Международното отвличане на деца и производствата по Хагската конвенция по време на COVID-19 пандемия
В момента продължава да се отчита увеличение на смъртните случаи в следствие от COVID-19 в страните от ЕС/ЕИП и Обединеното кралство. В допълнение, през последните седмици европейската система за мониторинг показва увеличение над очакваното ниво в Белгия, Франция, Италия, Малта, Испания, Швейцария и Обединеното кралство.
Вече можем да предположим, че COVID-19 ще се използва все по-често като аргумент за отказ за връщане на детето по дела за международно отвличане на деца, като връщането ще се разглежда като „сериозен риск“ за детето съгласно член 13 б) от Хагската конвенция. Какъв би бил правилният подход в настоящата ситуация, когато най-добрия интерес на детето в производства по отвличане на деца призовава за възстановяване на status quo ante /предишното положение/ по Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца? Тази публикация ще се фокусира върху неотдавнашното решение [2020] EW HC 834 (Fam), постановено на 31 март 2020 г. от Върховния съд на Англия и Уелс (Семейна колегия), видяно в светлината на съдебната практика на ЕСПЧ относно международното отвличане на деца, като предостави кратък анализ и предложи отговор на въпроса дали връщането на детето в страната по неговото обичайно местопребиваване в контекста на COVID- 19 може да се приеме като „сериозен риск“ за детето под член 13 (б) от Хагската конвенция, както и ще обсъди начина, по който юристите и Съдът следва да подходят към тези твърдения в настоящата пандемична ситуация.
Фактите: Re PT [2020] EWHC 834 (Fam)
PT (отвлеченото дете) и двамата й родители са испански граждани. PT е родена през 2008 г. и е живяла през целия си живот в Испания, докато през февруари 2020 г. тя е доведена в Англия от майка си HH. Тя е единственото дете от връзката на родителите. След раздялата на родителите, в Испания майката е инициирала съдебно производство по отношение на родителските права и интереса на PT. В рамките на това производство испанският съд на 25 май 2012 г. е постановил решение, което предвижда родителската отговорност за детето да бъде споделена от двете страни. Решението предвижда бащата да контактува с ПТ през почивните дни всяка втора седмица, от след училище в петък до неделя вечерта. Освен това тя трябва да прекарва половината от училищната ваканция с всеки родител. Решението постановява, че родителите трябва да се информират взаимно за всяка промяна в адреса на тридесет дни по-рано.
На 13 февруари 2020 г. майката пътува до Англия с PT. Партньорът на майката ( с когото тя очаква дете следващия месец) живее в Югоизточна Англия , и те планират да живеят с него. Бащата твърди, че детето е изведено от Испания от майката без негово знание или съгласие. Бащата следователно е поискал майката да върне ПТ в Испания, но тя е отказала да го направи и той заминава за Обединеното кралство, за да осъществи среща с майката и PT в търговски център. Майката обаче отново отказва да разреши на детето да се върне в Испания.
Делото е насрочено за първи път за открито заседание на 10 март, 2020. На това заседание майката присъства лично и посочва, че иска да се приложи Член 13 (б) от Хагската конвенция – именно че връщането на детето следва да бъде отказано, тъй като е налице сериозен риск. Тя твърди, че връщането би изложило детето на физическа или психическа опасност, или по друг начин би поставило детето в неблагоприятна ситуация.
По този повод PT според указанията на съда е изслушана от служителя на CAFCASS (Служба за консултации и подкрепа на деца и семейства) в ролята на социален защитник. РТ е казала пред CAFCASS, че не е искала да идва в Англия и че иска да бъде с баща си, въпреки че не иска и да се разделя с майка си. Ясното желание на PT е, че тя иска да се върне в Испания с баща си, а не да остане в Англия.
Решението
Съдът намира за безспорно с оглед доказателствата, че РТ обичайно пребивава в Испания, тъй като е живяла там през целия си живот, до момента в който преди един месец не е била доведена във Великобритания. С решението си Съдът постановява, че детето PT е било неправомерно отведено от Испания съгласно чл.3 от Хагската конвенция, и че хипотезите на чл.13б от Конвенцията не са доказани, поради което постановява и решение за незабавно връщане на PT в Испания /държавата по обичайното й местопребиваване/ по реда на Хагската конвенция.
Коментари
На първо място, в такива случаи Съдът неминуемо трябва да приеме предизвикателството да идентифицира рисковете за детето в случай на връщане в контекста на пандемичната ситуация. Всъщност в настоящия случай формулировката е доста опростена. Следователно и поради липсата на съдебна практика по този въпрос, както и за да можем да отговорим на въпроса дали връщането на детето би представлявало сериозен риск, трябва да разгледаме и неотдавна публикуваното Ръководство за добри практики по чл.13б от Хагската конвенция, наричано по-долу Ръководството, издадено от Хагската конференция за международно частно право (HCCH). Същевременно следва да приложим и концепцията за „сериозен риск“ в производствата по отвличане на деца според практиката на Европейския съд по правата на човека (по-нататък – ЕСПЧ).
По принцип, сериозното изключение от риска при случаи на отвличане на деца се основава на „основния интерес на всяко лице да не е изложено на физическа или психическа опасност или да не бъде поставяно в неблагоприятна ситуация“, както е посочено в § 29 от Обяснителния доклад към Хагската конвенция. Следователно генералната презумпция е, че при отвличане при условията на Конвенцията бързото връщане в страната по обичайното местопребиваване е в най-добрия интерес на детето, но тя може да бъде оборена в индивидуални случаи, когато е установено изключение. Важно е да се отбележи, че изключението, предвидено в член 13, буква б), се отнася само до ситуации, които надхвърлят разумно оправданите и очаквани неблагоприятни последици за детето от самото отвличане (Ushakov v. Russia § 97, X v. Latvia § 116, Maumousseau and Washington v. France §§ 69 and 73, K.J. v. Poland §§ 64 and 67)
В § 46-48 от обсъжданото съдебно решение Съдът излага финални аргументи, свързан с риска от физическо увреждане, които могат да възникнат от настоящата пандемия на коронавирус:
„ … Този риск се представя по два начина:
(1) Пандемията е по-напреднала в Испания, отколкото във Великобритания. Към датата на изготвяне на настоящото решение (29 март) официалният брой на смъртните случаи е 1 228 във Великобритания и 6 528 в Испания. Следователно може да се твърди, че РТ ще бъде изложена на по-голям риск от заразяване с вируса в Испания, отколкото във Великобритания.
(2) Повишеният риск от инфекция, който в момента е свързан с международни пътувания. “
Начинът, по който Съдът обсъжда този въпрос представлява много плах опит да се идентифицират рисковете, които връщането в условия на COVID-19 може да донесе на детето. Както Ръководството посочва в § 31, макар и предвидени като самостоятелни хипотези, трите вида риск често се разглеждат заедно и Съдилищата не винаги ясно ги разграничават помежду си в своите решения. Ясно е, че връщането може да донесе физическа опасност от зараза с COVID-19 заедно с всички възможни усложнения, въпреки факта, че детето не е в рисковите групи, както са възрастните или хронично болните хора. Но не бива да подценяваме психологическия аспект на пандемичната ситуация. Тъй като коронавирус пандемията се разпространи извънредно бързо по целия свят, Световната здравна организация още преди един месец обяви, че извънредната ситуация е предизвикала значителен страх и тревога у населението. Поради това е повече от сигурно, че за относително зряло дете (в случая на 12-годишна възраст) възможността да гледа, чете или слуша новини за COVID- 19 би създала предпоставки за страх и паника, и по този начин би нанесла също психологически дискомфорт. В този смисъл потенциалната психологическа вреда е неизбежна, и докато физическото увреждане може или не може да се случи /това е въпрос на вероятност/ и заразяването не може да се предвиди със сигурност, във всеки случай със заповедта за връщане (особено при значителен риск от увеличаване на предаването на COVID-19 в обществото) психологическата стабилност на детето ще бъде изложена на непосредствен риск .
За да проучим как този риск може да бъде оценен адекватно в рамките на производствата по отвличане на деца в контекста на COVID- 19, трябва да разгледаме § 62 от Ръководството , където HCCH изрично обсъжда рисковете, свързани със здравето на детето, като посочва, че „В случаите включващи твърдения, свързани със здравето на детето, анализът на сериозния риск трябва да се съсредоточи върху възможностите за лечение в държавата по обичайното му местопребиваване, а не върху сравнението между относителното качество на грижите във всяка от двете държави“. По какъв начин е приложима тази разпоредба в ситуацията с пандемията? Изглежда, че единственият адекватен отговор при тези бързо променящи се безпрецедентни обстоятелства е, че Съдът наистина не трябва да сравнява ситуациите в двете държави, но все пак имайки предвид естеството на COVID-19, трябва да се опита да предвиди развитието на събитията, разчитайки на обща и специфична за страната здравна информация и доклади, достъпни в днешно време онлайн по сравнително лесен начин.
Като първа стъпка Съдът трябва да разгледа дали твърденията са от такова естество, с достатъчно изложени подробности и правна същност, че да представляват „сериозен“ риск, тъй като твърде обширни или генерализирани твърдения вероятно няма да бъдат достатъчни. В тази ситуация, без прецедент в историята на приложението на Конвенцията, съдът единствено излага следното в коментираното решение: „Въпреки че протичането на пандемията е очевидно по-напреднало в Испания, отколкото в Обединеното кралство, нямам доказателства, от които да мога да направя заключение, че някоя от двете държави е повече или по-малко безопасна от другата… Просто не съм в състояние да правя каквито и да било констатации относно относителната вероятност от заразяване с вируса във всяка страна. Според материалите пред мен, всичко, което мога да заключа е, че съществува истински риск PT да бъде заразена с вируса, независимо дали тя остава в Англия или се върне в Испания.“ По този начин Съдът не е изпълнил задължението си да оцени риска изцяло и с всички възможни последици. Съдът всъщност е длъжен да извърши поетапния анализ, предписан и обяснен стъпка по стъпка в Ръководството, и да проучи видовете риск за детето, като ги оцени поотделно и в контекста на естествената им взаимовръзка при тези специфични обстоятелства.
Второ, формулировката на член 13, буква б) също посочва, че изключението е „с поглед напред“, тъй като се фокусира върху положението на детето при завръщането и върху това дали именно тези бъдещи обстоятелства биха го изложили на сериозен риск. Именно затова ЕСПЧ ясно подчертава, че в никакъв случай (независимо от контекста и със сигурност не само в случаи с история на домашно насилие), където са повдигнати подобни твърдения, съдебните органи трябва да се уверят, че в страната, където детето ще бъде върнато, са предприети подходящи конкретни предпазни мерки (Andersena v. Latvia §118, Blaga v. Romania §71).
В допълнение, Ръководството в § 53 посочва, че анализът трябва да бъде винаги специфичен – според конкретните обстоятелства във всеки отделен случай. Всяко решение на Съда по отношение на молбата за връщане и неприлагането на изключението е следователно уникално въз основа на конкретните обстоятелства по делото. Необходим е внимателен анализ, стъпка по стъпка, на всяка изложена в производството сериозна опасност, в съответствие с нормативната уредба на Хагската конвенция. Когато обсъждаме този въпрос, не само Конвенцията, но и член 11, параграф 4 от Регламент 2201/2003 г. /Брюксел IIа/ се прилага при отговорите на въпроса какво в ситуацията на COVID- 19 са „адекватни защитни мерки“. Това е без съмнение въпрос, на който е трудно да се отговори със сигурност, тъй като съдебната практика на ЕСПЧ и Ръководството не съдържат никакви указания или добри практики относно поведението на компетентните органи по време на пандемия.
В настоящия случай съдията приема като „достатъчни защитни мерки“ следните предложения от бащата, определени да са в сила до момента, в който въпросът относно благосъстоянието на РТ може да бъде повдигнат пред испанския съд и окончателно решен. Те включват: „(1) Окончателно уреждане на спора в Испания; (2) Отказ от повдигане на наказателни обвинения срещу майката за неправомерно извеждане на PT от Испания в Англия; (3) Стремеж да съдейства на майката за осъществяване на режима на лични контакти при завръщането на PT; (4) Съгласие за неограничен непряк /онлайн/ контакт между PT и новото семейство на майката; (5) Допълнено споразумение за лични контакти на PT с майка си в Испания и Англия, доколкото това е възможно или подходящо от гледна тока на общественото здраве, предвид настоящата глобална пандемия; (6) Взимане и връщане на детето само на неутрални и / или обществени места и (8) Заплащане на всички пътни разходи (полети) за РТ за пътуване до и от Англия за осъществяване на личните контакти с майката.“
Изглежда, че Съдът наистина е удовлетворен от „предложенията“, но за съжаление тези примери далеч не са адекватни защитни мерки, когато говорим за сериозния риск, който връщането на детето в настоящата ситуация на пандемия предполага. Нито едно от тях не е насочено към предотвратяване на сериозния риск, както е обяснен от майката, и нито едно не е свързано със здравето на детето. По-подходящи примери предстои да видим от предстоящата съдебна практика на съдилищата, но в настоящата ситуация фокусът остава върху цялостните стратегии за тестване и наблюдение (включително проследяване на контактите), мерките, предвидени от правителствата (включително физическо дистанциране), укрепване на здравеопазването и информиране на обществото. Следователно, в духа на Ръководството, тези мерки трябва да включват като минимум спешна оценка на риска при пристигането на детето в страната по обичайното му местопребиваване, прилагане на различни видове бързи тестове за наличие на COVID- 19, осигуряване на социална дистанция и проучване на възможностите за онлайн обучение и образование, като се гарантира, че детето ще бъде изолирано и дистанцирано от потенциално заразени хора (чрез доказателства за подходящи условия на живот при връщането) и т.н. Необходимо е да се постави и силен акцент върху възможностите за психическа подкрепа на детето, като се има предвид изключително стресовата ситуация, свързана не само с COVID-19, но и с множеството допълнителни фактори, като например отделяне от другия родител и психически последици от принудителното социалната изолация, която, както се изтъква по-горе, неизбежно ще се отрази на психическото здраве на детето.
Следващият въпрос е относно тежестта на доказване по отношение на риска в тази конкретна ситуация. Следвайки съдебната практика на ЕСПЧ, тежестта на доказване традиционно лежи върху страната, която се противопоставя на връщането на детето (Ushakov v. Russia, § 97). В случая, действително по тези стандарти задържащият родител трябва да докаже сериозния риск, но също така се оказва вярно, че самата ситуация COVID-19 заедно с широко разпространените предпазни мерки и информация допринасят в голяма степен за доказването на този риск. И все пак, какво при настоящите пандемични обстоятелства е необходимо да се докаже от задържащия родител?
Според логиката на § 49 от Ръководството, дори ако Съдът ex officio събира информация или доказателства (в съответствие с националното процесуално право) или дори ако лицето или органът, подал молбата за връщане, не участва активно в производството, Съдът все пак трябва да бъде убеден, че страната, която се противопоставя на връщането, носи в някаква степен тежестта на доказване за установяване на изключението. Въпреки това, в тези специфични обстоятелства, националното и международно положение се променят с такава скорост, че всякакви доказателства, събрани по време на производството /особено когато между последното заседание и постановяването на решението минава значителен за този контекст период от време/ по всяка вероятност ще се окажат незабавно неактуални. Много удобно за задържащия родител – би било почти достатъчно, ако Съдът ex officio провери действителната налична информация за COVID-19 относно държавата по обичайното пребиваване на детето, като гарантира, че то е актуално при издаване на решение, с което постановява или отказва връщане. Все пак, това не освобождава страните от процесуално задължение да представят относими доказателства, актуални дотолкова, доколкото е възможно. Остава от изключителна важност да се посочат и обосноват „достатъчни защитни мерки“, във вида, както са обсъдени по-горе, и подкрепени с доказателства, като това следва да се извърши от страната, която претендира връщането на детето.
В Конвенцията има и едно допълнително дискреционно основание, което позволява съдът да постанови отказ за връщане, когато детето възрази срещу това. Според чл. 12 от Конвенцията за правата на детето, детето има право да изрази мнението си свободно и на тези възгледи да се придаде необходимата тежест в съответствие с възрастта и зрелостта му, като съдът трябва внимателно да ги анализира заедно с другите приети по делото доказателства (без да прибягва до стереотипни мотиви). Ограниченията в комуникацията, които COVID-19 създава, повдигат въпроса трябва ли детето все пак да бъде изслушано в този контекст, и ако да, как следва това да се извърши, че рискът за детето да бъде минимизиран. Очевидно това право не може и не бива да се пренебрегва в момент, в който много процесуални действия могат да се извършват онлайн. Следва да се отбележи, че освен съществуващото законодателство, преработеният Брюксел IIа ( Регламент 1111/2019, в сила от август 2022 г.) обръща специално внимание на правото на детето да изразява своето мнение, отделяйки да това право специална разпоредба – член 26 в глава III „Международно отвличане на деца“, в съответствие с подробно съображение 39. Не се предвижда минимална възраст, но също така не се определят условия или правила, при които могат да провеждат изслушването на детето, как трябва да се случи това и къде трябва да се проведе самото изслушване. Ето защо изслушването на детето трябва да се проведе при спазване на общите условия, и докато личното впечатление наистина ще бъде ограничено и възможностите за манипулиране на детето могат потенциално да увеличат, същевременно неограничените онлайн възможности и инструменти за провеждане на изслушването на практика елиминират риска от заразяване и предлагат приемливо решение за тази извънредна ситуация.
Ако се върнем към обсъжданото дело – Re PT [2020] EWHC 834 (Fam), Съдът е убеден, че изключението по член 13, буква б) по това дело не е доказано. Множество допълнителни коментари могат да бъдат направени относно анализа и мотивите на съда в това решение – най-добрия интерес на детето не се споменава, домашното насилие изобщо не се обсъжда като допълнително твърдение и пр. Един положителен извод от процесуална гледна точка е, че спешността на това производство е действително взета под внимание и че Съдът е използвал пълноценно възможностите за водене на производството онлайн. Разбира се, не може да се заключи, че връщането на дете в държавата по обичайното му местопребиваване по време на пандемията COVID-19 представлява сериозен риск при всички случаи на отвличане на деца – но можем поне да започнем да изграждаме добрите практики в това безпрецедентно време, когато „социалната изолация“ ще донесе чисто нов смисъл на понятието „сериозен риск“ по смисъла на Конвенцията.
* Материалът е публикуван на английски език в блога за международно частно право „Conflict of Laws“. Можете да го прочетете в оригинал тук.
