Предвидимо законотворене ad hoc
Поводът за представянето на настоящите размишления e наблюдаваната тенденция за светкавични действия при оформянето на законопроекти и последващото им привеждане в законова сила. Често пъти ще квалифицираме подобна дейност като некачествено законотворене, предвид последващите сравнително бързо внесени промени/допълнения и т.н. От друга страна, влошеното качество се обосновава от неглижирането в някаква степен на пълнотата в обосновановката на законодателният процес. Обикновено, същият е натоварен с множество преценки тъй като валидирането на нови правила евентуално би проявило ефект неизолирано, а системно. Последното обосновава всестранно изследване в кои сфери правилата ще внесат промяна, как те работят, включително какъв кръг от лица засягат.
За показателен пример ще посоча част от мотивите на Решението[1] за обявяването на търговското дружесто „Н. Г.“ АД в несъстоятелност. Интересът е продиктуван от изричните изводи, чийто автор е официална институция, които огласяват и красноречиво описват общотеоретичната ми гледна точка по отношение на темата за предвидимостта, която заема централно място в дисертационното ми изследване за гарантирането и реализацията на субективните права. Понеже съдът излага виждане за ефектите на конкретна законодателна промяна и в социален аспект, което се вмества изцяло в полемиката за предвидимост на правилата при изграждането на правния ред, считам че няколкото ми размишления логично ще последват солидния цитат от решението, представен тук за улеснение на читателя. От изложението ще остане настрана аргументацията на съда по чисто търговско и гражданскоправните въпроси, за да се извлече преимуществено общотеоретичен възглед. Ето и цитатът:
„… 1.Като съд по несъстоятелността обаче, който се сблъсква с търговско-правните, гражданско-правните и социални последици, резултат от законодателното преуреждане на хазартната дейност по отношение на длъжника „Н. Г. “ АД, не може да не се посочи, че изменението на Закона за хазарта нарушава правната сигурност и създава пълна непредвидимост по отношение на дейността на правните субекти, които добросъвестно до този момент са осъществявали такава.
- Безспорно установено по делото е, че до влизането на изменението на Закона за хазарта длъжникът „Н. Г. “ АД е действал при спазване изискванията на закона и въз основа на съответни лицензии, под контрола на държавата, и както е посочено по-горе е изпълнявал в срок и изцяло своите задължения.
- Подобна промяна, като тази със ЗИД на Закона за хазарта (обн. Дв бр. 14/18.02.2020 г.), предприета в рамките изключително кратък срок, без сериозна правна обосновка за въздействието на нормативния акт, изисквана в ЗНА, представлява намеса в икономическата структура на обществото, която не може да не причини значителни сътресения.
- При това законът не е дал какъвто и да е срок за преструктуриране на дейността, нито е предвидил адекватни законодателни мерки за защита на лицата, които са спечелили печалба. По този начин на всички дружества, които до този момент са осъществявали хазартна дейност, лицензирана по надлежния ред от Държавата, са нанесени огромни и непоправими щети, които не биха могли да бъдат предотвратени по какъвто и да е начин заради тяхната внезапност и дефинитивност.
- Засегнатите правни субекти, какъвто е и длъжникът по настоящото дело „Н. Г. “ АД, са лишени практически каквато и да е възможност за правна защита по административен или съдебен ред. Никой стопански субект не може в рамките на няколко дни да преструктурира или промени дейността си, която е създавал и развивал в продължение на години. Никое търговско дружество, колкото и печеливша да е била дейността му, не би могло да продължи да изпълнява задълженията си, след като е лишено от възможността да генерира приходи занапред.
- Нещо повече, законодателната промяна в ЗИД на Закона за хазарта нанася непоправима вреда и на лицата, спечелили печалба, както и на всички контрагенти на ответното дружество, свързани с процеса за разпространение на лотарийни билети и съпътстващите това дейности, тъй като прави невъзможно плащането на печалби, респ. продължаване на дейността им. За подобен извод не са необходими някакви специални знания – достатъчна е нормалната житейска икономическа и правна култура, за да може да се предвиди настъпването на подобни последици. Последици, които във веригата на свързаност на стопанските субекти, нанасят и допълнителни вреди на стопанския живот в държавата.
- Значителни са вредите за самото дружество (респ. за неговите акционери). Съгласно заключението на ССЕ ответното дружество е реализирало изключително високи печалби от дейността си през последните три години. Не съществува основание да се приеме, че не би могло да реализира такива и в бъдеще, ако не беше предприета описаната по-горе промяна в Закона за хазарта. т.е. налага се изводът, че е нанесена значителна вреда, измерваща се в милиони левове бъдеща печалба…“
Няколко думи за мотивите на въпросния законопроект за ЗИД на ЗХ, впоследствие действащ закон.
За юристите текстът на чл. 28 от Закона за нормативните актове е известен какво правило очертава. Конкретният законопроект е представен с идеята да се превърне в действащ нормативен акт, съответно попада под хипотезата на посоченото правило. Алинея втора на същия, казва, че мотивите, съответно докладът, към нормативния акт трябва да съдържат:
- причините, които налагат приемането;
- целите, които се поставят;
- финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба;
- очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива;
- анализ за съответствие с правото на Европейския съюз.
Не е трудно да се отбележи, че буквалното проследяване по каталога от необходими предпоставки, съгласно буквата на закона в случая, не постига тъждественост при сравняването на дължимия модел (нормативен) и фактическия такъв-представените мотиви, при прочита на последните (видно от представените такива на сайта на Народното събрание). Дори да са формално налице, когато пред съд се постави казус по отношение на законосъобразното спазване на изискването за мотивираност на законите (било то и за изменение и допълнение) се изследва тяхната съдържателна характеристика. По друг начин казано, съдът прави извод и приравнява на липса на мотиви такива, които формално са уплътнили горецитирания каталог, но смислово не. В случая не е налице дори формалното съответствие.
Нещо повече, тази законодателна промяна ни се представи като „вземането на руля в свои ръце“ от страна на държавата. Обезпокояващ е такъв подход, предвид фундаменталния характер на промяната – определена икономическа дейност се забранява на търговско дружество в полза на упражняването ѝ от държавата. По този начин се направи опит да се домогнем до успешно контролиране?! на конкретните правоотношения и подобряване на здравословната обществена среда. Така навлезнахме в една или друга степен на полето препирня на конституционни ценности и принципи, що се отнася до монополизирането от една страна на стопанска дейност и от друга прокламираната свобода на такава дейност. Въобще по въпросите до къде държавата единствено може да оперира и къде навлиза в свободата на икономическите субекти, както и обратното, е тънък лед за юридическа защита. Отново сме поставени в ситуация на напрегнато взаимодействие между основни ценности/постулати, на които се крепи правния ни ред.
Правната материя е моделирана като система. Последното най-малкото казва, че промяната на един елемент има повече или по-малко разнопосочни последици. В т. 2 от „Предварителната оценка на въздействието“ към мотивите на въпросния ЗИД се посочва, че заинтересовани страни са 1/ държавата; 2/ ДП Български спортен тотализатор; 3/ и други организатори на лотарийни моментни и моментни лотарийни игри. По този начин вносителите показват пълно неглижиране на спецификата на дейността на тези търговски дружества-организатори на такива игри като свързана с множество правоотношения и насрещни страни по тях (отделни правни субекти извън посочените като заинтересовани). Този извод е подкрепен от разбирането на съда по-горе в цитат № 6: „Нещо повече, законодателната промяна в ЗИД на Закона за хазарта нанася непоправима вреда и на лицата, спечелили печалба, както и на всички контрагенти на ответното дружество, свързани с процеса за разпространение на лотарийни билети и съпътстващите това дейности…“ (за повече по отношение мрежата контрагенти вж. Решението). Чертаеки изискванията какво трябва да съдържат мотивите на потенциален действащ закон, законодателят „възлага“ задължението да бъде проведено всеобхватно проучване на евентуалните бъдещи последици на промяната. Това се налага именно, за да бъдат проучени какво множество от субекти ще бъде засегнато/обхванато/по друг начин ще стане причастно към конкретната законодателна промяна. Дори обаче без задълбочени социологически, правни, икономически анализи, т.е. знание за последиците не е много трудно за постигане, Съдът е разсъдил, че е достатъчна нормална житейска, икономическа и правна култура, за да може да се предвиди настъпването на подобни последици. Фактологията по реализиране на законопроекта показва, че компетентният да приеме промяната орган (законодателен) е счел, че такава информация вече е изчерпена във формуловката на т. 2 от Предварителната оценка за въздействие и представеното е достатъчно. Очевидно, скоростта на обосновка и приемане на поправката не е дала шанс да се направи тази едва ли не проста преценка, за която говори съда като минимум култура. За сведение, приблизително месец време е изтекло – скорострелно, признавам.
Друг тревожен за целостта и хармонията на правната ни система момент е очертан в Цитат № 4. Съдът представя разсъждение по категоричността на конкретните законодателни мерки и извежда известно квалифициране – „…заради тяхната внезапност и дефинитивност“. Тук ще посоча теоретичната постановка за видовото разнообразие по отношение на понятието „закон“. Доктрината е възприела делението на материални и формални. В учебника[2] на Росен Ташев четем, че материалните закони са приети при спазване на изискванията на процедурата за приемане на законите, и съдържат общи правила за поведение, които уреждат по общ начин за в бъдеще основни обществени отношения. Употребата на термина „общи“ има значение в частност и по въпроса за обхванатите адресати. Ако не всички – широка формулировка, то по-голяма или по-малка група по видов/родов признак (по-тясна формулировка), неопределни или определяеми, но забележете неиндивидуализирани. И за изчерпателност, материалните закони закрепят дължимите модели за поведение на субектите, а не са правила свързани с артикулацията на други правила за поведение. От друга страна, формалните закони отново имат всички изброени атрибути от процедурен характер и последици, но в тях или не става въпрос за общо правило за поведение или регулират отношения, неподдаващи се на трайна уредба и поради това често обосновават временен характер на мярката или еднократност. Има и още едно допълнение. От същото място[3] разбираме, че „Формалните закони са и тези, чрез които се уреждат индивидуални отношения, или тези, които засягат индивидуални субекти. Считам, че по смисъл се стигна до обличането на едно политическо решение в официалната одежда на законовия инструмент (ad hoc мярка с на практика еднократно действие, ведно с имагинерно подхвърленото принципно общо приложение занапред; заедно с широкопромотираното навременно, необходимо и потентно официализиране на политическа воля чрез законодателната техника). Няма съмнение кой правен субект е бил целевия адресат на новоприетата норма, въпреки че е оформена общо.
Съдът в цитат № 3 е изразил силно съмнение що се отнася до пълнота в разбиранията на законотвореца за потенциалната широта в правните последици на възприеманата законодателна промяна. Възприел е, че законопроектът е без сериозна правна обосновка за въздействието на бъдещия нормативния акт. Мотивирането на законопроект включително и с такава информация очертава принципен подход да предвидиш какви ще са бъдещите правни последици. Или да направиш преценка сега за бъдещи обстоятелства, които като настъпят направената преценка за тях ще е минало, но закономерна причина в причинно-следствена връзка. Тук е проблемът на целите. Промяната на досегашното положение е инсприрана от политическо решение и воля за реализирането му на база досега реализиралите се правоотношения (няколкогодишни), но тя ни се представя като свежест на разума, че определена дейност, квалифицирана като зловредна за обществото ще бъде овладяна и то успешно… Силен, силен акцент в мотивите е поставен върху целите – да бъдат защитени учениците, като млади хора, които си купували лотарийни билетчета от търговски обект в близост на учебното им заведение. Ако идеята е да се ограничава или премахва хазарта е въпрос, свързан с концептуални дискусии „За“/“Против“ и подкрепящи тези, всеобщо споделени. Или пък, ако ограничим една от формите на хазартна дейност това прави ли оставащата да функционира по-малко вредна? Дейността на тотото като мажоритен спонсор на спорта в държавата ни, считаме за търпима, допустима, въпреки че отново се касае за хазарт, целите му – да се финансира българския спорт, оправдват средствата – набрани чрез залози (алеаторна предпоставка). То нека да дадем право да участват и непълнолетни? Те би трябвало да са още по-заинтересованите да имат бази за тренировка. Защо не…
Поемаме курс леко встрани, за да кажем нещо за предвидимостта.
В книгата си за заблудата ни, че притежаваме умения да предвиждаме събития със силен магнитут, толкова невероятни, че излизат от полезрението ни като възможни – „Черният лебед[4]“, в главата „Хиляда и един дни или как да не бъдеш будала“, Насим Талеб ни представя идеята на философа Бертран Ръсел, определена като Проблем на индуктивното познание. Няколкото изходни предпоставки изглеждат по следния начин. Задавали ли ли сте си някои от въпросите като как можем логично от конкретни случаи да достигнем до обобщаващи заключения? Или как въобще разбираме какво знаем? Дали това, което сме наблюдавали при определени обекти или събития, е достатъчно да ни позволи да проумеем останалите им свойства? Пътеката, която очертават тези въпроси стига до извода, че всеки вид познание, извлечено от наблюдение, неизменно крие капани*. И двамата автори онагледяват теорията с един прост пример (в единия случай с пилето, а в другия с пуйката). Тук директно цитирам:
Вземете една пуйка, която хранят всеки ден. Всяко хранене затвърждава убеждението на птицата, че да бъдеш хранен ежедневно от приятелски настроени представители на човешката раса, „защитаващи интереса ѝ по някакъв начин“, както би се изразил някой политик, е общовалидно житейско правило. Един следобяд, в сряда преди Деня на благодарността, на пуйката ще ѝ се случи нещо неочаквано. Тя ще бъде принудена да ревизира убежденията си.
Така авторът поставя в центъра на теорията си за Черните лебеди идеята, че няма да можем да познаем бъдещето, като имаме познание за миналото, или по-общо го описва като неуспех при проумяването на свойствата на (безкрайно) непознатото въз основа на (крайно) познатото. И продължава:
Помислете отново за храненето – какво може да научи една пуйка от вчерашните събития за това какво я чака утре? Много, може би, но сигурно малко по-малко от това, което си мисли, и именно в това „малко по-малко“ се състои съществената разлика.
…
Пуйка преди и след Деня на благодарността. Историята на един процес, протичащ в продължение на хиляда дни, не ни казва нищо за това, което ще се случи. Тази наивна проекция на миналото върху бъдещето може да бъде приложена към всяко нещо.
Проблемът с пуйката може да бъде обобщен за всяка ситуация, в която ръката, която те храни, може да ти извие врата.
Сами преценете кое събитие аналогично и интуитивно можем да посочим като Деня на благодарността…
“Tricky” момента
Законодателната промяна на ЗХ ни беше афиширана като крайно необходима, защото едва ли не това е единствения изход да няма по-нататъшни вреди за фиска във формата им на пропуснати ползи. Излиза, че не е имало адекватни досега действащи мерки, с които да се осуети достигането на такова опорочено състояние, което както се тиражира е картина, в която във фиска не са постъпили стотици милиони. Спестеното му да го получи сега провокира компетентните органи като „ужилени“, спешно да променят закона – това е решението! Трябвало е именно такъв тип мярка – законодателна промяна, която според формалния си смисъл, обоснован по-горе като мярка ad hoc. Нека добавим и неглижирането на досега изтеклия период, в който се е случвало нещо не както трябва, без да са били налице законоустановени лостове да се противостои – тоест не е бил налице например адиминстративен инструментариум за всички тези години на развиване на търговската дейност. Ако това е вярно, то нека се запитаме два въпроса – защо повсеместно хората не са решили да развиват и такъв тип дейност (ето има много видове продавачи – магазини за какво ли не (дрехи, храна, лекарства, оръжия и т.н.)? Защо не са възникнали множество такъв тип субекти – оборотни залогоприематели на/за каквото и да е като факт с посочената, типична за хазарта като дейност, алеаторна предпоставка) щом е било допустимо. Навярно и с не големи административни пречки постигане на успешна реализация – в случая сериозна печалба.
Вярвайте, това е желанието на всеки търговец – да отбележи успех преди административната тежест да го смачка и той да се откаже, за което предполагам лесно ще се посочи пример. И на следващо място, предвид наличня административен инструментариум на държавата да контролира (предстои параграф по-долу), как за толкова дълго се е задържало такова положение без адекватен ход от нейна страна към дейността на търговеца, както и без такъв тип дупка/празнота да обоснове нужда на много по-ранен етап за някаква намеса, от което и да е ниво (лаически казано: при първото установяване на проблем да сигнализираш, че няма какво да направиш-липса на правни средства, за да бъдат променени в обратен смисъл правилата и да се даде възможност да се проконтролира законосъобразността на конкретните правоотношения. Уви, точно обратното на това и тук ще се изразя с лирична метафора – „години наред си преживяваш под чужда сянка, така на завет от вятърът студен и оцеляваш сладко сладко“ както пее Васко Кръпката в песента си Ден след ден). Ако казусът беше за дефицита си на правомощия, причинен от недостиг на законоустановен инструментариум, би следвало на много по-ранен етап компетентният орган да сигнализира, а както е известно това не е проблема. Действителността ни опроверга, не се случи така, а ако се беше случило вероятно щяха да се предвидят скоропостижно например законодателни промени, които да дадат например административни лостове за действие. Последното се наблюдава като стикована практика при други казуси, отново по съответното политическо решение.
За да се потвърди горното, тук следва да се посочат с какви мерки е разполагал компетентният държавен орган, с които при успешното им реализиране (при добросъвестно поведение) е можело да се реагира регулярно/поетапно/навременно, и които биха имали потенциал въобще да не доведат до такава ситуация – твърдение за липса и дължимост на монументална сума към фиска. Като тук теорията, че „единствения“ изход е цитираната законодателна промяна ad hoc, е провокирала съда да затвърди в цитат № 2, че дружеството е действало при спазване изискванията на закона и въз основа на съответни лицензии, под контрола на държавата.
Контролът на държавата се рамкира накратко по следния начин. Първо, трябва да се вземе предвид разликата между дължимото от дружеството като основания – данък или такса. Последната категоря, обосновава възмезден характер и в този смисъл матрицата за обяснение на отношението е: ако сега считаш, че не плащам в пълнота за предоставяната услуга (лиценза) – санкционирай ме. Какво е пречело такова считане да направи регулаторния орган по-рано и навременно, защо е продължавал да се съгласявал да предоставя услуга, за която не му се плаща напълно?
По-нататък, на база изходната предпоставка, че дължима е била такса и въобще в наши дни ще кажем, че казусът е произтекъл от това в какъв размер е била тя, дължима/декларирана. Законовият режим е бил построен върху предоставянето на декларация от задължения субект (Чл. 30, ал. 6 от ЗХ предвижда, че организаторите на съответните игри декларират ежемесечно пред ДКХ облагаемата основа) и приемането на същата от компетентния да го контролира субект (чл. 30, ал. 6 от ЗХ – нарушителят на практика се оказва установен с подаването на декларацията). Това означава, че организаторите на такива хазартни игри са свободни да декларират съдържание, което смятат, че отговаря на законовите хипотези. Дали са успели обаче, зависи от контролиращия тази отчетност орган. Ако се счете, че има несъответствие в декларацията със законоустановеното, например по отношение на дължимия размер трябва да се има предвид, че регулаторният компетентен орган (ДХК) е органът, който е длъжен не само да установи дали таксите са внесени, но и дали са внесени правилно и в точния размер. Ergo, налага се органът да прояви воля да санкционира такова невярно деклариране. Като тук сме свидетели на положението, че този орган изрично и многократно е утвърждавал внесените такси, ако това не е вярно нека бъде доказано с наличие на множество успешно проведени за фиска производства и то през целия визиран период на нарушения по ЗАНН, какъвто е реда за събиране на тези вземания.
Материалният Закон за хазарта е предвидил правото на регулаторния орган да наложи имуществена санкция. За посочени неверни данни или обстоятелства в горната декларация, водещи „до определяне на таксата в по-малък размер“ се предвижда имуществена санкция в размер на неначислената такса (чл. 104, ал. 3 от ЗХ) . Отвъд, материалното право като принципна възможност да санкционира, налице е и процесуална рамка, даваща начина, процедурата и сроковете да го реализира. И тази процедура се посочва за меродавна общата административнонаказателна по ЗАНН. Това е така, защото процедура по невнесните такси няма, а има процедура за събиране на имуществени санкции, наложени в размера на невнесените такси.
Последното обосновава приложимостта на общото административнонаказателно производство и в частност сроковете му за провеждане. Вметвам само, че изразените позиции за вреда, причинявана дълго, многократно и със сериозен размер, ощетил фиска с милионите*…, би следвало да се базират включително и на обстоятелството, че всяка декларация е с квалификацията на отделно основание за преценка дали е спазен закона, а ако не е – да се наложи санкция за това. Не бихме допуснали такъв огромен вакуум ако се държеше на обстоятелството, че чл. 34, ал. 2 ЗАНН предвижда, че не се образува административнонаказателно производство за нарушения на хазартното законодателство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на шест месеца от установяването на нарушителя. И на база горния пример от текста на закона за това от кога е известен извършителя излиза, че огромната сума дефицит е формирана от неглижирането на множество несъответствия между декларираното и изискването по закон. Законът е създал стимул да действаш бързо при всяко нарушение (в лицето на регулаторния орган), защото иначе такова право се преклудира. Сега както виждаме, модерната идея е да променим ad hoc закон… На практика ни се изгражда модела да търсим събиране на несъбрано в миналото, което е трябвало да бъде установявано и събирано съобразно кратки преклузивни срокове, от компетентния за това орган – и то периодично. А последното, както изглежда би било и съвсем постижимо от органа, в случай на привеждане добросъвествно в действие правомощията си (отнапред законоустановени[5]).
Законът в действие
Ето, мисля, ще срещне подкрепа разбирането ми, че станахме свидетели на подобно законодателно изменение, обосновано в смисъл на последна пристан и заслона. Година след като е факт можем да посочим, че нито се събра за фиска огромната сума, която удивлява обществото, нито се изкорениха потстъпите на подрастващите към хазарта. Прекият резултат, бих го квалифицирал като провал на гарантирането на правата ни. Легислатурата очевидно показва проблеми при предлагането на ефективни и качествени законови правила. Много често се самопредставя като твърде неустойчива и от критично дълго време вече се поддържа такава, за да продължава да бъде търпима. Отново се връщам на част от текста на Решението. В цитат № 5 четем, че засегнатите правни субекти, какъвто е и длъжникът по настоящото дело „Н. Г. “ АД, са лишени практически каквато и да е възможност за правна защита. Ако една законодателна промяна бележи провал пред гарантирането на субективните права, ergo нарушава ги в степен на репресия, продължава ли да е легитимно обоснована? Kъде в уравнението се намира формулата на Радбрух по отношението на идеята за неправо (Unrecht), следователно съгласни ли сме правния ред да е търпим към такъв тип действаща (в сила) законодателна рамка и/или каквито и да са удачни* решения, които предстоят да ни се наложат.
Извод
Забележете, че Съдът приема, че началната дата на неплатежоспособността на дружеството е 27 февруари 2020 г. В Решението четем още, че …ноторно известно е обстоятелството, че с влизане в сила и действие на 22.02.2020 г. на пар. 9 от ЗИД на Закона за хазарта е прекратен лиценза за хазартна дейност на „Н. Г.“ АД, тоест много кратко след влизането в сила на нормата. Нейната цел по-горе беше обоснована като формален закон въпреки замаскирането ѝ в материален закон като обвивка/форма. Представете си – в действителност абсолютно проспериращо и очаквано занапред да успява дружество, се оказва в положение на неплатежоспособност непосредствено след конкретна законодателна промяна в определен смисъл, която пряко го касае. Специалистите по търговскоправните въпроси могат да изложат опровергаваща теза за причините за неплатежоспособността, но е ясно, че става въпрос за понятие, засягащо търговците и тяхната търговска дейност. При изследването му и констатирането му от съдилищата по принцип се стига до извод за наличието му след преглед на историческа информация за неудачни търговски сделки/практики, които са посочени като причина за достигането му. В горното Решение съдът не спестява юридически укор по инфарктните за една правна система последици от конкретна промяна на закон. Не е трудно да се заключи, че в произволен бъдещ момент е вероятно да станете жертва на държавно решение, че бизнесът ви и потенциалното му успешно развитие, става внезапно незаконен толкова бързо колкото щракване с пръсти. Същата законодателна промяна, способстваща за едва ли не автоматичното/изкуственото настъпване на такова положение за търговец сериозно подкопава (възможно най-деликатно казано и солидаризирано с развитата от съда теза) устоите на правовата държава в смисъла ѝ на предвидим за правните субекти правен ред.
