на ЕСПЧ и натискът от Съвета на Европа провокираха промени в чл.2 от ЗОДОВ от 2012 г., визиращи отговорността на държавата за нарушения на чл.5 от Конвенцията – правото на лична свобода и неприкосновеност.
- В резултат на Решение на ЕСПЧ от 28 юни 2007 г. по делото „Екимджиев и Асоциация за Европейска интеграция и права на човека“ (жалба № 62540/00) бяха внесени съществени промени в Закона за специалните разузнавателни средства, целящи да подобрят контрола върху използването на СРС и върху събраната чрез тях информация. Пак в изпълнение на генералните мерки, произтичащи от това решение, през 2009 г. беше създадена нова ал.7 към чл.2 от ЗОДОВ, предвиждаща отговорност за незаконосъобразно използване на СРС.
- С цел ефективно изпълнение на индивидуалните мерки, произтичащи от осъдителните решения на ЕСПЧ, в АПК, ГПК и НПК бяха включени разпоредби, позволяващи отмяна на влезли в сила решения на български съдилища и за възобновяване на приключили съдебни процеси. Както беше посочено, такава отмяна не се допуска, ако КС обяви за противоконституционна законова норма, на която е базирано съдебно решение. Със същата цел, с промяна на чл. 280 от ГПК от 2017 г., като основание за допускане на касационно обжалване, беше добавено противоречието на въззивното решение с акт на Съда на Европейския съюз (СЕС).
Впечатляващи са и промените в националното законодателство, след 1 януари 2007 г., свързани с правата и свободите на българските граждани, произтичащи от правото на ЕС в резултат от решения на СЕС или на препоръки на Европейската комисия.
- С Решение от 3 юни 2010 г. на СЕС по дело С-2/09 – Регионална митническа дирекция – Пловдив срещу Петър Димитров Калинчев, е констатирано противоречие на чл. 76г от Закона за акцизите и данъчните складове с правото на Европейския съюз. В тази връзка от 1 януари 2011 г. влезе в сила Закон за възстановяване на надвнесен акциз за употребявани автомобили. Възстановени са над 15 млн. лв. акциз, събран от български граждани в нарушение на правото на ЕС.
- Във връзка с процедура по установяване на нарушение на правото на ЕС, Европейската комисия изпрати до българските власти мотивирано становище и официално уведомително писмо, според което с приемането и прилагането на §8 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за приватизацията и следприватизационния контрол (ЗПСК), обнародван в ДВ бр.72/2006 г., е допуснато нарушение на чл.63 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Това доведе до отмяна на тази разпоредба със Закона за изменение и допълнение на ЗПСК, приет на второ четене на 29 април 2015 г. Така беше отменена явно противоконституционната разпоредба, допускаща принудително изпълнение върху имущество на приватизирани дружества за задължения на техните приватизатори.
- С официално уведомително писмо от 24 януари 2019 г. ЕК сезира българската държава, че съдебната практика, при която заповеди за изпълнение и заповеди за незабавно изпълнение се издават, без съдът да има възможност да провери дали вземанията, които те удостоверят, не са основани на неравноправни клаузи в договори с потребители, противоречи на правото на ЕС. Това писмо и свързаната с него заплаха за наказателна процедура мотивираха последното изменение на ГПК от декември 2019 г.
- Пак след намеса на ЕК от 3 декември 2019 г. е в сила нов чл.2в от ЗОДОВ, визиращ отговорност на държавата за нарушения на правото на ЕС. Тъй като правата в Хартата на основните права на Европейския съюз са идентични по съдържание с правата в Конвенцията и с тези в Глава втора от Конституцията, исковете по чл.2в от ЗОДОВ, основани на нарушения на Хартата, de facto са искове за защита на конституционните ни права.
Така, благодарение на решения и актове на европейски институции, конституционните ни права и свободи стават разпознаваеми и защитими, добивайки „плът“, „кръв“ и смисъл. Те култивират в България институционална памет и култура за съобразяване с правата на човека, чрез самоограничения от страна на държавата. Решенията на ЕСПЧ и на СЕС маркират границите, отвъд които намесата на държавата в конституционните ни права е недопустима. Те задават и правни стандарти за ефективност на дължимата от държавата защита на основните свободи.
Скоро конституционен съдия от северноевропейска страна, разбирайки че нямаме право на индивидуална конституционна жалба, ме попита: „А защо ви е тогава Конституционен съд?“. В този дух бих попитал: „Защо ни е Конституция, като не я прилагаме?“.
[,1] Вж. проф. д-р Даниел Вълчев „Отменя ли Конституционният съд закони и какъв е ефектът от решенията му“, lex.bg.
[2] Павлина Панова, конституционен съдия, „Как принципът на правовата държава гарантира ефективната защита на основните права“, lex.bg.
22
Коментирайте
Нали за това са избрани!
Когато трябва да спят! Да спят!
Когато трябва да гласуват! Да гласуват!
Само тогава няма да гладуват!
България е страна на ПРАВОТО!
Правото на ХАРТИЯ!
И ПРАВОТО на ВЛАСТ ИМАЩИЯ!
Честа практика е законодателят и съдилищата да игнорират основния закон, отказвайки защита на конституционните ни права срещу противоконституционни закони.
Така ще е, след като в НС спят по време на дебатите. Да не говорим за редицата прокарани лобистки закони.
Наистина у нас има редица противоконституционни норми, приети „на тъмно“, които не са подложени на широко обществено обсъждане.
Поредният брилянтен анализ, но какво от това. Дебелият и недосегаем олигарх основателно би се изсмял: е, и какво ще направите ? Ясно е, че този профанизиран и страхлив народ ще търпи до второто пришествие произвола на управляващата ОПГ.
Той продължава да се смее за наша сметка. Така ще е, след като е недосегаем с имунитета си. А и за капак си закупи повечето медии.
Надявах се на мнение и по отношение на нормата на чл. 150, ал 2 КРБ. Извинявам се, но с тази разпоредба КРБ „самоограничава“ донякъде прякото си действие, т.е. следва ли да се приема, че съгласно 150, ал. 2 КРБ е въведена презумция, че законите поначало са конституционносъобразни до произнасяне на обратното от КС?
Браво на колегата Екимджиев! Много верен анализ.
Добре, че има регламенти на ЕС, които имат пряко действие и не зависят от нашите лобистки закони. За съжаление са малко.
Точно. Вижте GDPR – ако зависеше от нас, нямаше да го ратифицираме, като Истанбулската конвенция и много други неудобни нормативни актове.
В българския закон за личните данни има доста текстове, които са малко лобистки, малко преправени, малко побългарени, въпреки че регламента е преписан почти буквално, а на места е и лошо преведен, може би умишлено.
Хайде да не венцеславим излишно регламенти и директиви! Поради трудността да се уреди материя така че да действа в десетки различни правини системи понякога се стига до такава неяснота, описателност и витиеватост, че написаното губи всякакви качества на правна норма. Но Екимджиев е прав – ако не беше ЕСПЧ сигурно прокуратурата още шеше да постановява задържане под стража и домашен арест и щяхме да сънуваме съдебен контрол
Трябва и съотвената нагласа на управляващите – да си припомним кога България възприе най-много принципи и норми от Правото на ЕС – про царя. После да не казват, че манталитетът няма значение. Чакай днешните милиционери да свършат нещо сами. За колко директиви се чака последният момент или дори срокът за имплементация изтича с месец и години преди да станат част от вътрешното право
Сякаш в европа няма лобисти?
който не е чел статията на Орсов, нека да я прочете, за да разбере в цялост за правовата трагедия, в която живеем, за която говори и Екимджиев
Не са толкова редки случаите, когато съдии, особено по-младите, по-прогресивните, прилагат пряко европейска норма, наместо противоречащ й български закон. Проблемът идва, когато трябва да приложат КРБ, макар в много отношения да има пълно съвпадение между защитените от ПЕС и нея права. И тогава се намесва ЗСВ, който парализира буквалистите позитивисти и вместо да приложат пряко КРБ, те трябва да сезират за противоречието ВКС или ВАС. Тук е заровено кучето.
Това за позитивистите буквалисти го подкрепям с две ръце. Правото беше сведено до законови и подзаконови, дори най-вече, норми и процедури, а в правовата държава над тях стоят принципи и права. Тях обаче горепосочените възприемат като общи пожелателни кухи фрази. Поздравления за колегата Екимджиев!
Констатираното от Екимджиев е нормативно обусловено. След като от една страна – всеки може да подаде жалба до ЕСПЧ, а всеки съдия може да сезира СЕС, а от друга само шепа институции – част от които колективни органи, като НС, Пленум на ВКС или ВАС, ВАдвС, могат да сезират КС, за какво говорим. Това е съзнателно търсен ефект. Умишлено убийство на правовата държава.
Сега Р. Радев говори за индивидуална жалба, но звучи по-скоро като популистки вопъл отколкото като осъществимо намерение. И е парадоксално при положение, че имаме председател на КС, който многократно е заявявал, че е радетел за въвеждането й!
Ех, като се сетя за Велчев и времето, когато беше главен прокурор. Обзема ме носталгия при мисълта за сегашният ни такъв.
Каква Конституция? И какви Закони?
Твоето право е да си роб на Профана над теб!