У нас се декриминализира само когато е безопасно или се решават въпроси, пряко засягащи политиците
Становището на доц. Матеева
Преди месец главният прокурор Иван Гешев поиска Конституционният съд (КС) да „отмени“ разпоредбата от Наказателния кодекс (НК) за т. нар. безделничество или паразитизъм, по която се подвеждат под отговорност проститутките и просяците.
Става въпрос чл. 329 НК. КС образува дело и за докладчик по него беше определена Таня Райковска (повече за искането на главния прокурор виж тук).
Доц. Юлиана Матеева е първият представител на науката, който дава своето становище, което „Лекс“ публикува с незначителни съкращения.
Заглавието е на редакцията.
Престъпленията, предвидени както в чл. 329, ал. 1, така и в чл. 329, ал. 2 от НК, извикани на живот в коренно различна обществено-политическа и икономическа ситуация, отдавна са загубили своето значение на общественоопасни деяния. Логичният ход в случая би трябвало да премине през декриминализиране на просията и безделничеството. Законодателят обаче, в противовес на тенденцията към свръхкриминализация[1], рядко прави обратното – да преосмисли необходимостта от запазване в НК на онези деяния, загубили обществената си опасност. Доколкото у нас се декриминализира само когато е безопасно или когато се решават въпроси, които пряко засягат политическата класа[2], очевидно такава преоценка няма да бъде извършена. А е необходима. Остава пътят на обявяването на разпоредбите за противоконституционни, каквито считам, че са.
Доктрината отдавна говори за тези две престъпления и то непротиворечиво.
Първото от тях – безделничеството по чл. 329, ал. 1 от НК, е криминализирано във времена, в които да се нарече проституцията с истинското ѝ име, е било неприемливо почти толкова, колкото и да се признае, че тя изобщо съществува[3]. Разбира се, периметърът на разпоредбата обхваща не само проституиращите, но и лицата, които се занимават със сводничество, просия и др., както и онези, които се издържат от доходите на родители или други близки, получени чрез изнудване, насилие, заплашване или по друг начин (ТР 29-84 ОСНК). Извличането на доходи по всеки един от изброените начини, само по себе си, осъществява състав и на друго престъпление и според същия тълкувателен акт, между тях ще е налице съвкупност, а самостоятелна отговорност за другото престъпление се носи, когато субектът му се труди. В този смисъл, разпоредбата представлява санкционна охрана на задължението за полагане на труд, каквото конституциите от 1947 и 1971 г. предвиждат.
Именно тук, според мен, се крие основанието за обявяване противоконституционността на разпоредбата. Неупражняването на правото на труд, конституционно гарантирано, не може да бъде преследвано с каквато и да било форма на държавна принуда. Чл. 329, ал. 1 от НК е създаден, за да гарантира изпълнението на конституционно задължение за полагане на общественополезен труд, предвидено както в Конституцията от 1947 г., така и в тази от 1971 г., каквото обаче в действащия основен закон липсва.
Присъствието на текста в НК ни превръща в единствената държава в Европа, в която има правна възможност за наказателно преследване на проституиращите. Те често са жертви на сексуална експлоатация и ако върху тях е упражнена принуда, ще намери приложение чл. 16а от НК, но ако са действали доброволно, може да понесат наказателна отговорност. „Настоящата полузабрана предпоставя избирателно правосъдие“, според теорията, и зависи от активността на отделни прокурори[4]. Самото ѝ съществуване обаче е в противоречие с правото на труд, гарантирано от КРБ.
Дори и да може, да работи, а да не иска да го прави, е недопустимо гражданинът по тази само причина да се окаже под ударите на наказателния закон.
Освен това, при съществуващата безработица в съвременните икономически условия, много често са налице обективни пречки за полагане на труд[5].
Отделен остава въпросът, че ако понастоящем законодателят иска да забрани проституцията, той просто трябва да го направи[6], но мястото на такъв състав би следвало да бъде при посегателствата срещу половия морал – в Глава II, раздел VIII „Разврат“. Систематическото позициониране на чл. 329, ал. 1 от НК в Глава X „Престъпления против реда и общественото спокойствие“ като че ли отново индиректно и срамежливо указва, че проституцията посяга на нормалните отношения между гражданите в обществото, а не на половия морал. Инкриминирането й в Глава X, а не в Глава II, Раздел VIII води до извода, че ако лицето работи и проституира, извършеното не е съставомерно, но ако не работи и се издържа от проституция – то осъществява състава на чл. 329, ал. 1 от НК[7]. Това е така, именно защото съставът на безделничеството е бил замислен като санкционна охрана на задължението за труд.
Не могат да бъдат споделени аргументите в искането на главния прокурор, че преценката дали определено поведение е морално и приемливо от обществото е субективна и не може да бъде критерий за наказателноправна санкция. Ако това е така, нямаше да съществуват престъпления против половия морал, по причина, че всеки може да има различно усещане какво е морално или не. Тук думата е за обективния морал – за общоприети ценности, а не за субективния морал, който предполага различно аранжиране на ценностите според конкретна житейска ситуация. При други престъпления, против реда и общественото спокойствие, като хулиганството по чл. 325 от НК, в практиката също се борави с категория, която може да бъде субективно пречупена – накърнената нравственост (П 2-74 ПВС).
Като всяко право, правото на труд носи и възможността да не бъде упражнено, оставяйки преценката на своя титуляр. Да го скрепим със санкциониране при неупражняване, го превръща в задължение, трудова повинност. Сходен подход, макар и не със средствата на наказателното право, законодателят възприе в по-ново време с активното избирателно право – да предвиди негативни последици при неупражняването му и напълно основателно разпоредбата на чл. 242а от ИК беше обявена за противоконституционна – конституционно дело №11 от 2016 г. Идеята да санкционираме лицето, което не желае да упражни своето активно избирателно право и не гласува, с отписване от избирателните списъци, силно напомня тази, за просещия да предвидим наказание пробация[8]. Въпросът, свързан с адекватността на предвидените в чл. 329 от НК наказания обаче, излиза извън обхвата на поставения за разглеждане понастоящем пред Конституционния съд въпрос, поради което само го маркирам.
Ако се върнем към тълкувателната практика по чл. 329, ал. 1 от НК, ще установим драматичното несъответствие между променените обществени условия и обективните признаци на състава. Противоречието не просто създава възможност за затрудняване на практиката, а прави текста несъвместим с чл. 4, ал. 1 от КРБ. Според ТР 29-84 ОСНК, общественополезен е трудът, който се влага в държавни предприятия, учреждения, в кооперации или обществени организации и разрешени свободни професии – художници, композитори, писатели, музиканти, регламентирани занаятчии, лица, които упражняват разрешени производства, търговска или друга дейност. Общественополезен е и трудът, положен в дейности, които не са регламентирани и не са забранени, като работа в домакинството за отглеждане и възпитание на децата в семейството, в производство на селскостопанска продукция в личното стопанство и др.
Същевременно, според същия тълкувателен акт, не е общественополезен трудът, който се влага в забранени професии или дейности, като незаконна търговия, предприемачество, комисионерство, спекула, хазарт и др., а също така и трудът, влаган в професии и дейности, които са регламентирани, но за които лицето няма съответно разрешение. Ако това тълкуване бъде приложено сега, извън кръга на полагащите общественополезен труд ще останат редица лица, които всъщност са заети с трудова дейност – работещи в частни предприятия, търговски дружества, еднолични търговци. Търговията, предприемачеството и хазартът вече не са забранени професии. Няма пречка и едно лице да работи само в домакинството си, без да отглежда дете[9]. В този смисъл, лице, трудово ангажирано и извличащо законни доходи от търговска дейност, например, може да се окаже субект на наказателна отговорност.
Сродни аргументи могат да бъдат изложени и във връзка с просията. В състава по чл. 329, ал. 2 от НК не е отразен признак, свързан с неполагане на труд, но според наказателноправната теория, той имплицитно се съдържа, както и извличането на нетрудови доходи[10]. Доколкото понастоящем не съществува задължение за полагане на труд, важи изцяло посоченото по-горе във връзка със безделничеството.
Скитничеството по чл. 328 от НК беше сродно на просията деяние. Там законодателят се намеси и то беше декриминализирано със ЗИДНК, ДВ, бр. 26 от 2010 г. Възраженията против скитничеството са изцяло валидни и при просията. Не бих изложила аргумента на Главния прокурор за противоречие на чл. 329, ал. 2 от НК с принципа на законоустановеност на престъпленията, тъй като това означава да отречем напълно правото на съществуване на опростените диспозиции в НК[11]. Терминът „просия“ е достатъчно известен и ако проблемът с него е само тълкувателен, той лесно може да се преодолее по пътя на законовото му дефиниране, както например се случи с друго понятие с общоизвестно значение: „порнографски материал“ (чл. 93, т. 28 от НК)[12] или по „уникалния“ за НК начин, по който законодателят постъпи при престъплението следене по чл. 144а от НК – като на практика разгърна цялостно описание на изпълнителното деяние в отделна алинея – чл. 144а, ал. 2 от НК.
Обвързването на просията (както и безделничеството, и отмененото скитничество) с родовия обект на Глава X „Престъпления против реда и общественото спокойствие“ е трудно. Да приемем, с оглед възгледите, изложени в по-старата литература – че разкриват потенциала на лицата да извършат и други престъпления – означава да предположим склонност към престъпна дейност на база начина на живот[13]. Само по себе си, това напълно противоречи на фундаментален конституционен принцип (чл. 31, ал. 3 от КРБ) и основна гаранция на правото на защита на обвиняемия в наказателния процес – т.нар. презумпция за невиновност. Ако продължим по същата линия, следващата стъпка ще бъде реабилитиране теорията за престъпния човек[14] .
Всички изложени аргументи ми дават основание за извода, че текстовете на чл. 329, ал. 1 и ал. 2 от НК следва да бъдат обявени за противоконституционни като противоречащи на чл. 4, ал. 1 и чл. 48, ал. 1 от Конституцията на РБ.
[1] Вж Манолова, М. „Защо наказваме? Теоретично-нормативният модел за целите на наказанието в българското наказателно право“, Монт, С: 2021
[2] Велчев, Б. Обществената опасност и българското наказателно право, Сиела, С: 2017, с. 61
[3] Велчев, Б., цит. съч., с. 44.
[4] Велчев, Б., цит. съч., с. 45.
[5] Миков, В., Проституция и трафик на хора с цел сексуална експлоатация в България: характеристики, причини, публични политики, автореферат. Институт за изследване на обществата и знанието към БАН, С., 2013.
[6] Велчев, Б., цит. съч., с. 43.
[7] Вж Орманджиева, Н. Съвременно право, кн. 6/2006, с. 63-77.
[8] Велчев, Б., цит. съч., с. 29.
[9] Орманджиева, Н., цит. съч., с. 65.
[10] Хинова, Т. Престъпни посегателства против обществения ред, С: 1976, с. 149; Ненов, Ив., Ц. Ценков, В. Петров, Наказателно право, Особена част, т. 2, С:1987, с, 35.
[11] Относно необходимостта от опростените диспозиции и тяхната полезност, виж по- подробно: Марков, П. Функции на различните видове диспозиции на наказателноправните норми на Особената част на НК в наказателноправната защита на бизнеса, Сборник с доклади от научна конференция „Върховенството на закона – предпоставка за развитие на бизнеса и за икономически растеж“,,изд. комплекс на УНСС, С., 2016, с. 364-366.
[12] В Наказателния закон от 1896 г. чл. 230 го е дефинирал като „срамотии ликове или печатни произведения“ и това не е налагало някакво тълкуване.
[13] Орманджиева, цит. съч, с. 68.
[14] Аомброзо, Ч. Престъпният човек, ИК „Веси“, 2018.
26
Коментирайте
Добър анализ, но не съм съгласен с довода на многоуважаемата доц. Матеева, че мнозинството от проститутките са обект на сексуална експлоатация. Поне тези, които аз си викам, винаги се оказват шанаджийки. Тъй като наскоро преместих една част от юридическата си библиотека в спалнята, всяка втора (в месеца ползвам услуга три пъти) като види внушителните томове и ме пита „Ама ти да не си адвокат?“, и като отговоря положително, започват опитите за безплатна консултация, които бързо контрирам предложение за прихващане от дължимото за услугите. Веднъж една ме беше подхванала с въпроси дали можела да измъкне някой лев от собственика на завод… Покажи целия коментар »
„Присъствието на текста в НК ни превръща в единствената държава в Европа, в която има правна възможност за наказателно преследване на проституиращите. Те често са жертви на сексуална експлоатация и ако върху тях е упражнена принуда, ще намери приложение чл. 16а от НК, но ако са действали доброволно, може да понесат наказателна отговорност.“ – е, именно де. Доброволната проституция е проблемът. „Инкриминирането й в Глава X, а не в Глава II, Раздел VIII води до извода, че ако лицето работи и проституира, извършеното не е съставомерно, но ако не работи и се издържа от проституция – то осъществява състава на… Покажи целия коментар »
Доц.Матеева , престъплението по чл.153 със заплашване ли се извършва ?Или тогава е 152 .
Явно ще има нужда от промяна в нормативната ни уредба.
Много добре е, че е обърнала внимание на извличането на нетрудови доходи.
Повечето политици имат такива.
Проституирането – както казва един колега, отвсякъде си е труд, че и полезен за някои части от обществото, така че е несъставомерно по чл.329,ал.1 НК.
Доц. Матеева отново не е изневерила на себеси. Предлага изключително качествен анализ на ситуацията. Дали ще има обаче хора след властимащите, които да го прочетат?
Един виден български юрист-пеналист, борец за непрекъсната справедливост в обществото и строго спазване на законността в Народна Република България – ПРОФЕСОР ИВАН НЕНОВ (1912 – 1983) – юрист, учен, професор по Наказателно право в Юридическия факултет на Софийския университет ,,Св. Климент Охридски“. Роден през 1912 г. в гр. Стара Загора. През 1935 г. завършва „Право“ в Софийския университет ,,Св. Климент Охридски“. В периода 1936 – 1940 г. е младши дознател към Министерството на вътрешните работи. В периода 1940 – 1943 г. е редовен докторант по наказателно право в Софийския университет ,,Св. Климент Охридски“ под научното ръководство на проф. Никола Долапчиев.… Покажи целия коментар »
Допълнение: Проф. Ненов в периода 1953 – 1982 г. чете лекциите по „Наказателно право – обща“ и Наказателно право – особена част“ пред студентите от Юридическия факултет в Софийския университет ,,Св. Климент Охридски“ и пред студентите от Държавния институт на МВР. Автор е на множество публикации в областта на наказателното право. Специализира в СССР, Франция и Германия. В периода 1964 – 1968 г. е председател на Комисията за изработването на Нов Наказателен кодекс. Почива през 1983 г. на 71-годишна възраст. Негова сестра е проф. Лиляна Ненова (1921 – 1996) – български юрист, дългогодишен професор по семейно и наследствено право в… Покажи целия коментар »
Допълнение: Проф. Иван Ненов е „Член-кореспондент“ на БАН и зам.-директор на Единния център по наказателно право при БАН в периода 1975 – 1980 г. В периода 1960 – 1980 г. ръководи Школата за подготовка на пеналисти с изследване на наказателното право и борба с противообществените прояви в обществото, в която школа са се обучавали десетки действащи съдии, адвокати, прокурори, следователи, разследващи полицаи и криминалисти.
Страхотно просто, здравей деморкацио
Има си хас да не се прилага само при политици
Чудесен анализ.
Безспорно. И много полезен. Стига да има кой да го чете.
Поставяте проблемите пред правовата държава ребром. Поздравления.
Дано да има кой да й обърне внимание.
Обичайната работа
Матеева е световнонеизвестно име в пеналистиката, но поне има добра така да се каже – ИНИЦИАТИВА ЗА предприемане на декриминализцията на някои състави от НК, като „просията“ примерно и много други.
Време е това да се промени
То затова е зора да станеш депутат, за да може закона да се прилага само в твоя полза.
И да имаш имунитет преди всичко.
Да четат и да се информират
Чудесен анализ на ситуацията
Това го знае всяко хлапе
Ако някой си направи труда да прочете Концепцията за наказателна политика 2020 – 2025 г. ще открие, че там е предвидена съществена реформа на Особената част на НК, включваща и декриминализация на част от съставите загубили обществена опасност.